PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0857252-49.2022.8.18.0140 Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL Origem: 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA/PI 1º Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL 1º Apelado: MARCELO ALVES DA SILVA Defensor Público: Sílvio César Queiroz Costa 2º Apelante: MARCELO ALVES DA SILVA Defensor Público: Sílvio César Queiroz Costa 2º Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. FURTO QUALIFICADO. RECURSO MINISTERIAL. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DEFENSIVO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MANTIDA A VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE. AFASTADA A VALORAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL, DOS MOTIVOS DO CRIME E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. OVERRULING DA SÚMULA 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Apelação interposta pelo Ministério Público Estadual. 1. Repouso noturno. A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). (STJ - Tema 1087). 2. Furto qualificado. Portanto, considerando que a tese firmada em julgamento de recursos repetitivos têm observância obrigatória pelas instâncias ordinárias, decidiu corretamente o Juízo a quo ao afastar a incidência da aludida majorante no caso em apreço, por se tratar de furto qualificado. 3. Recurso ministerial conhecido e improvido. Apelação interposta por Marcelo Alves da Silva. 4. Culpabilidade. O réu praticou o crime durante o repouso noturno, em dia de feriado e às 2:30 horas (madrugada), horário em que diminui a vigilância sobre o patrimônio da vítima, ferindo, de forma mais grave o bem jurídico tutelado. Assim, apesar de não incidir em causa de aumento de pena, a utilização do repouso noturno na valoração da circunstância judicial da culpabilidade é válida, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 5. Conduta social. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Logo, deve ser afastada a valoração negativa desta circunstância judicial. 6. Motivos do crime. A valoração negativa dos motivos do crime é inidônea, uma vez que utiliza elemento inerente ao tipo penal (lucro fácil), sendo patente a ausência de fundamentação na exasperação. 7. Circunstâncias do crime. A justificativa apontada pelo julgador é insuficiente para agravar a pena, quanto às circunstâncias do crime, uma vez que o fato do crime ter ocorrido durante a madrugada já foi utilizado para exasperar a pena-base quanto à circunstância judicial da culpabilidade. 8. Overruling da Súmula 231 do STJ. É inviável a superação da Súmula nº 231 do STJ, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça, bem como é questão dirimida pelo STF, que reconheceu repercussão geral sobre o tema. 9. Regime inicial. In casu, considerando o quantum da pena aplicada ao réu, a saber: 2 (dois) anos de reclusão, fixo o regime aberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, “c”, do CP, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória. 10. Recurso defensivo conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO: Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Órgão Ministerial e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo, para considerar como favoráveis as circunstâncias judiciais da conduta social, dos motivos do crime e das circunstâncias do crime, fixando a pena do réu em 2 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, reduzindo a pena de multa para 10 (dez) dias-multa, mantendo-se todos os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0857252-49.2022.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 10/06/2024 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0857252-49.2022.8.18.0140

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA/PI

1º Apelante: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

1º Apelado: MARCELO ALVES DA SILVA

Defensor Público: Sílvio César Queiroz Costa

2º Apelante:  MARCELO ALVES DA SILVA

Defensor Público: Sílvio César Queiroz Costa

2º Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. FURTO QUALIFICADO. RECURSO MINISTERIAL. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DEFENSIVO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MANTIDA A VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE. AFASTADA A VALORAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL, DOS MOTIVOS DO CRIME E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. OVERRULING DA SÚMULA 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Apelação interposta pelo Ministério Público Estadual.

1. Repouso noturno. A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). (STJ - Tema 1087).

2. Furto qualificado. Portanto, considerando que a tese firmada em julgamento de recursos repetitivos têm observância obrigatória pelas instâncias ordinárias, decidiu corretamente o Juízo a quo ao afastar a incidência da aludida majorante no caso em apreço, por se tratar de furto qualificado.

3. Recurso ministerial conhecido e improvido.

Apelação interposta por Marcelo Alves da Silva.

4. Culpabilidade. O réu praticou o crime durante o repouso noturno, em dia de feriado e às 2:30 horas (madrugada), horário em que diminui a vigilância sobre o patrimônio da vítima, ferindo, de forma mais grave o bem jurídico tutelado. Assim, apesar de não incidir em causa de aumento de pena, a utilização do repouso noturno na valoração da circunstância judicial da culpabilidade é válida, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

5. Conduta social. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Logo, deve ser afastada a valoração negativa desta circunstância judicial. 

6. Motivos do crime. A valoração negativa dos motivos do crime é inidônea, uma vez que utiliza elemento inerente ao tipo penal (lucro fácil), sendo patente a ausência de fundamentação na exasperação.

7. Circunstâncias do crime. A justificativa apontada pelo julgador é insuficiente para agravar a pena, quanto às circunstâncias do crime, uma vez que o fato do crime ter ocorrido durante  a madrugada já foi utilizado para exasperar a pena-base quanto à circunstância judicial da culpabilidade. 

8. Overruling da Súmula 231 do STJ. É inviável a superação da Súmula nº 231 do STJ, porquanto sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada do Superior Tribunal de Justiça, bem como é questão dirimida pelo STF, que reconheceu repercussão geral sobre o tema.

9. Regime inicial. In casu, considerando o quantum da pena aplicada ao réu, a saber: 2 (dois) anos de reclusão, fixo o regime aberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, “c”, do CP, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória.

10. Recurso defensivo conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO:

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Órgão Ministerial e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo, para considerar como favoráveis as circunstâncias judiciais da conduta social, dos motivos do crime e das circunstâncias do crime, fixando a pena do réu em 2 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, reduzindo a pena de multa para 10 (dez) dias-multa, mantendo-se todos os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e por MARCELO ALVES DA SILVA, qualificado e representado nos autos, visando, em síntese, a reforma da sentença que condenou o réu à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, pela prática do crime de furto qualificado, delito tipificado no art. 155, § 4°, inciso I, do Código Penal.

Conta da sentença:

“Sintetiza que no dia 25 de dezembro de 2022, por volta das 2:30h, o denunciado arrombou o cadeado do portão de frente da residência da vítima, localizada na rua João Isidoro França, bairro Poty Velho, em Teresina, local onde funciona as empresas “Fabrício Cell” e “Fé Modas”.

A vítima Fabrício Sousa de Oliveira percebeu o arrombamento e se dirigiu ao local, quando encontrou o denunciado no telhado, do qual veio a cair, oportunidade em que populares o detiveram até a chegada da polícia, na posse dos seguintes pertences: “1 (um) aparelho celular “LG”; 1 (um) aparelho celular, marca “Asus”; 1 (um) aparelho celular Samsung”; 1 (um) aparelho celular “Positivo”; 1 (um) alicate, cor amarelo; 1 (um) cachimbo artesanal.

Nestes termos, Marcelo foi denunciado pela prática de Furto majorado pela circunstância noturna e qualificado pelo rompimento de obstáculo à subtração da coisa, crime previsto no art. 155, §§1º e 4º, I, do CP”.

Após ser socorrido, o denunciado foi preso e encaminhado à Central de Flagrantes de Teresina”.

Concluída a instrução criminal, o magistrado a quo julgou parcialmente procedente a denúncia para CONDENAR o réu MARCELO ALVES DA SILVA nos termos do art. 155, §4º, I, do CP (Furto qualificado pelo rompimento de obstáculo à subtração da coisa).

Em sede de razões recursais (id 14631357), o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL vindica a reforma da sentença, com o fito de “cumular-se a majorante do repouso noturno com a qualificadora do furto com destruição ou rompimento de obstáculo, na terceira fase da dosimetria da pena, previstas no art. 155, §§1º e 4º, I, do CP, fazendo-se nova dosimetria da pena imposta ao apelado, em razão de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de penas previstas na parte especial limitar-se a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência concomitante das majorantes”.

A defesa apresentou contrarrazões (id 14631367), requerendo seja negado provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Estadual, “para que a sentença recorrida seja mantida, permanecendo a decisão que desconsiderou a aplicação cumulada da majorante com a qualificadora para fins da 3ª fase da dosimetria do apelado”. 

Em suas razões recursais (id 14631370), o Apelante MARCELO ALVES DA SILVA requer a reforma da sentença articulada pelo juízo a quo, sob os seguintes argumentos: a) fixação da pena-base no mínimo-legal; b) redução da atenuante da confissão espontânea para patamar abaixo do mínimo legal; c) fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena.

O Ministério Público Estadual, em contrarrazões (id 14631373, requereu o conhecimento e improvimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (id 16631383), manifestou-se pelo “CONHECIMENTO e o IMPROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL. De outro lado, pelo PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO, para a reforma da sentença com a exclusão das circunstâncias da culpabilidade, conduta social e motivos do crime, mantendo os demais termos da sentença”.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem analisadas.

MÉRITO

DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

O Representante Ministerial de primeiro grau, em suas razões, vindica a reforma da sentença, com o fito de “cumular-se a majorante do repouso noturno com a qualificadora do furto com destruição ou rompimento de obstáculo, na terceira fase da dosimetria da pena, previstas no art. 155, §§1º e 4º, I, do CP, fazendo-se nova dosimetria da pena imposta ao apelado, em razão de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de penas previstas na parte especial limitar-se a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência concomitante das majorantes”.

Entretanto, não merece provimento o apelo ministerial. Senão vejamos:

O Superior Tribunal de Justiça, em precedente judicial vinculatório, fixou a tese, em recurso repetitivo (Tema Repetitivo 1.087), de que a causa de aumento prevista no § 1º do artigo 155, do Código Penal, somente é aplicável ao furto simples, não podendo ser utilizada para majorar a pena do furto qualificado, in verbis:

Tema 1087/STJ - “A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).”

O acórdão representativo da controvérsia restou assim ementado: 

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento. 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§4°). 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp nº 1888756/SP; Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/05/2022). - grifo nosso

Note-se que a tese firmada representa uma mudança de posicionamento jurisprudencial. Depreende-se da leitura do acórdão em questão (REsp nº 1888756/SP) que o STJ levou em consideração tanto a posição topográfica do § 1º, do artigo 155, quanto à desproporcionalidade da pena nos casos em que incide a conjugação da majorante do repouso noturno na forma qualificada do furto. 

O Ministro Relator considerou que: 

“Se a qualificação do delito é apresentada em parágrafo posterior ao que trata da majorante, é porque o legislador afastou a incidência desta em relação aos crimes qualificados previstos no parágrafo 4º do artigo 155 do CP. Nesse contexto, aderindo a uma interpretação sistemática sob o viés topográfico, em que se define a extensão interpretativa de um dispositivo legal levando-se em conta sua localização no conjunto normativo, a aplicação da referida causa de aumento limitar-se-ia ao furto simples, não incidindo, pois, no furto qualificado”. 

Ponderando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o voto representativo da controvérsia salientou que “objetiva-se evitar excesso de punição, mormente a possibilidade de aplicação de reprimendas mais severas a infrações que refletem menor gravidade, assim como evitar que haja proteção insuficiente aos bens jurídicos resguardados pelas normas penais”. 

Consignou ainda que a incidência da aludida majorante no furto qualificado possibilitaria aumentos excessivos no quantitativo da pena, uma vez que “a pena do crime de furto qualificado, acrescida do quantum relativo à incidência da majorante, desconsiderando-se a incidência de quaisquer outras circunstâncias agravantes ou causas de aumento, poderia resultar em 10 anos e 8 meses, pena superior à do crime de roubo, tipo penal em que se protegem não só bens patrimoniais, tal qual no crime de furto, mas também a integridade corporal”. 

Portanto, considerando que a tese firmada em julgamento de recursos repetitivos têm observância obrigatória pelas instâncias ordinárias, decidiu corretamente o Juízo a quo ao afastar a incidência da aludida majorante no caso em apreço, por se tratar de furto qualificado.

Desse modo, não merece respaldo a alegação perpetrada pelo órgão Ministerial.

DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR MARCELO ALVES DA SILVA

O Apelante Marcelo Alves da Silva requer a reforma da sentença articulada pelo juízo a quo, sob os seguintes argumentos: a) fixação da pena-base no mínimo-legal; b) redução da atenuante da confissão espontânea para patamar abaixo do mínimo legal; c) fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena.

PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA

Neste momento, insta consignar que o Juiz tem o poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Destaque-se também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da pena mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020)

Estabelecida tal premissa, passa-se, doravante, ao exame do caso concreto. A defesa aduz que o juiz a quo equivocou-se ao valorar negativamente a culpabilidade, a conduta social, os motivos do crime e as circunstâncias do crime.

Acerca da culpabilidade, o magistrado a quo a valorou, nos seguintes termos:

“Culpabilidade – exacerbada, pois praticado em dia de feriado e por volta das 2:30h (madrugada), aumentando, assim, o desvalor da conduta, na medida em que se valeu da diminuição ou precariedade da vigilância dos bens, pela vítima;”.

 Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância  deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação  penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “(…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu  que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação  social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de  culpa do agente (...)”.

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade  sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento  do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração  devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 

In casu, assiste razão ao magistrado, posto que o réu praticou o crime durante o repouso noturno, em dia de feriado e às 2:30 horas (madrugada), horário em que diminui a vigilância sobre o patrimônio da vítima, ferindo, de forma mais grave o bem jurídico tutelado. Assim, apesar de não incidir em causa de aumento de pena, a utilização do repouso noturno na valoração da circunstância judicial da culpabilidade é válida, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO NO REPOUSO NOTURNO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 2. O acórdão está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que, "é razoável admitir a possibilidade de, diante das circunstâncias fáticas, a prática do furto durante o período de repouso noturno ser levada em consideração na dosimetria da pena. Em outras palavras, se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP). Nessa oportunidade, o órgão julgador avaliará, sob a ótica de sua discricionariedade, o elemento relativo ao espaço temporal em que a infração foi cometida, podendo, se assim considerar, analisar a circunstância judicial referente às circunstâncias do crime com maior reprovabilidade. Esse proceder possibilitaria calibrar a reprimenda de modo a atender o postulado da proporcionalidade diante do caso concreto" (trecho extraído do voto do relator no REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022). 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AgRg no HC 762963 / SCAGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS: 762963 SC 2022/0248497-3, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 05/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/06/2023)

Logo, mantenho a valoração  negativa desta circunstância. 

No que se refere à conduta social, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, o juiz consignou:

“Conduta social – negativa, pois responde por outros processos nessa comarca, conforme se verifica no sistema PJE;”

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Torna-se relevante esclarecer que este não é um impedimento restrito ao exame dos antecedentes, mas a todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal.

É o que preceitua a Súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Registre-se que nem mesmo os feitos com trânsito em julgado podem ser valorados na conduta social do agente, conforme recentes decisões dos Tribunais Superiores.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SÚMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTELIONATO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS OBTIDAS VIA APLICATIVO DE MENSAGENS. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 13.964/19. TESES NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL A QUO. INVIABILIDADE DO CONHECIMENTO DIRETO POR ESTA CORTE SUPERIOR. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO DEVIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDIMENSIONAR A PENA.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Os pleitos referentes à impossibilidade de utilização de provas obtidas via aplicativo de mensagens e à aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019, nos moldes ora propostos pela defesa do paciente, não foram objeto de apreciação pela Corte de origem. Portanto, inviável a apreciação dos temas por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República, que exige decisão de Tribunal.

3. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

4. Em relação aos antecedentes, não há reparo a ser feito, considerando que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.

5. No que tange à personalidade do agente e à conduta social, é cediço que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a valoração negativa da personalidade e da conduta social e redimensionar a pena ao patamar de 2 anos de reclusão e 18 dias-multa.

(HC n. 693.321/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.)

Desta feita, AFASTO a valoração negativa desta circunstância judicial.

No que diz respeito aos motivos do crime, ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, em Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que:

“Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)”.

O juiz valorou negativamente o vetor nos seguintes termos: “Os motivos do crime - estão relacionados à obtenção do lucro fácil ante a subtração do alheio;”.

Observa-se, assim, que a valoração negativa dos motivos do crime é inidônea, uma vez que utiliza elemento inerente ao tipo penal (lucro fácil), sendo patente a ausência de fundamentação na exasperação.

Colaciona-se a jurisprudência nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E LATROCÍNIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELA CORTE ESTADUAL. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. PRIMEIRA FASE. ANTECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE MENÇÃO À FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS OU INDICAÇÃO DA CONDENAÇÃO COM TRÂNSITO EM JULGADO CAPAZ DE JUSTIFICAR A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE. CONDUTA SOCIAL. EXISTÊNCIA DE REGISTROS CRIMINAIS. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO ERESP N. 1.688.077/MS. APLICABILIDADE. ENUNCIADO N. 444 DA SÚMULA DO STJ. APLICABILIDADE. SEGUNDA FASE. AGRAVANTE DE VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTE. PENA REDIMENSIONADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA LIMINARMENTE, EM PARTE, PARA REDIMENSIONAR A PENA PARA 30 ANOS E 11 MESES DE RECLUSÃO E 29 DIAS-MULTA. DECISÃO MONOCRÁTICA. ALEGAÇÃO RECURSAL DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PARIDADE DE ARMAS. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTE. DOSIMETRIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA.

(...)

3. Por fim, tem-se que a circunstância judicial de motivos do delito foi negativação ao fundamento ter visado lucro fácil e de forma vil (fl. 32). Sem razão também o agravo, porque, em elação aos motivos do crime, o argumento consistente em "obtenção de lucro fácil e rápido em prejuízo alheio" é circunstância elementar do crime de roubo, não justificando, de per si, a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria (HC n. 634.480/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 8/2/2021).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 726.560/MA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.)

Portanto, também AFASTO a utilização desta circunstância na fixação da pena-base.

Quanto às circunstâncias do crime, segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo, exercem influência sobre a gradação da pena”.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, o magistrado a quo valorou esta circunstância sob o seguinte fundamento:

“Circunstâncias - o crime foi praticado durante a madrugada, no interior do estabelecimento comercial pertencente à vítima;”.

A justificativa apontada pelo julgador é insuficiente para agravar a pena, uma vez que o fato do crime ter ocorrido durante  a madrugada já foi utilizado para exasperar a pena-base quanto à circunstância judicial da culpabilidade. Logo, deve ser afastada a valoração negativa desta circunstância judicial. 

Constata-se, portanto, que o magistrado valorou equivocadamente as circunstâncias judiciais da conduta social, dos motivos do crime e das circunstâncias do crime, sendo necessário realizar o redimensionamento da pena-base do acusado.

Isto posto, na primeira fase da dosimetria, considerando que apenas uma circunstância judicial foi valorada negativamente ao réu, aplicando-se a fração de 1/6 da pena mínima, nos termos da jurisprudência do STJ, fixo a pena-base do acusado em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa.

SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA

O Apelante requer, ainda, que seja aplicada a atenuante da confissão espontânea diminuindo a pena abaixo do mínimo legal, mitigando o entendimento da súmula 231 do STJ.

No caso em tela, o magistrado a quo reconheceu a atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, III, “d”, do Código Penal. Desse modo, com o redimensionamento da pena-base do réu, para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mantendo o reconhecimento da atenuante supracitada e, ausentes circunstâncias agravantes, fixo a pena intermediária do réu no mínimo legal, a saber: 2 (dois) anos de reclusão, nos termos da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

A tese de superação da Súmula 231 do STJ, também conhecida como overruling, cuja palavra significa em português, “uma mudança de regra”, pede que seja mudada a regra contida na Súmula 231 do STJ, segundo a qual “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Com efeito, busca o recorrente uma mudança de regra, para que este Tribunal não aplique o enunciado da Súmula 231 do STJ, e conduza a pena abaixo do mínimo legal, em face do reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Ocorre que para que haja uma mudança de regra em relação a não aplicabilidade da pena necessário se faz uma evolução histórico-concreto na mudança de entendimento dos tribunais, notadamente dos Tribunais Superiores, o que evidentemente não se verifica, pois a questão foi dirimida pelo STF, que reconheceu repercussão geral sobre o tema. Confira-se:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458 ) – grifo nosso.

Ademais, no caso concreto, a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP) já foi reconhecida pelo magistrado a quo, e, com o redimensionamento da pena por este Relator, deve-se, na segunda fase da dosimetria, aplicar a pena intermediária em 02 anos de reclusão, não podendo reduzir a pena abaixo do mínimo cominado, pois tal afrontaria o princípio da legalidade das penas. Somente é possível ultrapassar os limites legais cominados nas causas em que o legislador atribuiu parâmetros ao juiz para a redução ou aumento da pena, o que não ocorre com as atenuantes e agravantes. Tanto é assim que, por uma circunstância agravante, não se cogita de poder o juízo elevar a pena acima do máximo cominado.

Nesse contexto, considerando que o enunciado da Súmula 231 do STJ foi reconhecido em repercussão geral pelo STF, que continua mantendo o mesmo entendimento em recentes posicionamentos, pois cediço que as agravantes e atenuantes não fazem parte do tipo penal, não podendo ser utilizadas para superar os limites mínimos e máximos, previstos abstratamente pelo legislador, rejeito o pleito defensivo, ao tempo em que torno definitiva a pena do réu em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, ante a ausência de causas de aumento ou diminuição de pena.

REGIME INICIAL

Por fim, a defesa do acusado pugna pela fixação do regime aberto para o início do cumprimento de pena.

Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal, in litteris:

“Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. Já a de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

(…)

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. 

In casu, considerando o quantum da pena aplicada ao réu, a saber: 2 (dois) anos de reclusão, fixo o regime aberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, “c”, do CP, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Órgão Ministerial e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo defensivo, para considerar como favoráveis as circunstâncias judiciais da conduta social, dos motivos do crime e das circunstâncias do crime, fixando a pena do réu em 2 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, reduzindo a pena de multa para 10 (dez) dias-multa, mantendo-se todos os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

 

Teresina, 10/06/2024