EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 226, II, DO CÓDIGO PENAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. FATO NÃO DESCRITO NA DENÚNCIA. CONFIGURADA A CONTINUIDADE DELITIVA. DELITOS DE MESMA ESPÉCIE, PRATICADOS EM MESMA CONDIÇÃO DE TEMPO, LUGAR, MANEIRA DE EXECUÇÃO E UNIDADE DE DESÍGNIOS. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL. DELITO PRATICADO POR DIVERSAS VEZES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que "o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (HC 264.482/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015). Assim, o crime de tentativa de estupro de vulnerável, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, configura-se quando o agente tenta manter conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra menor de 14 (quatorze) anos, não consumando seu intento por circunstâncias alheias à sua vontade. 2. A materialidade e a autoria do delito de tentativa de estupro de vulnerável estão evidenciadas nos registros de atendimentos da vítima no Hospital Regional de Bom Jesus-PI e no Conselho Tutelar, no Exame de Corpo de Delito (ID 13095551, fls. 04/13), nos depoimento colhidos, bem como na oitiva da vítima, que confirmam a prática de diversos dos atos libidinosos, restando evidenciado que, por vezes, o acusado tentou manter relações sexuais com a menor. Contudo, as relações nunca chegaram a ocorrer, pois sempre acontecia algo que impedia a consumação, como o telefone do apelante que tocava ou alguém chegava, como no dia que o irmão da menor estava de vigia, estando evidenciada a prática do crime de tentativa de estupro de vulnerável. Manutenção da condenação. 3. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que, “em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima tem especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos." (AgRg no AREsp n. 2.404.351/AM, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024). 4. Incidência do artigo 226, II, do Código Penal. O réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, podendo, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave. 5. In casu, em consulta detalhada à peça exordial, não se identifica qualquer relato fático que demonstre que o acusado era tio da vítima. A simples leitura do trecho suso transcrito evidencia que a causa de aumento prevista no artigo 226, II, do Código Penal, não está inserta na denúncia. É salutar destacar que não se trata de erro material, uma vez que a análise de toda peça acusatória revela que, em momento algum, restou relatado faticamente a existência desta causa de aumento. Portanto, esta causa de aumento deve ser excluída da dosimetria da pena. Pena redimensionada. 6. Continuidade delitiva. Os delitos de mesma espécie, praticados com as mesmas condições de tempo, de lugar, de maneira de execução e mediante unidade de desígnios ensejam a incidência do preceituado no artigo 71 do Código Penal. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000492-68.2012.8.18.0042 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 03/07/2024 )

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000492-68.2012.8.18.0042

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 1ª VARA DA COMARCA DE BOM JESUS-PI

Apelante:  RAIMUNDO NUNES BARRETO NETO

Advogado: Osório Marques Bastos Filho (OAB/PI nº 3.088)

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS.  CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 226, II, DO CÓDIGO PENAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. FATO NÃO DESCRITO NA DENÚNCIA. CONFIGURADA A CONTINUIDADE DELITIVA. DELITOS DE MESMA ESPÉCIE, PRATICADOS EM MESMA CONDIÇÃO DE TEMPO, LUGAR, MANEIRA DE EXECUÇÃO E UNIDADE DE DESÍGNIOS. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 71 DO CÓDIGO PENAL. DELITO PRATICADO POR DIVERSAS VEZES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que "o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato  de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda  ação  atentatória  contra  o  pudor  praticada com o propósito lascivo,  seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o  contato  físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato  voluptuoso"  (HC  264.482/RJ,  Rel.  Ministro  GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015). Assim, o crime de tentativa de estupro de vulnerável,  na  redação  dada pela Lei n. 12.015/2009, configura-se quando o agente tenta manter conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra  menor  de  14 (quatorze) anos, não consumando seu intento por circunstâncias alheias à sua vontade.

2. A materialidade e a autoria do delito de tentativa de estupro de vulnerável estão evidenciadas nos registros de atendimentos da vítima no Hospital Regional de Bom Jesus-PI e no Conselho Tutelar, no Exame de Corpo de Delito (ID 13095551, fls. 04/13), nos depoimento colhidos, bem como na oitiva da vítima, que confirmam a prática de diversos dos atos libidinosos, restando evidenciado que, por vezes, o acusado tentou manter relações sexuais com a menor. Contudo, as relações nunca chegaram a ocorrer, pois sempre acontecia algo que impedia a consumação, como o telefone do apelante que tocava ou alguém chegava, como no dia que o irmão da menor estava de vigia, estando evidenciada a prática do crime de tentativa de estupro de vulnerável. Manutenção da condenação.

3. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que, “em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima tem especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos." (AgRg no AREsp n. 2.404.351/AM, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024).

4. Incidência do artigo 226, II, do Código Penal. O réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, podendo, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave.

5. In casu, em consulta detalhada à peça exordial, não se identifica qualquer relato fático que demonstre que o acusado era tio da vítima. A simples leitura do trecho suso transcrito evidencia que a causa de aumento prevista no artigo 226, II, do Código Penal, não está inserta na denúncia. É salutar destacar que não se trata de erro material, uma vez que a análise de toda peça acusatória revela que, em momento algum, restou relatado faticamente a existência desta causa de aumento. Portanto, esta causa de aumento deve ser excluída da dosimetria da pena. Pena redimensionada. 

6. Continuidade delitiva. Os delitos de mesma espécie, praticados com as mesmas condições de tempo, de lugar, de maneira de execução e mediante unidade de desígnios ensejam a incidência do preceituado no artigo 71 do Código Penal.

 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO       

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por votação unânime, em CONHECER do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, excluindo a causa de aumento prevista no artigo 226, II, do Código Penal, reduzir a pena para 03 (três), 01 (um) mês e 10 (dez) dias, em regime aberto, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por RAIMUNDO NUNES BARRETO NETO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, pelo delito de tentativa de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A, caput, c/c artigo 226, II e artigo 14, II, na forma do artigo 71, todos do Código Penal.

Consta da denúncia que:

“Consta do incluso Inquérito Policial que, em data de 27.04.2012, a Sra. Odete Ferreira de Oliveira procurou a Delegacia de Polícia de Bom Jesus-PI para relatar que o denunciado teria tentado, por diversas vezes, abusar sexualmente da filha da mesma, a menor Ethiene de Oliveira Silva, que possui 12 (doze) anos de idade (vide fl. 14), não conseguindo por circunstâncias alheias à sua vontade.

Segundo se apurou, o acusado, há aproximadamente 02 (dois) anos, vem perseguindo e assediando a menor, dando à mesma bombons e dinheiro para que ela mantenha relações sexuais com o mesmo, tendo, inclusive, em dada oportunidade, tentado levá-la às proximidades do Rio Gurguéia, a fim de consumar o ato sexual, ameaçando de morte a vítima, após, caso ela contasse a alguém o ocorrido.

Narram os autos do procedimento policial acostado que, por várias vezes, o criminoso tentou beijar à força a adolescente e tocar em suas partes íntimas, no entanto, a ofendida nunca permitiu. Em uma dessas ocasiões, o irmão da vítima a viu saindo do quarto do denunciado com as roupas desajeitadas, após este ter dito à menor: "anda ligeiro que ele já vem".

Há notícia de que o delatado já abusou sexualmente de outras menores. Ouvido na Delegacia de Polícia, o denunciado negou a prática dos fatos a si imputados. A materialidade e a autoria delitivas encontram-se provadas pelas declarações elucidativas da vítima colhidas no procedimento policial em tela (fl. 15), bem como pelos demais elementos probatórios constantes dos autos (fls. 04/12, 16, 20 e 34).”

Em suas razões recursais (ID 14167896, fls. 01/14), a defesa suscita a insuficiência de provas para a condenação do réu, vindicando a incidência do Princípio do In Dubio Pro Reo. Alega que “no caso em apreço não houve sequer qualquer ato libidinoso ou lascívia do acusado para com a suposta vítima, quanto mais conjunção carnal, demonstrandose inexistente a suposta tentativa de estupro que imputam ao acusado, razão pela qual não resta outra decisão mais assertiva, senão a reforma da sentença aqui guerreada, ensejando na absolvição do apelante.”

Requer, ainda, a exclusão do aumento relativo à majorante prevista no artigo 226, II, do Código Penal. Sustenta que “para aplicação da referida causa de aumento deverá restar provado nos autos o parentesco por afinidade à época dos fatos, o que não ocorreu no caso em apreço, razão pela qual deve ser provido o recurso para reconhecer a impossibilidade de sua aplicação”.

Por fim, aduz que no caso concreto não há que se falar em continuidade delitiva, posto que a “sentença não aponta concretamente a suposta continuidade delitiva indicando tempo, lugar e maneira de execução do delito, razão pela qual impossível é a sua aplicação". 

Em contrarrazões (ID 15659736, fls 01/09), o Ministério Público Estadual defende que a sentença não merece reparos, estando em consonância com a lei e com a prova dos autos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 16456915. fls.01/07), manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto, mantendo-se todos os termos da decisão apelada. 

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante suscitou 3 (três) teses basilares, a saber: 1) a insuficiência de provas para a condenação do réu; 2) a imprescindibilidade de exclusão do aumento relativo à majorante prevista no artigo 226, II, do Código Penal; 3) o afastamento da continuidade delitiva. 

Passa-se doravante ao exame, em separado, das teses suscitadas.

INSUFICIÊNCIA DE PROVAS

O Apelante fundamenta o pleito na alegação de insuficiência de provas para a condenação do réu, sob o fundamento de que estas são frágeis e inconclusivas, vindicando a incidência do Princípio do In Dubio Pro Reo.

Inicialmente, cumpre salientar que o recurso em apreço visa a reforma da condenação do acusado pela prática do crime de tentativa de estupro de vulnerável. O tipo penal do estupro sofreu considerável modificação com a Lei nº 12.015/2009 que, inclusive, alterou a denominação dos crimes contra os costumes para crimes contra a dignidade sexual.

Neste momento, torna-se importante esclarecer que,  embora a Lei nº 12.015/2009 tenha retirado do texto penal incriminador a figura da violência presumida, não se verifica, na espécie, hipótese de abolitio criminis, já que o novo texto legal, que substituiu o art. 224, alínea a, do Código Penal, impõe uma obrigação geral de abstenção de conjunção carnal e de ato libidinoso com menores de 14 anos, conforme se depreende do exame do artigo 217-A, do diploma penal brasileiro.

É importante destacar que a proteção  à  liberdade  sexual  da menor  de  quatorze  anos é absoluta,  em  razão  de  sua  incapacidade  volitiva, sendo o delito consumado com a prática de  QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM QUE OFENSA A DIGNIDADE SEXUAL DA VÍTIMA, tornando-se irrelevante  o  consentimento  da  menor  para a formação do tipo penal do estupro de vulnerável.

Acerca  do  tema,  o eminente Ministro  Felix  Fischer,  em  substancioso  voto, assim se manifestou:

" (...) Está  enraizado  na  mente  popular,  em  todos  os níveis  de instrução,  ressalvadas  tristes  exceções  que  podem eventualmente  ensejar  a aplicação  do  erro  de  proibição,  que  ninguém deve  envolver-se  com menores.  É  até  comum  o uso  da  expressão 'de menor'.  Não  é recomendável, então,  apesar  de  claro  o  texto  legal, que  o Poder  Judiciário,  contrariando esse  entendimento  generalizado, aprove,  através  do  julgado,  que  a  prática sexual  com  menores  é  algo penalmente  indiferente  só  porque  a  vítima,  por falta  de  orientação,  se apresenta  como  inconseqüente  ou  leviana.  Isto  cria uma  situação repleta  de  inaceitáveis  paradoxos.  Por  uma,  justamente  pela evolução dos costumes,  não  se compreende  que alguém  tenha  a necessidade de satisfazer  a  sua  lascívia  com  crianças  ou  adolescentes  que  não ultrapassaram,  ainda,  quatorze  anos,  tudo  isto,  em mera  aventura amorosa. (...)Elas seriam,  o que é impressionante,  objetivo  válido  para os  irresistíveis  prazeres de  inescrupulosos  adultos. (...) O Estado  não pode  garantir  condutas  como  a do  recorrido,  porquanto estaria incentivando  aquilo  que  a  mente  popular,  com  respaldo  na  lei, repugna. Ao  impor  um  dever  geral  de  abstenção  (cfr.  João  Mestieri) da prática  de  atos  sexuais  com  menores  (no  caso,  que  não ultrapassam  14 anos),  a  lei,  sem  dúvida,  objetiva  proteger  a  liberdade sexual  e  a autodeterminação  sexual  daqueles. "  (REsp  252.827/GO, 5.ª  Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 04/09/2000).

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO RESTABELECIDA EM RECURSO ESPECIAL. CONJUNTO PROBATÓRIO CONSISTENTE. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. DECISÃO MANTIDA.

1. Para a consumação do crime de estupro de vulnerável, basta a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, sendo suficiente a conduta de passar a mão nos seios da vítima, ou a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, o que se evidenciou na espécie.

2. Lastreada a condenação em conjunto probatório contundente, colhido nas fases inquisitorial e judicial, incabível a absolvição ou a desclassificação da conduta.

3. Revisão criminal improcedente.

(RvCr n. 5.601/DF, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 8/4/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL LOCAL EM DISSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE PACIFICADO EM RECURSO JULGADO SOB À ÉGIDE DOS RECURSOS REPETITIVOS. RECURSO ESPECIAL MINISTERIAL PROVIDO PARA CONDENAR O ORA AGRAVANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte, em âmbito de recurso especial repetitivo, firmou a tese segundo a qual, "para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime" (REsp n. 1.480.881/PI, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 26/8/2015, DJe de 10/9/2015).

2. Na espécie, não se questiona que o agravante manteve relações sexuais com a vítima, menina então com 12 anos de idade, sendo de rigor, portanto, a condenação pela prática do delito previsto no art. 217-A do Código Penal, já que não demonstrada nenhuma situação excepcionalíssima que justificasse o afastamento do entendimento jurisprudencial já pacificado desta Corte sobre o tema.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.574.432/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/3/2024, DJe de 8/3/2024.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 65 DO DECRETO-LEI N. 3.688/41 PARA 217-A, DO CP. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I- O crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do Código Penal, caracteriza-se quando o agente tem conjunção carnal ou pratica qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos, voltado para a satisfação da lascívia. A violência é presumida.

II- No caso dos autos, o TJMG confirmou a materialidade e autoria, ressaltando que "restou suficientemente comprovado que o réu efetivamente abriu o short da vítima, enquanto ela dormia, e ficou encarando suas partes íntimas com a cabeça encostada no short" (fl. 256 e-STJ), o que caracteriza o crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.759.102/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 28/11/2023.)

Isto se justifica na medida em que, mesmo no contexto atual, não se mostra razoável atribuir capacidade de discernimento a menor de  tão  tenra  idade, a ponto de considerá-la apta a consentir, validamente, com a prática sexual.

Estabelecida tal premissa, há que se examinar o caso concreto. A autoria e materialidade do delito estão evidenciadas nos registros de atendimentos da vítima no Hospital Regional de Bom Jesus-PI e no Conselho Tutelar, no Exame de Corpo de Delito (ID 13095551, fls. 04/13), nos depoimento colhidos, bem como na oitiva da vítima, que confirmam a prática de diversos dos atos libidinosos. 

A vítima Ethiene de Oliveira Silva, quando ouvida em juízo, confirmou o que fora dito na delegacia e acrescentou que, mesmo após o Inquérito Policial, o acusado ainda investiu nos abusos, no ano de 2013, quando a família dela estava reunida na localidade Pirajá, Zona Rural de Bom Jesus. Esclareceu que:

“não namorava na época dos fatos e que constantemente recebia bombons do tio Raimundo, e entendia que seriam em troca de relações sexuais, bem como que por vezes o acusado a colocava na garupa de uma motocicleta e a levava para as proximidades do Rio Gurguéia, em um lugar desabitado, tendo, essas vezes, apesar da pouca idade, a menor entendido que o intento do réu era fazer relações sexuais, dado as características do lugar (deserto), a maneira de agir do acusado e não terem outra coisa pra fazer no local. Entretanto, a consumação do ato sexual nunca se realizou, pois sempre acontecia algo que impedia a concretização, como telefone do acusado tocava ou alguém chegava e ele tinha que cessar o ato. Que o réu lhe ameaçava de morte caso contasse para alguém sobre suas investidas. Em relação ao fato de seu irmão Vinícius ter lhe presenciado saindo de um quarto ajeitando o short e o réu logo atrás, esclareceu que chegou à residência de Raimundo e este lhe chamou para o quarto, tendo sua prima, filha de Raimundo, ficado na sala. No quarto,  disse que o réu desceu seu short até a altura dos pés, tendo ela ficado somente de calcinha e de blusa. Nesse exato momento, Vinícius entrou pelo portão da casa e o acusado o avistou, tendo abraçado Ethiene bem forte, de maneira lasciva, e pedido que vestisse rapidamente a roupa e saísse do quarto, sendo que, ao saírem do local, Vinicius já estava na sala e presenciou a vítima terminando de ajeitar a vestimenta.”

A genitora da vítima, Odete Ferreira de Oliveira, atesta, em juízo:

“que a filha lhe contou sobre as investidas do réu após uma professora do local onde ela (Ethiene) fazia aulas de reforços (PETI) lhe ligar para informar que o Sr. Raimundo estava rondando as imediações da escola em atitude suspeita. De acordo com Odete, a filha lhe disse que o réu tentava lhe beijar à força. Contou, ainda, a infante, que o acusado lhe ameaçou de morte caso contasse para alguém o que estava acontecendo e acrescentou a Sra. Odete que sempre quando indagada a respeito das investidas do tio, Raimundo, a menor demonstrava medo.”

O irmão da vítima, Vinicius Galvão de Oliveira Santos, descreveu, em juízo:

“que após sua família tomar conhecimento dos fatos, com a ligação da professora, seu padrasto, Josinaldo, lhe pediu para “vigiar” a irmã, ora vítima, tendo um certo dia, não sabendo precisar a data e, devido a ausência da irmã, se deslocado até a residência do Sr. Raimundo em busca de Ethiene. Chegando lá, lhe foi informado pela filha do Sr. Raimundo que Ethiene não estaria no imóvel, momento em que retornou para sua casa. Entretanto, em virtude de não acreditar inteiramente nas palavras da filha do acusado, Vinicius retornou à residência do réu e encontrou a irmã, Ethiene, saindo de um quarto ajeitando o short, momento em que levou a irmã para casa e noticiou o acontecido aos pais”.

Logo, o arcabouço probatório é robusto e apto a justificar e embasar a condenação do réu, tendo a vítima relatado os fatos detalhadamente, mantendo narração coerente em fase inquisitorial e em juízo, estando este corroborado pelo testemunho de sua mãe e do seu irmão. 

De fato, crimes dessa natureza dificilmente possuem testemunhas e, por ter sido noticiado após considerável período de tempo, o exame não se apresenta como meio de prova.

Contudo, a exposição coerente dos fatos pela criança, sendo este ratificado de maneira harmônica pelas demais testemunhas e informantes, revela arcabouço probatório suficiente para a condenação do réu.

Neste diapasão, registre-se que a jurisprudência é remansosa ao assegurar o valor probante da palavra da vítima no crime de estupro, como se nota nos seguintes precedentes:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBATÓRIO DIFERENCIADO. LAUDO PERICIAL. DESPICIENDO PARA CONFIGURAR A TIPICIDADE DELITIVA. MATERIALIDADE E AUTORIA ATESTAS PELA CORTE DE ORIGEM. MODIFICAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I -(...) III - Com efeito, a jurisprudência pátria é no sentido de que, nos delitos contra a liberdade sexual, haja vista as dificuldades que envolvem a obtenção de provas, uma vez que são praticados, na maioria das vezes, longe dos olhos de testemunhas e, normalmente, sem vestígios físicos que permitam a comprovação dos eventos, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. Precedentes.

(...) Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 847.588/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. MAIORES INCURSÕES SOBRE O TEMA QUE DEMANDARIAM DETIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 215-A DO CP. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA RECONHECIDA. PLURAL IDADE DE CRIMES PERPETRADOS CONTRA A VÍTIMA. QUANTUM DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. (...) 

2. A jurisprudência pátria é assente no sentido de que, nos delitos contra a liberdade sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. Precedentes.

(AgRg no HC n. 826.897/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023.)

In casu, de acordo com o depoimento da vítima, por vezes o acusado tentou manter relações sexuais com a menor. Contudo, as relações nunca chegaram a ocorrer pois sempre acontecia algo que impedia a consumação, como o telefone do apelante que tocava ou alguém chegava, como no dia que o irmão da menor estava de vigia, estando evidenciada a prática do crime de tentativa de estupro de vulnerável.

Na verdade, a prática de atos libidinosos já consuma o delito de estupro de vulnerável. Todavia, como apenas a defesa recorreu, não há que se alterar a capitulação dada em sentença.

Isto se justifica na medida em que  não é necessária a realização de conjunção carnal para a consumação do delito de estupro de vulnerável, consumando-se este com a prática de qualquer ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos.

“É pacifica a compreensão de que o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo a dignidade sexual da vítima, conforme ja consolidado por esta Corte Nacional” ((HC 431.518/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021).

Logo, no crime em apreço, pedir para menor descer as roupas, tentar beijá-la na boca, tentar tocar nas suas partes íntimas, abraçá-la de maneira lasciva, já consuma o delito, não podendo ser confundido com atos preparatórios.

Registre-se que não há que se exigir comprovação do delito por laudo pericial, como pretende a defesa, vez que os atos libidinosos em comento não deixam vestígios materiais.

Neste diapasão, constatada a autoria e materialidade do delito, há que ser mantida a condenação no tocante ao crime de tentativa estupro de vulnerável, não havendo que se falar em absolvição.

CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 226, II, DO CÓDIGO PENAL

Neste ponto, a defesa alega que “o magistrado que proferira a sentença ora impugnada reconhece que a causa aumento de pena não fora pleiteada pelo MP, razão pela qual o Douto Juiz achou por bem acrescentar ex officio a causa de aumento de pena prevista no art. 226, II do CP, o que fere o direito à ampla defesa, logo, deverá essa causa ser subtraída da pena”.

Aduz assim que é impossível a causa de aumento de ofício já que a mesma não fora descrita na denúncia, o que ofende o princípio do contraditório e da ampla defesa. 

Portanto, requer a exclusão da causa de aumento inserta na sentença (artigo 226, II, do Código Penal), por violação ao Princípio da Correlação.

É sabido que vige no ordenamento jurídico brasileiro o Princípio da Correlação entre a acusação e a sentença, segundo o qual deve haver estrita correspondência entre o fato descrito na petição acusatória e o fato pelo qual o acusado foi condenado.

O princípio da correlação decorre diretamente da opção do sistema acusatório de processo, que emana da Constituição Federal e do princípio da inércia da jurisdição. Constitui, assim, garantia efetiva do réu, dando-lhe certeza de que não poderá ser condenado sem que tenha tido oportunidade de se defender da imputação e que apenas será julgado nos limites do pedido do autor.

Com vistas à regulamentação acerca da obediência do princípio da correlação, surgem no sistema pátrio os institutos da emendatio libelli e da mutatio libelli, sendo salutar o exame dos mesmos.

A emendatio libelli ocorre quando o magistrado se depara com equívoco do acusador no que se refere à classificação jurídica da infração penal descrita na peça acusatória. Nesse caso, o fato, apurado no processo e provado, é o mesmo narrado na inicial, divergindo tão somente quanto ao enquadramento legal realizado pelo acusador.

Por conseguinte, como o réu se defende dos fatos descritos na peça acusatória e não de sua capitulação jurídica, pode, o Juiz, entendendo que o fato imputado e provado corresponde a um outro tipo legal, corrigir a classificação legal, no dispositivo da sentença, mesmo que isso conduza à aplicação de pena mais grave.

É o que preceitua o artigo 383 do Código de Processo Penal, a seguir transcrito:

"Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave."

Acerca do tema, leciona EDUARDO ESPÍNOLA FILHO:

“Tanto faz não influa a nova definição jurídica do fato para aumento ou diminuição da pena, ou importe em exasperação ou abrandamento da situação do réu, nenhuma surpresa resulta para ele , pois o fato, pelo qual é punido, é o mesmo narrado na denúncia, sem ter havido a referência nova de qualquer circunstância elementar, essencial, que naquela peça não estivesse contida já, explícita ou implicitamente”

Situação diversa se verifica nos casos da incidência da mutatio libelli. Esta ocorre quando há possibilidade de nova definição jurídica do fato, isto é, quando se torna possível identificar elementos ou circunstâncias fáticas, aos quais a denúncia ou queixa não fez menção.

Destarte, a mutatio libelli, ou seja, a mudança da imputação, corresponde à alteração do fato descrito na petição acusatória, em consequência da prova existente nos autos de circunstância ou elementar, não contida, explícita ou implicitamente, na petição inicial.

Tal instituto encontra-se disciplinado no artigo 384, que assim preceitua:

"Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente".

Em vista disso, verificado, durante a instrução criminal, a ocorrência de fatos que não foram narrados na denúncia, o magistrado deve abrir prazo para que o Ministério Público adite a exordial, incluindo os fatos novos, momento em que será oportunizado aos acusados o contraditório e a ampla defesa, nos termos do artigo 384 do Código de Processo Penal.

Esclarecendo a celeuma, elucida NESTOR TÁVORA e ROSMAR RODRIGUES ALENCAR, in Curso de Direito Processual Penal, 3ª ed., 2009:

"...o artigo 384 do CPP tem cabimento quando os fatos narrados na inicial são dissonantes daqueles apurados na instrução criminal...A lei nº11.719/08, em boa hora, unificou o procedimento, de sorte que, a partir de agora, percebendo o magistrado que os fatos ocorridos são diversos dos narrados na inicial, pouco importa se são mais ou menos graves do que os inicialmente idealizados, irá oportunizar o aditamento por parte do MP."

Logo, não oportunizado o aditamento da inicial acusatória bem como a ampla defesa, a sentença encontra-se eivada de nulidade absoluta.

Portanto, a solução do conflito posto em juízo pressupõe o exame da inicial acusatória. Assim, caso o fato esteja descrito na denúncia, ainda que não efetuada formalmente a tipificação do delito, pode haver a condenação do acusado, pois este se defende dos fatos e não da capitulação do delito. Por outro lado, verificada a condenação por fato não descrito na inicial acusatória, deve ser oportunizado o aditamento da denúncia.

Estabelecida esta compreensão, há que se perscrutar o feito sub judice. Consta na denúncia:

“Em data de 27.04.2012, a Sra. Odete Ferreira de Oliveira procurou a Delegacia de Polícia de Bom Jesus-PI para relatar que o denunciado teria tentado, por diversas vezes, abusar sexualmente da filha da mesma, a menor Ethiene de Oliveira Silva, que possui 12 (doze) anos de idade (vide fl. 14), não conseguindo por circunstâncias alheias à sua vontade.

Segundo se apurou, o acusado, há aproximadamente 02 (dois) anos, vem perseguindo e assediando a menor, dando à mesma bombons e dinheiro para que ela mantenha relações sexuais com o mesmo, tendo, inclusive, em dada oportunidade, tentado levá-la às proximidades do Rio Gurguéia, a fim de consumar o ato sexual, ameaçando de morte a vítima, após, caso ela contasse a alguém o ocorrido.

Narram os autos do procedimento policial acostado que, por várias vezes, o criminoso tentou beijar à força a adolescente e tocar em suas partes íntimas, no entanto, a ofendida nunca permitiu. Em uma dessas ocasiões, o irmão da vítima a viu saindo do quarto do denunciado com as roupas desajeitadas, após este ter dito à menor: "anda ligeiro que ele já vem".

Há notícia de que o delatado já abusou sexualmente de outras menores. Ouvido na Delegacia de Polícia, o denunciado negou a prática dos fatos a si imputados. A materialidade e a autoria delitivas encontram-se provadas pelas declarações elucidativas da vítima colhidas no procedimento policial em tela (fl. 15), bem como pelos demais elementos probatórios constantes dos autos (fls. 04/12, 16, 20 e 34).”

De fato, em consulta detalhada à peça exordial, não se identifica qualquer relato fático que demonstre que o acusado era tio da vítima. A simples leitura do trecho suso transcrito evidencia que a causa de aumento prevista no artigo 226, II, do Código Penal, não está inserta na denúncia.  É salutar destacar que não se trata de erro material, uma vez que a análise de toda peça acusatória revela que, em momento algum, restou relatado faticamente a existência desta causa de aumento. 

Ora, sem qualquer imputação fática desta causa de aumento, não pode a mesma ser inserta na sentença, sem que seja observado o rito legal da mutatio libelli, sendo imprescindível, portanto, o aditamento da denúncia por parte do Ministério Público, oportunizando-se a defesa do acusado, sob pena de nulidade.

Não se pode olvidar que o Apelante foi surpreendido na sentença por esta causa de aumento, fato não descrito nem implicitamente na denúncia, motivo pelo qual viola os princípios da ampla defesa, do contraditório e da correlação. Logo, está patente a violação ao princípio da correlação. 

Dessa forma, deve ser excluída da dosimetria da pena a causa de aumento relativa ao artigo 226, II, do Código Penal. 

CONTINUIDADE DELITIVA

A continuidade delitiva consiste numa ficção jurídica criada pelo legislador para beneficiar o autor do crime, pressupondo, para o seu reconhecimento, a presença de pressupostos objetivos, que são: mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, e subjetivo, qual seja: unidade de desígnios. É o que preceitua o artigo 71 do Código Penal:

“Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código”.

Sobre o tema, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT, in Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 13ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 315 :

“A conceituação legal da espécie de crime continuado nos traz requisitos que também se encontram presentes na espécie do concurso material ou real de crimes, pois ambos ocorrem 'quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes (...)', porém, a continuidade delitiva se diferencia por exigir:

1º) que os crimes cometidos sejam da mesma espécie: crimes da mesma espécie são aqueles que possuem a mesma tipificação legal, não importando se simples, privilegiados ou qualificados, se tentados ou consumados;

2º) que os crimes tenham sido cometidos pelas mesmas condições de tempo: predomina o entendimento na jurisprudência da possibilidade de se reconhecer a espécie de crime continuado entre infrações praticadas em intervalo de tempo não superior a trinta dias (STF, HCs 107636 e 69896);

3º) que os crimes tenham sido cometidos com identidade de lugar: permite-se o reconhecimento da espécie de crime continuado entre os delitos praticados na mesma rua, no mesmo bairro, na mesma cidade ou até mesmo em cidades vizinhas (limítrofes) (RT 542/455);

4º) que os crimes tenham sido cometidos pelo mesmo modo de execução: exige-se que ocorra identidade quanto ao modus operandi do agente ou do grupo;

5º) que os crimes subsequentes sejam tidos como continuação do primeiro: exige-se que as ações subsequentes devam ser tidas como desdobramento lógico da primeira, demonstrando a existência de unidade de desígnios.

O artigo 71 do Código Penal nos fornece, portanto, os requisitos indispensáveis à caracterização do crime continuado ou da continuidade delitiva, que se constituem na prática de mais de uma ação ou omissão, tendo como resultado dois ou mais crimes da mesma espécie, que pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os crimes subsequentes devem ser havidos como continuação do primeiro, o que conduzirá à aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, aumentadas de 1/6 até 2/3, ou a aplicação da mais graves das penas, se diversas, aumentada de 1/6 até 2/3, ou, ainda, nos crimes dolosos contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, a aplicação da pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a aplicação da mais grave das penas, se diversas, aumentadas em quaisquer hipóteses até o triplo."

Primeiramente, é importante delimitar que, diferentemente do alegado pela defesa, os delitos foram cometidos diversas vezes.

A vítima, Ethiene de Oliveira Silva, consignou, de forma clarividente, em seu depoimento, que a tentantiva de estupro de vulnerável ocorreu por diversas vezes, no período de 2010 a 2013, como por exemplo, na tentativa de beijá-la à força, na tentativa de passar a mão em suas partes íntimas e na retirada à força de seu short.

Em vista disso, afigura-se consubstanciada a continuidade delitiva. Senão vejamos:

Os crimes cometidos são da mesma espécie: todos os crimes praticados contra a vítima são da mesma espécie, qual seja: tentativa de estupro de vulnerável.

Os crimes tenham sido cometidos pelas mesmas condições de tempo: Os depoimentos constantes nos autos evidenciam que os atos foram sequenciados e aconteceram entre 2010 e 2013.

Os crimes foram cometidos com identidade de lugar: todos os delitos foram praticados na mesma localidade.

Os crimes foram cometidos pelo mesmo modo de execução: Todos os delitos foram praticados quando a vítima estava sozinha.

Os crimes subsequentes sejam tidos como continuação do primeiro: Todos os crimes visam a satisfação da lascívia do réu, sendo demonstrada a unidade de desígnios.

Portanto, resta configurada a continuidade delitiva.

Passa-se à nova dosimetria da pena. 

1ª FASE - PENA-BASE: Não há circunstâncias judiciais valoradas negativamente, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal, qual seja, 08 (oito) anos de reclusão. 

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Inexistentes circunstâncias agravantes e atenuantes, mantenho a pena intermediária em 08 (oito) anos de reclusão.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Na terceira fase, foi utilizada a causa de aumento relativa à condição de tio, prevista no artigo 226, II, do CP, contudo, como não foi descrita na denúncia, deve ser afastada esta causa de aumento, mantendo a pena em 08 (oito) anos de reclusão. 

Além desta, encontra-se presente a causa de aumento relativa à continuidade delitiva, prevista no artigo 71 do CP, gerando um aumento em 1/6, ou seja, 01 (um) ano e 04 (quatro) meses, ensejando a pena em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão. 

Presente a causa de diminuição, por ter sido o crime tentado, devendo a pena ser diminuída em 2/3, ficando a pena definitiva em 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão. 

Fixo o regime aberto, nos termos do artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal. 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para, excluindo a causa de aumento prevista no artigo 226, II, do Código Penal, reduzir a pena para 03 (três), 01 (um) mês e 10 (dez) dias, em regime aberto, mantendo-se a sentença em todos os demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

 

Teresina, 03/07/2024