APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NULIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO, DESVIO DE FINALIDADE E FISHING EXPEDITION (PESCARIA PROBATÓRIA). REJEIÇÃO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE. FIXAÇÃO PENA MÍNIMA. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. A entrada dos policiais na residência foi precedida de informações prévias de que na residência funcionava uma venda de entorpecentes, que foi amparada por fundadas razões, no momento em que chegaram ao local para cumprir mandado de prisão expedido em face de um dos recorrentes, afastando assim, a tese de violação de domicílio, nos termos do Tema 280/STF. 2. Igualmente não há que se falar em nulidade por desvio de finalidade tampouco por fishing expedition (pescaria probatória), pois a descoberta da prática de um novo crime (tráfico de drogas) no local que fora diligenciado derivou de circunstância anterior justificadora do ingresso policial no imóvel, cuidando-se de circunstância que caracteriza o fenômeno conhecida pela doutrina e jurisprudência como encontro fortuito de provas, decorrente do princípio da serendipidade, e que, por si só, não implica nulidade do acervo probatório produzido nem resta configurada a prática do fishing expedition (pescaria probatória). Preliminar que se rejeita. 3. Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas quando comprovadas a materialidade e a autoria dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas. 4. Inviável a fixação da pena em seu mínimo legal quando utilizados a natureza e quantidade de drogas para a exasperação da pena-base em relação aos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico. 5. "É inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por ficar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico." (AgRg nos EDcl no HC n. 775.632/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.). 6. Recursos conhecidos e desprovidos. Na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 14 a 21 de junho de 2024, da SEGUNDA CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Vidal de Freitas Filho, foi JULGADO o processo em epígrafe, obtendo-se o seguinte resultado: DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de justiça, conhecer da apelação, rejeito a preliminar e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, conforme os fundamentos expostos, na forma do voto do Relator.” Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Des. José Vidal de Freitas Filho. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800433-31.2022.8.18.0031 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 27/06/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0800433-31.2022.8.18.0031

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
APELANTE: ROSIANE MARIA DA SILVA ROCHA, CARLOS ANDRE RODRIGUES SILVA

Advogado(s) do reclamante: LEONCIO DA SILVA COELHO JUNIOR

APELADO: RENATO PINHEIRO, PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE NULIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO, DESVIO DE FINALIDADE E FISHING EXPEDITION (PESCARIA PROBATÓRIA). REJEIÇÃO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. INVIABILIDADE. FIXAÇÃO PENA MÍNIMA. IMPOSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. A entrada dos policiais na residência foi precedida de informações prévias de que na residência funcionava uma venda de entorpecentes, que foi amparada por fundadas razões, no momento em que chegaram ao local para cumprir mandado de prisão expedido em face de um dos recorrentes, afastando assim, a tese de violação de domicílio, nos termos do Tema 280/STF.

2. Igualmente não há que se falar em nulidade por desvio de finalidade tampouco por fishing expedition (pescaria probatória), pois a descoberta da prática de um novo crime (tráfico de drogas) no local que fora diligenciado derivou de circunstância anterior justificadora do ingresso policial no imóvel, cuidando-se de circunstância que caracteriza o fenômeno conhecida pela doutrina e jurisprudência como encontro fortuito de provas, decorrente do princípio da serendipidade, e que, por si só, não implica nulidade do acervo probatório produzido nem resta configurada a prática do fishing expedition (pescaria probatória). Preliminar que se rejeita.

3. Não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas quando comprovadas a materialidade e a autoria dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas.

4. Inviável a fixação da pena em seu mínimo legal quando utilizados a natureza e quantidade de drogas para a exasperação da pena-base em relação aos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico. 

5. "É inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por ficar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico." (AgRg nos EDcl no HC n. 775.632/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.).

6. Recursos conhecidos e desprovidos.

Na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 14 a 21 de junho de 2024, da SEGUNDA CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Vidal de Freitas Filho, foi JULGADO o processo em epígrafe, obtendo-se o seguinte resultado:

DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de justiça, conhecer da apelação, rejeito a preliminar e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, conforme os fundamentos expostos, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Des. José Vidal de Freitas Filho.

RELATÓRIO

O Ministério apresentou denúncia contra Carlos André Rodrigues Silva, alcunha “Rato” e Rosiane Maria da Silva Rocha, alcunha “Rainha do Inferno”, imputando-lhes a prática dos crimes tipificados no artigo 33, caput, e artigo 35, ambos da Lei Nº. 11.343/2006, e artigo 12, da Lei 10.826/2003, em razão de terem sido presos em flagrante na posse de entorpecentes e arma de fogo, no dia 29/01/2022, quando policiais militares cumpriam mandado de prisão expedido em desfavor de Carlos André Rodrigues da Silva (proc. n.º 002177-70.2017.8.18.0031), no Conjunto Residencial Porto das Barcas, quadra 05, casa 09, bairro Planalto Montserrat, em Parnaíba/PI (ID 13411377).

Após o recebimento da denúncia, o processo teve seu trâmite regular, com prolação de sentença  (ID 13411630) que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar Carlos André Rodrigues da Silva e Rosiane Maria da Silva Rocha pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006 e artigo 12 da Lei 10.826/2003, em concurso material, às penas de 11(onze) anos de reclusão, 1(um) ano de detenção e 1576(mil quinhentos e setenta e seis) dias-multa e 11(onze) anos de reclusão, 1(um) ano de detenção e 1576(mil quinhentos e setenta e seis) dias-multa, respectivamente.

Carlos André Rodrigues da Silva recorreu (ID 13908538), suscitando: preliminar de nulidade absoluta do feito por invasão de domicílio, desvio de finalidade do mandado judicial e fishing expedition (pescaria probatória); no mérito: absolvição por insuficiência de provas; e aplicação da pena no mínimo legal.

Rosiane Maria da Silva também recorreu (ID 13908619), alegando preliminar de nulidade absoluta do feito por invasão de domicílio, desvio de finalidade do mandado judicial e fishing expedition (pescaria probatória); no mérito: absolvição por insuficiência de provas;  aplicação da pena no mínimo legal; e reconhecimento de tráfico privilegiado.

 Em contrarrazões oferecidas ao recurso de Carlos André Rodrigues da Silva (ID 14613835), o representante ministerial rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Nas contrarrazões ofertadas ao recurso de Rosiane Maria da Silva (ID 14613837), o parquet refutou as teses defensivas, requerendo o conhecimento e desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 15872108), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

 

II – MÉRITO

Carlos André Rodrigues Silva  e  Rosiane Maria da Silva Rocha recorrem da sentença, alegando preliminar de nulidade absoluta do feito por invasão de domicílio, desvio de finalidade do mandado judicial e fishing expedition (pescaria probatória); no mérito: absolvição por insuficiência de provas;  aplicação da pena no mínimo legal. Rosiane Maria da Silva Rocha pugna, ainda, pelo reconhecimento de tráfico privilegiado.

Analiso conjuntamente os recursos interpostos pela defesa de Carlos André Rodrigues Silva  e de Rosiane Maria da Silva Rocha, evitando a repetição desnecessária de todo o conteúdo de cada alegação, em nome dos princípios da celeridade e economia processual, fazendo-se menção às questões suscitadas unicamente por cada um dos recorrentes.

 

Da preliminar de nulidade absoluta do feito em face da prova ter sido obtida ilicitamente, com violação de domicílio, desvio de finalidade e fishing expedition (pesca probatória)

Acerca da nulidade absoluta decorrente da violação de domicilio insta salientar que o crime de tráfico de drogas é delito de natureza permanente, cuja consumação se estende no tempo, sendo dispensável qualquer mandado judicial quando se tratar de prisão em flagrante.

Registre-se que as garantias constitucionais previstas nos incisos XI e LXI do artigo 5.º da CF excepcionam a situação de flagrante delito, sendo uma delas a relativa aos casos em que a Autoridade Policial necessita adentrar em imóvel com o intuito de reprimir eventual conduta delituosa que possa ali ocorrer, hipótese essa retratada nos autos, como se vê a seguir: 

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

 

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. [...]

 

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; (sem grifo no original)

 

Com efeito, o estado de flagrante delito é uma das exceções constitucionais à necessidade de prévio mandado judicial para ingresso de policiais em um imóvel.

O STF sede de julgamento do Recurso Extraordinário n.º 603.616-RO (Repercussão Geral – Tema 280), conquanto tenha apontado possibilidade jurídica de ingresso de policiais em domicílio sem mandado judicial, estabeleceu a necessidade de demonstração da justa causa prévia ao ingresso. Confira-se a ementa do julgado: 

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (STF – RE 603616, Relator (a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016) (sem grifo no original).

 

Na hipótese vertente, houve justa causa para a atuação policial já que o deslocamento de policiais deu-se mediante o conhecimento prévio da existência de mandado de prisão em aberto no BNMP expedido em desfavor de Carlos André Rodrigues Silva (vulgo Rato), o qual era companheiro de Rosiane Maria da Silva Rocha (codinome Rainha do Inferno), ambos conhecidos do meio policial, conforme se infere das declarações prestadas pelo militar Francisco das Chagas Souza Filho na fase policial (ID 1341271, pág.9/10), onde afirma que a mesma era conhecida por ser associada ao Comando Vermelho e comandar o tráfico de drogas no bairro Planalto Montserrat, no Conjunto Residencial Porto das Barcas em Parnaíba. E, nesse contexto, seguiram para a referida residência a fim de dar cumprimento ao referido mandado de prisão.

Consta ainda, que ao chegarem ao local, os milicianos avistaram várias pessoas, inclusive tendo objeção da própria Rosiane Maria da Silva Rocha, fato relatado por ela própria em juízo, para que não adentrassem na residência, onde os militares perceberam a presença de pessoas dispersando drogas, e correndo para o interior da residência, então diante de tal situação e já sabendo que no local funcionava uma boca de fumo, os militares não só deram cumprimento ao mandado de prisão em face de Carlos André Rodrigues Silva, bem como procederam à busca e apreensão na residência, ocasião em que foram encontradas: 09 munições calibre .32; a quantia de R$ 239,25; 28 trouxinhas de cocaína; 57 trouxinhas de crack; rolo de papel alumínio; máquina de cartão de crédito marca Ponti Min Mercado Pago;  RG (Registro Geral) n.º 2.747.114, SSP/PI; celulares: 01 Kyocera Azul; 01 Asus Azul; 01 LG k9 Azul; 01 Motorola XT1089 sem capa; 01 Motorola Azul; 15 trouxinhas de maconha, conforme se depreende do auto de exibição e apreensão (ID 13411271, pág. 11/12).

No caso dos autos, a busca e apreensão domiciliar foi devidamente justificada a posteriori, visto que os policiais militares que efetuaram a busca e apreensão domiciliar confirmaram que, além do o evidente flagrante quando do cumprimento do mandado de prisão expedido em face de um dos moradores da residência Carlos André Rodrigues da Silva (proc. 0002177-70.2017.8.18.0031), já possuíam informações pretéritas de que a residência funcionava com ponto de venda de entorpecentes.

Dessa forma, o crime de tráfico de drogas ilícitas, na modalidade “ter em depósito”, constitui exemplo comum no cotidiano de que, havendo flagrante delito, é possível ingressar na casa mesmo sem o consentimento do morador. E, diante daquela situação, os policiais militares conseguiram justificar de maneira clara, concreta e objetiva, para além da referências a informações pretéritas da inteligência policial e ao ingresso prévio dos militares ao local, que estavam diante de uma situação de flagrante, cuja urgência de sua cessação justificou a busca e apreensão realizada por ocasião do cumprimento de mandado de prisão expedido em face de um dos moradores da residência, consequentemente com a relativização do direito fundamental á inviolabilidade de domicílio. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. REDUTOR PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito. 2. Hipótese em que não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio. Consta dos autos que havia indícios da prática criminosa, devido a denúncias prévias, tendo assim os policiais se dirigido ao local e, após realização de campana, flagraram um dos acusados "picando" as drogas, logo está constatada a existência de fundadas razões para o ingresso na residência e, por isso, não há lesão ao direito de inviolabilidade domiciliar. 3. Tendo a Corte de origem afirmado que o agravante se dedica à atividades criminosas, com referência à anotações por ato infracional e pelas investigações policiais, incluindo a interceptação telefônica, que demonstram a habitualidade no delito, não merece ser aplicado o redutor do tráfico privilegiado. 4. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no HC n. 734.273/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023), grifei.

 

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TEMA N. 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM O DECIDIDO NO RE 603.616. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA DO SUPREMO. 1. Nos crimes de natureza permanente – tráfico de entorpecentes, na espécie –, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para o ingresso forçado na residência do acusado desde que a medida esteja amparada em fundadas razões (Tema n. 280/RG). 2. Dissentir da conclusão alcançada pelo Colegiado de origem – ausência de fundadas razões para o ingresso no domicílio – demandaria revolvimento dos elementos fático-probatórios. Incidência do enunciado n. 279 da Súmula do Supremo. 3. Agravo interno desprovido.” (RE 1346806-AgR, Rel. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe 02.06.2022), grifei.

 

Assim, não há que se falar em nulidade decorrente da violação de domicílio.

Alega ainda a defesa que houve  desvio do mandado de prisão e fishing expedition (pesca probatória), todavia razão não lhe assiste senão vejamos.

Infere-se dos autos que os policiais se dirigiram ao endereço dos recorrentes para cumprir mandado de prisão expedido em desfavor de Carlos André Rodrigues Silva (proc. n.º 0002177-70.2017.8.18.0031), e embora não se relacionasse ao tráfico de drogas, os milicianos ao chegarem à referida residência avistaram pessoas dispersando drogas, e o menor de apelido Capetinha e outro menor correm para o interior da residência, e ao tentarem ingressar Rosiane Maria da Silva Rocha tentou impedir, a qual é conhecida por pertencer à facção Comando Vermelho e comandar o tráfico de drogas no bairro Planalto Montserrat, fato esse confirmado pelo relato de um dos menores, identificado como José Carlos Sousa Lopes (13411271, pág. 17/18), que afirmou não ser parente dos recorrentes mas que morava com eles, disse ainda, ser faccionado do Comando Vermelho; que  Rosiane e Carlos são apenas acompanhantes no Comando Vermelho e que não foram batizados, mencionando que havia tráfico de drogas na casa deles.

Aliás a própria Rosiane Maria da Silva Rocha na fase policial (ID 13411271, pág. 31/32), na presença do  advogado Júlio César Costa Pessoa (OAB/PI n.º 19.497), afirmou ser ter sido presa por receptação, não sabendo como está o processo; relatou que é umbandista, que recebe espíritos e que acredita que os espíritos ruins a estejam dominando para que ela trafique; disse também que integra a organização criminosa Comando Vermelho, que só acompanha mas não foi batizada.

Ressalte-se que, somado a tais fatos, tem-se que os policiais já tinham informações pretéritas de que Carlos André Rodrigues Silva, vulgo “Rato” e Rosiane Maria da Silva Rocha, vulgo “Rainha do Inferno” eram integrantes da facção criminosa “Comando Vermelho” e comandavam o tráfico de drogas na região, daí tem-se que configurada a situação de urgência, pois o atraso decorrente de obtenção de mandado judicial para tal fim ocasionaria a destruição e ocultação das provas dos crimes. Por isso, constatado a situação de flagrância, não há que se falar em desvio de finalidade do mandado judicial a que foram dar cumprimento, posto que a Constituição Federal permite o ingresso na residência em situação de flagrante delito (art. 5.º, XI).  Neste sentido:

 PODER JUDICIÁRIO Tribunal de Justiça do Estado de Goiás Gabinete do Desembargador Fábio Cristóvão de Campos Faria APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005439-96.2018.8.09.0175 COMARCA DE GOIÂNIA APELANTE: MATHEUS SANTOS DE SOUSA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS RELATOR: Desembargador FÁBIO CRISTÓVÃO DE CAMPOS FARIA EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SERENDIPIDADE. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. INSERVIBILIDADE DAS PROVAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. CRIME SUPOSTAMENTE ARMADO. DEPOIMENTO POLICIAL INIDÔNEO. TESES AFASTADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DEVIDO À REINCIDÊNCIA E QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS. DOSIMETRIA. AVALIAÇÃO EQUIVOCADA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ?CONSEQUÊNCIAS DO CRIME?. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. 1. Da instrução do feito, depreende-se que as provas do crime de tráfico de drogas ilícitas foram causalmente achadas quando se cumpria mandado de prisão preventiva expedido contra o réu por crime de homicídio, ou seja, serendipidade. 2. Aferido que o ingresso à moradia do réu foi judicialmente ordenado, não há incidência da Teoria dos frutos da árvore envenenada, pois, as provas do tráfico de drogas são válidas. 3. Inexistentes provas da aventada armação policial, a presunção de veracidade dos atos dos agentes públicos valida o depoimento do policial. 4. Ao teor da Lei nº 11.243/2006, não há como desclassificar o crime de tráfico de drogas para o privilegiado quando, além da diversidade e quantidade de drogas, o réu é reincidente. 5. Aferida a indevida negativação da circunstância judicial ?consequências do crime?, impõe-se o redimensionamento das penas (privativa de liberdade e pecuniária). APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-GO - APR: 00054399620188090175 GOIÂNIA, Relator: Des(a). DESEMBARGADOR FÁBIO CRISTÓVÃO DE CAMPOS FARIA, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: (S/R) DJ), grifei.

 

Em relação ao fishing expedition (pesca probatória), não resta evidenciada, posto que a descoberta da prática de um novo crime (tráfico de drogas)  no local de cumprimento de mandado de prisão expedido por outro delito, derivou de circunstância anterior justificadora do próprio ingresso policial no imóvel, qual seja, a busca pelo paradeiro de jovens que dispersaram drogas e outros objetos quando avistaram a presença da policia militar.

Na realidade, trata-se de circunstância que caracteriza o fenômeno conhecido pela doutrina e jurisprudência  como "encontro fortuito de provas", decorrente do princípio da serendipidade, que, por si só, não implica nulidade do acervo probatório produzido.

Verifica-se, portanto, que não houve o chamado “fishing expedition”, pois os policiais foram até a residência para  cumprir mandado de prisão em desfavor de Carlos André Rodrigues da Silva, e ao chegarem ao local presenciaram jovens dispersando drogas e adentrando para o interior da residência, alvo do mandado de prisão, onde localizaram, fortuitamente, os entorpecentes, sendo a hipótese em tela conhecida como “serendipidade” ou “encontro fortuito de provas”.

Conforme se observa, a prova seria inválida caso tivesse havido desvio de finalidade ou abuso de autoridade. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. ALEGADA DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA (ART. 315, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). NÃO OCORRÊNCIA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. PRÉVIA EXPEDIÇÃO DE MANDADO JUDICIAL. ANÁLISE DOS REQUSITOS DA MEDIDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE). VALIDADE. PRECEDENTES. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE DA CONDUTA. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUPOSTA EXISTÊNCIA DE CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA, NA HIPÓTESE. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. INSUFICIÊNCIA, NO CASO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...).2. As investigações indicaram a existência de elementos no sentido de que uma arma de fogo utilizada em um homicídio estava localizada na residência do Paciente. Assim, a Autoridade Policial postulou pela expedição de mandado de busca e apreensão, com o fim de elucidar o crime em questão. Para “concluir que o mandado judicial de busca e apreensão não teria sido derivado de investigações já realizadas pela polícia e que o inquérito policial teria sido instaurado com base, exclusivamente, em denúncia anônima, como faz crer a defesa, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, incompatível com os estreitos limites da via eleita” (AgRg no HC n. 696.534/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).3. Não se verifica nulidade na apreensão dos entorpecentes. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, embora a “medida invasiva tenha sido autorizada no curso de investigação relativa a delito diverso, o que se tem, neste caso, é o encontro fortuito de provas, também chamado pela doutrina de serendipidade, não havendo que se falar em irregularidade ou vício na diligência ou nas provas obtidas no curso de sua execução” (AgRg no HC n. 703.948/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 08/03/2022, DJe 11/03/2022). Precedentes. (...).7. Agravo regimental desprovido”. (AgRg no HC n. 847.227/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023), grifei.

 

Dito isso, não há elemento nos autos que demonstre que os agentes policiais tenham procedido à busca invasiva e indistinta no local diligenciado por fato que justificasse a prisão em flagrante do apelante, de modo que não caracterizado fishing expedition no caso.

Em consequência, devem ser tidas por regulares todas as provas obtidas, ainda que as substâncias ilícitas encontradas na referida residência não possuíssem, a priori , liame com os fatos que ensejaram o ingresso dos policiais no local. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. AUTORIZAÇÃO. SERINDIPIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVADAS. PALAVRA DOS POLICIAIS. FORÇA PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. QUANTUM DE AUMENTO. INFERIOR À FRAÇÃO NORTEADORA. MANUTENÇÃO. I - Afasta-se a alegada nulidade da prova por violação de domicílio, quando os policiais se dirigiram à residência do agente para apurar informações de que no local estariam dois autores de crime de roubo, sendo autorizado o ingresso pelo próprio réu. II - Configura-se no caso o encontro fortuito ou casual de provas, denominado pela doutrina de serendipidade, que empresta legalidade ao acervo . III - Mantém-se a condenação do réu pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, quando comprovado nos autos que mantinha em depósito, em sua residência, porção de maconha e mais de quinze litros de diclorometano (loló), que pelas circunstâncias da prisão seriam destinados para difusão ilícita. IV - Os depoimentos prestados por agentes do Estado, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, possuem valor probatório suficiente para dar respaldo ao édito condenatório, revestidos que são de fé pública e presunção de legitimidade, somente afastadas por meio de firme contraprova. V - Considerando a ausência de critério legal, a jurisprudência tem mantido a pena fixada com a devida fundamentação, entendendo como norteadora a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo abstratamente cominados no tipo legal, para aumento da pena-base em razão da análise desfavorável de cada uma das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. VI - Recurso conhecido. Preliminar rejeitada. No mérito, desprovido. (TJDF, Acórdão 1703786, 00124536220178070001, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, 3a Turma Criminal, data de julgamento: 18/5/2023, publicado no PJe: 30/5/2023), grifei.

 

APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INVASÃO DE DOMICÍLIO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. SERENDIPIDADE. FISHING EXPEDITION. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. A descoberta da prática de um novo crime (tráfico de drogas) no local diligenciado pelas equipes policiais derivou de circunstância anterior justificadora do próprio ingresso policial no imóvel, qual seja, a busca pelo paradeiro de possível autor de crime anterior (homicídio), cuidando-se de circunstância que caracteriza o fenômeno amplamente conhecido pela doutrina e jurisprudência como ?encontro fortuito de provas?, decorrente do princípio da serendipidade, e que, por si só, não implica nulidade do acervo probatório produzido. Inexistindo provas de que os policiais atuantes nas diligências do caso tenham procedido à busca invasiva e indistinta no local diligenciado por fato que justificasse a prisão em flagrante do apelante, não resta configurada a prática do fishing expedition. Impossível o acolhimento do pleito pela desclassificação da conduta imputada para o tipo penal de porte para uso próprio (artigo 28, da Lei 11.343/2006), quando suficiente, robusta e harmônica as provas documental, pericial e oral produzidas nos autos, que definiram que o apelante guardava, em residência, dez porções de maconha (com massa líquida de 210g), capazes de confeccionar numerosas doses típicas; além de petrechos típicos de atividade de traficância. (TJ-DF 07034587120218070003 1727918, Relator: ESDRAS NEVES, Data de Julgamento: 13/07/2023, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 20/07/2023), grifei.

 

Assim, diante da inocorrência de nulidade quanto à entrada dos agentes policiais no domicílio dos apelantes e às provas produzidas em decorrência da diligência, rejeito a preliminar.

Por tais argumentos, rejeito a preliminar de nulidade suscitada e adentro no mérito recursal propriamente dito, onde Carlos André Rodrigues Silva  e  Rosiane Maria da Silva Rocha pleiteam a absolvição por insuficiência de provas;  aplicação da pena no mínimo legal. Rosiane Maria da Silva Rocha pugna, ainda, pelo reconhecimento de tráfico privilegiado.

 

Da absolvição por insuficiência de provas

Carlos André Rodrigues Silva  e  Rosiane Maria da Silva Rocha pedem a absolvição por insuficiência de provas com aplicação do princípio in dubio pro reo. Contudo, a prova amealhada ao caderno processual não autoriza o atendimento do pleito vindicado.

Isso porque o crime de tráfico de entorpecentes é tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, no seguinte teor:

 Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

 

Cuida-se de norma de tipo misto alternativo, sendo suficiente à consumação do delito a prática de qualquer uma das condutas descritas no preceito primário.

No caso dos autos, a prova documental, pericial e oral é suficiente, coesa e harmônica para firmar que os apelantes, tinham em depósito, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de difusão ilícita, significativas porções de entorpecentes, posteriormente identificados como maconha e crack, além de cartuchos de munições.

Embora a defesa tente alegar que a posse de munições não representa potencialidade lesiva, a jurisprudência do STJ diverge desse entendimento quando tais munições são apreendidas no contexto de outro crime, no caso dos autos, tráfico de drogas, daí inaplicável o princípio da insignificância. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. APREENSÃO DE MUNIÇÕES NO CONTEXTO DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO. GRAVIDADE CONCRETA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Em regra, inaplicável, o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição, sendo irrelevante inquirir a quantidade de munição apreendida. 2. Não obstante, vale lembrar, no ponto, que o Supremo Tribunal Federal, analisando as circunstâncias do caso concreto, reconheceu ser possível aplicar o princípio da insignificância na hipótese de apreensão de quantidade pequena de munição de uso permitido, desacompanhada de arma de fogo, tendo concluído pela total inexistência de perigo à incolumidade pública (RHC n. 143.449/MS, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 9/10/2017; HC n. 154390, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 7/5/2018). Alinhando-se ao entendimento do STF, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior passaram a admitir o reconhecimento da atipicidade da conduta perpetrada por agente, pela incidência do princípio da insignificância, nas hipóteses de ausência de afetação do bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora. Precedentes. 3. A Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que para que exista, de fato, a possibilidade de incidência do princípio da insignificância, deve-se examinar o caso concreto, afastando-se o critério meramente matemático (AgRg no HC 554.858/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 12/5/2020, DJe 18/5/2020), de forma que deve ser considerado todo o contexto fático no qual houve a apreensão da munição, a indicar a patente ausência de lesividade jurídica ao bem tutelado. 4. Nesse mesmo diapasão, a jurisprudência desta Corte Superior se consolidou no sentido de não admitir a aplicação do princípio da insignificância quando as munições, apesar de em pequena quantidade, tiverem sido apreendidas em um contexto de outro crime, circunstância que efetivamente demonstra a lesividade da conduta. 5. In casu, a despeito das alegações da defesa, as circunstâncias dos autos não permitem o reconhecimento do referido princípio, uma vez que o crime foi cometido em conjunto com o delito de tráfico, o que afasta a mínima ofensividade da conduta. 6. Agravo desprovido. (STJ - AgRg no HC: 874481 SP 2023/0440031-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 06/02/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2024), grifei.

 

Nesse sentido, a materialidade e a autoria do crime são suficientemente extraídas dos elementos de informação colhidos em sede inquisitorial, posteriormente confirmados em juízo, destacando-se o auto de prisão em flagrante APF (ID 13411271, pág. 1/50); boletim de ocorrência (ID 13411271, pág. 3/7); auto de exibição e apreensão (ID 13411271, pág. 11/12); IP n.º 1118/2022 (ID 13411311, pág. 1/77); laudo preliminar (ID 13411271, pág.52/53) que atestou se tratar de maconha (cannabis sativa lineu) principal responsável pelos efeitos psicofarmacológicos que causam dependência física e psíquica,  e crack (cocaína solidificada em cristais, é a forma de cocaína mais viciante e também a mais viciante de todas as drogas; laudo pericial munições (ID 13411582, pág. 1/2) os cartuchos se encontravam em bom estado de uso, ruim estado de conservação, mas eficientes para disparos; e laudo definitivo (ID 13411583, pág. 2/6) positivo para cocaína e para cannabis sativa lineu (maconha); e pela prova oral produzida.

A autoria, por sua vez, encontra-se devidamente comprovada pela prova oral colhida no curso da instrução processual.

Na fase policial, Francisco das Chagas Souza Filho (ID 13411271, pág. 9/10), relatou que localizado no BNMP mandado de prisão em face de Carlos André Rodrigues Silva, vulgo Rato (proc. n.º 0002177-70.20178.18.0031 – 1.ª Vara Criminal de Parnaíba) o qual já era conhecido do  meio policial e companheiro de Rosiane Maria da Silva Rocha, vulgo Rainha do Inferno, conhecida por ser associada ao Comando Vermelho (CV) e comandar o tráfico de drogas no bairro Planalto Montserrat, no Conjunto Residencial Porto das Barcas em Parnaíba; que em companhia dos PMs José Arnóbio e outros, foram dar cumprimento ao referido mandado, que durante o cumprimento foi encontrado drogas prontas e embaladas para venda, munições calibre .32; rolo de papel alumínio, máquina de cartão de crédito; alguns aparelhos celulares e um RG em nome de Geovane dos Anjos Santos e cerca de R$ 230,00, encontrado uma parte na posse de Rosiane Maria da Silva Rocha e outra na posse de José Carlos Sousa Lopes; que na residência se encontravam no momento da prisão Carlos André Rodrigues Silva, a companheira Rosiane Maria da Silva Rocha, o adolescente Ruan Kennedy da Silva Rocha, filho de Rosiane, e o suposto soldado da Boca de Fumo de Rosiane, o adolescente José Carlos Sousa Lopes, de alcunha “Gordinho CPX”.

Em juízo, Francisco das Chagas Souza Filho disse que na data dos fatos se dirigiu até a residência dos acusados para cumprimento de um mandado de prisão contra Carlos André Rodrigues Silva; que ao chegar no referido imóvel se deparou com um indivíduo correndo para o interior da residência com o qual foram encontradas algumas porções de drogas e, posteriormente, foi localizado o material ilícito constante no auto de exibição e apreensão; disse ainda, que a polícia tinha informações pretéritas de que na casa dos acusados funcionava um ponto de venda de drogas ilícitas.

O policial José Arnóbio Farias Cardoso relatou em juízo que participou das diligências policiais que resultaram na prisão dos acusados; que no dia dos fato, equipes da Polícia Militar se dirigiram a residência dos réus dar cumprimento a um mandado de prisão contra Carlos André Rodrigues Silva; que ao se aproximarem da residência, observou que haviam outros indivíduos no imóvel, que tentaram se desfazer dos materiais ilícitos, posteriormente apreendidos, descritos no auto de exibição e apreensão.

O menor Ruan Kennedy da Silva Rocha, vulgo capetinha (ID 13411271, pág. 13/14): filho dos recorrentes, disse que já se envolveu em alguns crimes; que já se envolveu em assalto e tráfico; que foi condenado a 3 anos de internação; que chegou a cumprir 9 meses; que não usa nenhuma droga somente cigarro; que não sabe dizer se na casa em que mora tinha tráfico de drogas, e que seus pais o tratam bem não são violentos; que os pais mantém a casa e não sabe dizer de quem é a droga; que não integra nenhuma facção criminosa e não sabe dizer se os pais são da facção Comando Vermelho; que tem 3 meses que está em liberdade. Referido menor não foi ouvido em juízo.

Na fase policial o menor José Carlos Sousa Lopes (13411271, pág. 17/18) que mora na casa de Rosiane e Carlos André; que não tem parentesco com eles, mas mora lá; que não usa drogas; nunca respondeu processo por ato infracional; que é faccionado do Comando Vermelho; que Rosiane e Carlos não são faccionados; que tem tráfico de drogas na casa de Carlos e Rosiane; que não via muita coisa pois ficava mais lá para dentro; que nunca viu ninguém armado na casa; que não sabia que Carlos André tinha mandado de prisão contra si; que conhece Rosiane como Rainha do Inferno; que ela não é chefe do Comando Vermelho lá; que nunca viu ninguém do Comando Vermelho resolvendo problemas; que acredita que eles sejam acompanhantes e não batizando; que não sabe dizer de quem eles compram drogas; que não sabe dizer quem eram os seguranças da boca de fumo. O referido menor não foi localizado para ser ouvido em juízo.

Na fase policial Carlos André Rodrigues Silva (ID 13411271, pág. 20/21) que por orientação de seu advogado Júlio César Costa Pessoa (OAB/PI n.º 19.497) vai exercer o direito de ficar calado. Em juízo, negou a autoria delitiva, alegando, que os materiais ilícitos encontrados pelos militares eram de propriedade do indivíduo identificado como José Carlos, seu inquilino à época dos fatos.

Na fase policial Rosiane Maria da Silva Rocha  (ID 13411271, pág. 31/32) – acompanhada do advogado Júlio César Costa Pessoa (OAB/PI n.º 19.497) – disse que já foi presa por receptação, mas não sabe como está o processo; que é umbandista, recebe espíritos e quando recebe esses espíritos não tem domínio do que faz; que a droga apreendida estava em sua casa mas não era sua, não sabendo quem é o dono da droga; que não sabe dizer de quem são os materiais de endolação; que não sabia que Carlos André tinha mandado de prisão; que integra a Organização Criminosa Comando Vermelho; que só acompanha mas não foi batizada; que tem o apelido de Rainha do Inferno; que o dinheiro não era dela; que vivem 10 crianças na casa; que Carlos André não vende drogas; que acredita que os espíritos ruins a estejam dominando para que ela trafique; que quando está incorporada não consegue nem ver o que o espírito faz; que quando o espírito a domina fica na escuridão; que as pessoas que veem e contam o que eles fazem; que durante o ritual não usa drogas; que usa medicamentos de uso controlado como diazepan, rolpinol; que possui dez filhos todos menores.

Em juízo Rosiane Maria da Silva Rocha negou a autoria delitiva; afirmando que os materiais ilícitos localizados pelos militares pertenciam a “José Carlos” seu inquilino à época dos fatos.

Embora os recorrente tenham afirmado que as drogas e as munições pertenciam ao menor José Carlos Sousa Lopes, tal versão se encontra divorciada dos autos, notadamente por não trazerem nenhum elemento de prova nesse sentido.

Além disso, há muita divergência em seus depoimentos, ora Carlos André Rodrigues Silva trabalhava de pedreiro, ora era sucateiro, e também as declarações da própria Rosiane Maria Silva Rocha, quando afirma que não conhecia o menor José Carlos Sousa Lopes, dizendo que só o viu no momento em que alugou o quarto para ele. No entanto, Carlos André Rodrigues Silva disse que conhecia a mãe do menor, e que alugou por ela lhe ter pedido, pois havia confusão com o menor no bairro em que morava.

Por outro lado, a versão dos dois não possui nenhum elemento probante, a própria Rosiane Maria Silva Rocha afirma em juízo que aluga um quarto para uma mulher da vida, demonstrando conhecer a profissão de quem aluga o quarto em sua residência. Registre-se ainda, não ser crível que alugaram um quarto em sua residência para uma pessoa sem qualquer referência, para um convívio diário com seus nove filhos sem externar nenhuma preocupação com a pessoa a quem fora locada o quarto em alusão.

Ademais, ressalte-se que consta do Laudo Multiprofisional anexado aos autos (ID 13411473, pág. 1/22), que foi relatado por Rosiane Maria da Silva Rocha que, antes da prisão, o companheiro começou a reformar a casa para proporcionar mais conforto aos filhos; e que o quarto construído e mais dois cômodos serviam para alocar as sucatas que o Sr. Carlos André vendia. Consta ainda, que a sra. Maria Aparecida Oliveira Silva, foi residir com a família para ajudar a cuidar de Bezalel, filho caçula do casal, a qual relatou ainda que, antes dos fatos narrados a rotina da família era tranquila, o Sr. Carlos André trabalhava fora de casa e a Sra. Rosiane vendia mercadorias para sustentar a família. Não há, pois, referências a locação de quartos.

De outro norte, a versão dos fatos dada pelo menor José Carlos Sousa Lopes, ainda que na fase policial, converge com as informações pretéritas dos policiais Francisco das Chagas Souza Filho e José Arnóbio Farias Cardoso de que o casal era envolvido com a organização criminosa Comando Vermelho, e que  Rosiane Maria Silva Rocha comandava o tráfico no bairro Planalto Montserrat.

Saliente-se, ainda, que a tentativa de Carlos André Rodrigues Silva de que os policiais já referidos queriam incriminar sua companheira não encontra qualquer respaldo nos autos, posto que falou que os policiais queriam uma espingarda calibre 12 que seria do menor José Carlos Sousa Lopes, e que por não ter sido entregue iria imputar o tráfico de drogas e as munições à sua esposa e que em razão disse assumiu serem seus os objetos apreendidos no auto de exibição e apreensão. Tal relato contrasta ainda com o seu depoimento na fase policial Carlos André Rodrigues Silva (ID 13411271, pág. 20/21) que por orientação de seu advogado Júlio César Costa Pessoa (OAB/PI n.º 19.497) exerceria o direito de ficar calado.

Para além disso, a justificativa dada por Rosiane Maria Silva Rocha acerca dos objetos apreendidos (telefones celulares, máquina de passar cartão, papel alumínio para endolação e RG) chegavam até o recorrente como sucatas, entretanto, tal justificativa não encontra nenhum respaldo no caderno processual.

Dessa forma, demonstrada a materialidade e a autoria dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico de droga, pois evidenciado pelo caderno processual que Rosiane Maria Silva Rocha realizava com o marido e o filho a traficância habitual e de forma associada, cujos delitos eram praticados em sua residência.

Assim, provada a materialidade e a autoria delitiva não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas. Nesse sentido:

 

Apelação criminal. Tráfico de entorpecentes e associação ao tráfico de drogas. Absolvição. Impossibilidade. Conjunto probatório harmônico. Depoimento de policiais. Força probatória. Condenação mantida. Desclassificação do tráfico para uso pessoal. Inviabilidade. Prova da traficância. Redimensionamento da pena-base. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Pena no mínimo legal. Impossibilidade. Recursos não providos. 1. Mantêm-se as condenações pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico quando as provas carreadas aos autos, notadamente os depoimentos dos policiais, demonstram que os réus se associaram de forma organizada e permanente para a prática do crime de tráfico de drogas, como, de fato, praticaram, sendo inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06. 2. O depoimento de agentes estatais (policiais) tem força probante sendo meio de prova válido para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de prova. 3. Avaliadas adequadamente as circunstâncias judiciais, se justifica a pena-base fixada acima do mínimo legal diante da presença de vetores desfavoráveis do art. 59 do CP, sendo plausível e razoável a fração superior a 1/6 para cada vetor negativo nessa primeira fase da dosimetria quando devidamente fundamentadas pelo juízo sentenciante. 4. Recursos não providos. APELAÇÃO CRIMINAL, Processo nº 7003793-74.2021.822.0009, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Criminal, Relator (a) do Acórdão: Des. Francisco Borges Ferreira Neto, Data de julgamento: 10/07/2023) (TJ-RO - APR: 70037937420218220009, Relator: Des. Francisco Borges Ferreira Neto, Data de Julgamento: 10/07/2023), grifei.

 

Da aplicação da pena no mínimo legal

Pedem os recorrentes a fixação da pena no mínimo legal, todavia, razão não lhes assiste. Vejamos

Na primeira fase da dosimetria o sentenciante considerou para os dois que foram desfavoráveis a circunstância preponderante do art. 42, da Lei n.º 11.343/06, e em seguida, passou à análise das circunstâncias do art. 59, do CP, fixando a pena-base para o crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas acima do mínimo legal, cujo aumento se mostrou devido com base na natureza e na quantidade da droga apreendida, no caso uma das substâncias apreendidas, a cocaína é entorpecente de alta potencialidade lesiva dada a sua capacidade deletéria, e ainda, a culpabilidade, demonstrando a necessária proporcionalidade entre os delitos praticados, cujo patamar se mostrou suficiente para a prevenção e repressão dos delitos.

Nesse raciocínio, o acréscimo se mostrou em conformidade com a jurisprudência segundo a qual “a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito”, sendo “possível que ‘o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto’” (STJ, AgRg no REsp 143.071/AM e HC 462.847/SC), verificando-se a existência de expressa motivação para considerar as circunstâncias judiciais que mereciam reprovação, razão pela qual merece ser mantido o especial recrudescimento da pena-base.

Na segunda fase, manteve as penas fixadas sem alteração.

E, na terceira fase, tornou definitiva as penas então fixadas para os crimes de tráfico de drogas em 07 (sete) anos 06(seis) meses de reclusão e 750(setecentos e cinquenta dias-multa) e para o de associação para o tráfico em 03 (três) anos e 06(seis meses) de reclusão e 816(oitocentos e dezesseis) dias-multa.

 Por isso, não há que se falar em fixação da pena no mínimo legal. Nesse sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Sentença condenatória. Materialidade e autoria dos delitos comprovadas. Confissão judicial corroborada pelos depoimentos dos policiais e imagens de conversas do celular do réu. Expressiva quantidade de droga apreendida. Conjunto probatório suficiente para manter a condenação. Dosimetria inalterada. Utilização da natureza e quantidade de drogas para exasperação da pena-base em relação ao delito de tráfico de drogas. Regime fechado inalterado. Recurso desprovido. (TJ-SP - APR: 15010684620238260537 Diadema, Relator: Jucimara Esther de Lima Bueno, Data de Julgamento: 06/11/2023, Data de Publicação: 06/11/2023), grifei.

 

Em relação ao crime de posse de munições (art. 12, da Lei n.º 10826/03), a pena-base foi fixada em 01 ano de detenção e 10 dias-multa, mantendo-se inalterada na segunda fase da dosimetria. E, na terceira fase tornou definitiva em 01 ano de detenção e 10 dias-multa, não havendo interesse recursal, uma vez que a pena já foi fixada no seu patamar mínino.

Por fim, em razão do concurso material (art. 69, CP), fixou  definitivamente as penas impostas aos sentenciados em 11 (onze) anos de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 1576 (mil quinhentos e setenta e seis) dias-multa, em regime inicial fechado.

 

Do tráfico privilegiado

A apelante Rosiane Maria da Silva Rocha  postula ainda o reconhecimento do tráfico privilegiado, sob o fundamento de ser pessoa primária e sem dedicação a atividades criminosas.

No entanto, diante da manutenção da sua condenação em ambas as infrações penais, e também porque a prova anteriormente examinada demonstra que os sentenciados exerciam a narcotraficância em sua residência, os requisitos para a aplicação da aludida minorante não se mostram preenchidos. Nesse sentido:

A esse respeito:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE, E RECEPTAÇÃO (ARTS. 33, CAPUT, E 35, Nome 11.343/06, E ART. 180, DO CÓDIGO PENAL). [...] POSTULADA CONCESSÃO DA BENESSE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS). INVIABILIDADE. BENEFÍCIO INCOMPATÍVEL COM O RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA PARA A PRÁTICA DO COMÉRCIO ESPÚRIO DE DROGAS. PRECEDENTES. OUTROSSIM, PARTICULARIDADES DOS AUTOS QUE DEMONSTRAM ÍNTIMO ENVOLVIMENTO COM AS ENGRENAGENS DO TRÁFICO. REQUISITOS CUMULATIVOS NÃO PREENCHIDOS. BENEFÍCIO INAPLICÁVEL.(TJSC, Apelação Criminal 5008533-80.2022.8.24.0054, rel. Desa. Nome, Primeira Câmara Criminal, j. 04-05-2023), grifei.

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual. 2. No caso, o Tribunal de origem, soberano na análise das provas, concluiu pela consistência do conjunto probatório para amparar a condenação. Extrai-se, da conclusão das instâncias ordinárias, especialmente das provas colhidas, que as conversas entre os corréus ocorreram de maio a julho de 2013 e os dados coletados indicam que se tratava de conversas que demonstram conhecimento sobre fornecedores de drogas e negociações. Ainda consignou-se caber ao paciente a guarda e entrega dos entorpecentes apreendidos, com apreensão de mais de 300kg de maconha, em 612 tijolos, indicando atuação estável e permanente de associação voltada ao tráfico de drogas. 3. "É inviável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, quando o agente foi condenado também pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei de Drogas, por ficar evidenciada a sua dedicação a atividades criminosas ou a sua participação em organização criminosa, no caso, especialmente voltada para o cometimento do narcotráfico." (AgRg nos EDcl no HC n. 775.632/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 845184 SP 2023/0282116-5, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 13/11/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2023), grifei.

 

III – DISPOSITIVO

Ante o exposto, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de justiça, conheço da apelação, rejeito a preliminar e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, conforme os fundamentos expostos.

É como voto.

Preclusas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e remessa ao juízo de origem.

Na Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 14 a 21 de junho de 2024, da SEGUNDA CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Vidal de Freitas Filho, foi JULGADO o processo em epígrafe, obtendo-se o seguinte resultado:

DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de justiça, conhecer da apelação, rejeito a preliminar e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, conforme os fundamentos expostos, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Des. José Vidal de Freitas Filho.

Teresina, 26/06/2024