EMENTA: PROCESSUAL PENAL E PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, II e §2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL) – RECURSO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – FIXAÇÃO DE VALOR DE INDENIZAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL - REJEIÇÃO - EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 157, §2º-A, I, DO CP - IMPOSSIBILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PRISÃO CAUTELAR MANTIDA - JUSTIÇA GRATUITA – AUSÊNCIA DE ÓBICE – PLEITO FORMULADO POR ADVOGADO – ACOLHIDO – PARCIAL PROVIMENTO UNÂNIME. 1 - Por força da inexistência de provas extremes de dúvidas acerca da autoria delitiva, impõe-se a rejeição do pleito condenatório; 2 - A reprimenda encontra-se devidamente fixada, impondo-se então a rejeição do pleito de redimensionamento; 3 O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observar as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Precedentes; 4. Cabe à defesa comprovar a ausência de potencial lesivo da arma utilizada na prática delitiva. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que se mostra desnecessária a sua apreensão e perícia para fins de incidência da majorante prevista no art. 157, §2º, I, do Código Penal, desde que existam outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização na prática delitiva – como na hipótese, em que as vítimas afirmam, em juízo, que os apelantes faziam uso desse artefato. Precedentes; 5. A teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais. 6. Cumpre o acolhimento do pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, dada a inexistência de motivos que evidenciem a falta dos pressupostos legais 7. Dada a fundamentação concreta e idônea apresentada na origem, consubstanciada na presença dos requisitos e pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, deve-se manter a prisão cautelar imposta aos apelantes; 8. Recursos conhecidos e parcialmente provido, à unanimidade (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL 0820489-49.2022.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 05/06/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal nº 0820489-49.2022.8.18.0140 (Teresina / 3ª Vara Criminal)

Apelante/Apelado: ADALBERTO PEREIRA DA COSTA FILHO

Defensor Público: JOSE WELIGTON DE ANDRADE

Apelante/Apelado: JOAO VICTOR LIMA SILVA

Advogados: João Paulo da Costa Nascimento OAB -PI nº 21.269

Pedro Afonso Rodrigues de Moura OAB -PI nº 19.421

Apelante / Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PROCESSUAL PENAL E PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO (ART. 157, §2º, II e §2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL) – RECURSO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO - EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – FIXAÇÃO DE VALOR DE INDENIZAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL - REJEIÇÃO - EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 157, §2º-A, I, DO CP - IMPOSSIBILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – PRISÃO CAUTELAR MANTIDA - JUSTIÇA GRATUITA – AUSÊNCIA DE ÓBICE – PLEITO FORMULADO POR ADVOGADO – ACOLHIDO – PARCIAL PROVIMENTO UNÂNIME.

1 - Por força da inexistência de provas extremes de dúvidas acerca da autoria delitiva, impõe-se a rejeição do pleito condenatório;

2 - A reprimenda encontra-se devidamente fixada, impondo-se então a rejeição do pleito de redimensionamento;

3 O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observar as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Precedentes;

4. Cabe à defesa comprovar a ausência de potencial lesivo da arma utilizada na prática delitiva. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que se mostra desnecessária a sua apreensão e perícia para fins de incidência da majorante prevista no art. 157, §2º, I, do Código Penal, desde que existam outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização na prática delitiva – como na hipótese, em que as vítimas afirmam, em juízo, que os apelantes faziam uso desse artefato. Precedentes;

5. A teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais.

6. Cumpre o acolhimento do pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, dada a inexistência de motivos que evidenciem a falta dos pressupostos legais

7. Dada a fundamentação concreta e idônea apresentada na origem, consubstanciada na presença dos requisitos e pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, deve-se manter a prisão cautelar imposta aos apelantes;

8. Recursos conhecidos e parcialmente provido, à unanimidade

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos, NEGAR PROVIMENTO aos interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e por ADALBERTO PEREIRA DA COSTA FILHO e DAR PROVIMENTO àquele interposto por JOAO VICTOR LIMA SILVA, apenas com o fim de conceder os benefícios da justiça gratuita, mantendo a sentença em seus demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por ADALBERTO PEREIRA DA COSTA FILHO (primeiro apelante – id. 15387282, pag. 1629), JOAO VICTOR LIMA SILVA (segundo apelante – id. 12559835, pág. 1001) e pelo Ministério Público Estadual (terceiro apelante – id. 12559787, pág. 768), contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI (ID 12559805, pag. 835) que condenou o primeiro apelante à pena de 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa dias-multa, e o segundo apelante à pena de 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e ao pagamento de 21 (vinte e um) dias-multa, ambos em regime inicial fechado, pela prática do crime tipificado no art. 157, §2º, II, §2°-A, I, do Código Penal (roubo majorado), diante da narrativa fática extraída da denúncia (ID 12559492, fls. 155), a saber:

 

 

“(…)

Consta dos autos do inquérito policial que, por volta das 13h20 do dia 03 de maio de 2022, o nacional Mateus Moura Leite conduzia seu carro Toyota Corolla GLI, cor prata, placa PIR-8961, na companhia de seu primo Matheus César Reinaldo, quando, ao chegar na Quadra 29, Casa 38, bairro Mocambinho, nesta Capital, foi surpreendido pela aproximação de dois indivíduos, os quais trafegavam em uma motocicleta Honda de cor azul, tendo o passageiro desta saltado e se dirigido àqueles, com uma arma de fogo em punho, e, por conseguinte, anunciando um assalto.

Durante a abordagem acintosa, os criminosos lograram êxito em subtrair de Mateus Moura Leite, 01 (um) aparelho celular e o veículo Toyota Corolla GLI, cor prata, placa PIR-8961, ao tempo em que de Matheus César Reinaldo foi tomado de assalto 01 (um) aparelho celular da marca Xiaomi.

Na ocasião, o passageiro da motocicleta assumiu a direção do automóvel roubado e empreendeu fuga o conduzindo, sendo imediatamente acompanhado por seu comparsa. (…)”

 

Recebida a denúncia (ID 12559498, fls. 173) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa do primeiro apelante (ADALBERTO PEREIRA) pleiteia, em sede de razões recursais (id. 15387282, pag. 1629), (i) a exclusão da majorante prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal (emprego de arma de fogo) e (iii) a aplicação de apenas uma das majorantes.

A defesa do segundo apelante (JOAO SILVA), de igual modo, suscita, em sede de razões recursais (id. 12559835, pág. 1001), (i) a preliminar de nulidade do reconhecimento pessoal, sob o argumento de que não obedeceu aos ditames legais, e, no mérito, pleiteia (ii) o direito de recorrer em liberdade e (iii) o deferimento da justiça gratuita.

O terceiro apelante (Parquet Estadual) pugna, também em razões recursais (id. 12559787, pág. 768), pela (i) condenação do apelado (JOAO SILVA) em face da prática do crime tipificado no art. 157, §2°, II e §2°-A, I do CP (roubo majorado praticado contra as vítimas Matheus César e Mateus Moura), (ii) exasperação da pena-base e (iii) fixação de indenização a título de reparação de danos materiais.

As defesas e o Parquet Estadual pugnam, respectivamente, em sede de contrarrazões (id. 15759855, 12559876 e 12559803), pelo conhecimento e improvimento dos recursos de cada um, enquanto que o Ministério Público Superior (id. 16036786) manifestou-se pelo improvimento do primeiro e segundo apelos, e parcial provimento do terceiro apelo, “para que seja realizada nova dosimetria da pena para os acusados, considerando a culpabilidade e as consequências do crime desfavoráveis e para condenar o acusado Adalberto Pereira da Costa Filho a pagar indenização por danos materiais e morais as vítimas Mateus Moura Leite e Matheus César Reinaldo, bem como condenar os réus Adalberto Pereira da Costa Filho e João Victor Lima Silva a pagar danos materiais a vítima Djalma Pereira Reis”.

Feito revisado (ID nº 16951510).

É o relatório.

 

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

Como relatado, o recurso visa, em síntese, (i) a preliminar da nulidade do reconhecimento pessoal, (ii) a exclusão da majorante prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, (iii) a aplicação de apenas uma das majorantes, enquanto o Ministério Público Estadual pugna pela (iv) condenação do apelado (JOAO SILVA) em face da prática do crime tipificado no art. 157, §2°, II e §2°-A, I do CP (roubo majorado praticado contra as vítimas Matheus César e Mateus Moura), e (v) exasperação da pena-base.

Inicialmente, faz-se necessário esclarecer que a preliminar suscitada pela defesa (JOAO SILVA) se confunde com o mérito e, portanto, serão apreciadas simultaneamente.

Aduz a defesa que “o Auto de Reconhecimento de Pessoa em sede policial não atendeu aos ditames do artigo 226 do Código de Processo Penal”.

Ao final, pugna pela declaração de nulidade do reconhecimento pessoal procedido pela vítima Djalma, durante a fase policial, e, de consequência, pela absolvição do apelante (JOAO SILVA).

Sem razão.

Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça, recentemente, modificou a interpretação conferida ao art. 226 do Código de Processo Penal, para entender pela invalidade do reconhecimento formal, pessoal ou fotográfico, que não siga estritamente o procedimento previsto, com o fim de reduzir a ocorrência e graves erros judiciários.

Visando melhor compreender a matéria, destaca-se o seguinte paradigma:

 

HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

1. O reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

2. Segundo estudos da Psicologia moderna, são comuns as falhas e os equívocos que podem advir da memória humana e da capacidade de armazenamento de informações. Isso porque a memória pode, ao longo do tempo, se fragmentar e, por fim, se tornar inacessível para a reconstrução do fato. O valor probatório do reconhecimento, portanto, possui considerável grau de subjetivismo, a potencializar falhas e distorções do ato e, consequentemente, causar erros judiciários de efeitos deletérios e muitas vezes irreversíveis.

3. O reconhecimento de pessoas deve, portanto, observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se vê na condição de suspeito da prática de um crime, não se tratando, como se tem compreendido, de "mera recomendação" do legislador. Em verdade, a inobservância de tal procedimento enseja a nulidade da prova e, portanto, não pode servir de lastro para sua condenação, ainda que confirmado, em juízo, o ato realizado na fase inquisitorial, a menos que outras provas, por si mesmas, conduzam o magistrado a convencer-se acerca da autoria delitiva. Nada obsta, ressalve-se, que o juiz realize, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório.

4. O reconhecimento de pessoa por meio fotográfico é ainda mais problemático, máxime quando se realiza por simples exibição ao reconhecedor de fotos do conjecturado suspeito extraídas de álbuns policiais ou de redes sociais, já previamente selecionadas pela autoridade policial. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no Código de Processo Penal para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito podem comprometer a idoneidade e a confiabilidade do ato.

5. De todo urgente, portanto, que se adote um novo rumo na compreensão dos Tribunais acerca das consequências da atipicidade procedimental do ato de reconhecimento formal de pessoas; não se pode mais referendar a jurisprudência que afirma se tratar de mera recomendação do legislador, o que acaba por permitir a perpetuação desse foco de erros judiciários e, consequentemente, de graves injustiças.

6. É de se exigir que as polícias judiciárias (civis e federal) realizem sua função investigativa comprometidas com o absoluto respeito às formalidades desse meio de prova. E ao Ministério Público cumpre o papel de fiscalizar a correta aplicação da lei penal, por ser órgão de controle externo da atividade policial e por sua ínsita função de custos legis, que deflui do desenho constitucional de suas missões, com destaque para a "defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis" (art. 127, caput, da Constituição da República), bem assim da sua específica função de "zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos [inclusive, é claro, dos que ele próprio exerce] [...] promovendo as medidas necessárias a sua garantia" (art. 129, II).

7. Na espécie, o reconhecimento do primeiro paciente se deu por meio fotográfico e não seguiu minimamente o roteiro normativo previsto no Código de Processo Penal. Não houve prévia descrição da pessoa a ser reconhecida e não se exibiram outras fotografias de possíveis suspeitos; ao contrário, escolheu a autoridade policial fotos de um suspeito que já cometera outros crimes, mas que absolutamente nada indicava, até então, ter qualquer ligação com o roubo investigado.

8. Sob a égide de um processo penal comprometido com os direitos e os valores positivados na Constituição da República, busca-se uma verdade processual em que a reconstrução histórica dos fatos objeto do juízo se vincula a regras precisas, que assegurem às partes um maior controle sobre a atividade jurisdicional; uma verdade, portanto, obtida de modo "processualmente admissível e válido" (Figueiredo Dias).

9. O primeiro paciente foi reconhecido por fotografia, sem nenhuma observância do procedimento legal, e não houve nenhuma outra prova produzida em seu desfavor. Ademais, as falhas e as inconsistências do suposto reconhecimento - sua altura é de 1,95m e todos disseram que ele teria por volta de 1,70m; estavam os assaltantes com o rosto parcialmente coberto; nada relacionado ao crime foi encontrado em seu poder e a autoridade policial nem sequer explicou como teria chegado à suspeita de que poderia ser ele um dos autores do roubo - ficam mais evidentes com as declarações de três das vítimas em juízo, ao negarem a possibilidade de reconhecimento do acusado.

10. Sob tais condições, o ato de reconhecimento do primeiro paciente deve ser declarado absolutamente nulo, com sua consequente absolvição, ante a inexistência, como se deflui da sentença, de qualquer outra prova independente e idônea a formar o convencimento judicial sobre a autoria do crime de roubo que lhe foi imputado.

11. Quanto ao segundo paciente, teria, quando muito - conforme reconheceu o Magistrado sentenciante - emprestado o veículo usado pelos assaltantes para chegarem ao restaurante e fugirem do local do delito na posse dos objetos roubados, conduta que não pode ser tida como determinante para a prática do delito, até porque não se logrou demonstrar se efetivamente houve tal empréstimo do automóvel com a prévia ciência de seu uso ilícito por parte da dupla que cometeu o roubo. É de se lhe reconhecer, assim, a causa geral de diminuição de pena prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal (participação de menor importância).

12. Conclusões: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo;3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

13. Ordem concedida, para: a) com fundamento no art. 386, VII, do CPP, absolver o paciente Vânio da Silva Gazola em relação à prática do delito objeto do Processo n. 0001199-22.2019.8.24.0075, da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão - SC, ratificada a liminar anteriormente deferida, para determinar a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver preso; b) reconhecer a causa geral de diminuição relativa à participação de menor importância no tocante ao paciente Igor Tártari Felácio, aplicá-la no patamar de 1/6 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 4 anos, 5 meses e 9 dias de reclusão e pagamento de 10 dias-multa. Dê-se ciência da decisão aos Presidentes dos Tribunais de Justiça dos Estados e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, bem como ao Ministro da Justiça e Segurança Pública e aos Governadores dos Estados e do Distrito Federal, encarecendo a estes últimos que façam conhecer da decisão os responsáveis por cada unidade policial de investigação.

(STJ, HC 598.886/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020, grifo nosso).

 

Conclui-se, pois, que “o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto para identificar o réu e fixar a autoria delitiva quando observar as formalidades previstas no art. 226” do Código de Processo Penal e “corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa” (STJ, HC 652.284/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/04/2021, DJe 03/05/2021).

Sedimentadas essas premissas, mostra-se impossível acolher a preliminar suscitada. Vejamos.

Na hipótese, consta do Termo de Reconhecimento (pág. 41 – id. 12559471) que a vítima Djalma, em um primeiro momento, descreveu as características físicas do autor do delito (Joao Victor), que teria “estatura baixa” e seria “magro, e cabelo preto”.

Consta, ainda, do citado Termo que o apelante foi colocado ao lado de outras duas pessoas, consoante fotografia anexada, quando então a vítima o reconheceu “sem hesitação e com plena convicção (…) como sendo aquela(s) que praticou(aram) a conduta típica”.

Por fim, cumpre ressaltar que o Termo de Reconhecimento se encontra assinado pela Autoridade Policial, vítima, testemunha e escrivão de polícia, portanto, em plena observância ao procedimento disposto no art. 226 do Código de Processo Penal¹, o que afasta a alegação de nulidade.

Nesse sentido, colacionam-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP. AUTORIA DELITIVA. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe m a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" ( HC 652.284/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2021, DJe 3/5/2021). 2. No caso dos autos, a suposta autoria delitiva não tem, como único elemento de prova, o reconhecimento fotográfico, o que demonstra haver um distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial, pois considerando que os pacientes foram presos logo após o delito, em posse do produto roubado, indicaram onde estava o artefato usado para o roubo e estavam com a motocicleta usada no crime, o reconhecimento não foi a única prova que determinou a condenação. 3. Agravo desprovido. (STJ - AgRg no HC: 799334 RJ 2023/0024674-3, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 29/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/06/2023)

 

Portanto, rejeito a preliminar suscitada.

2. Do redimensionamento da pena-base ao mínimo legal - TESE DO APELANTE JOAO SILVA

Pleiteia a defesa, em síntese, o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

Entretanto, trata-se de pleito inócuo, uma vez que a magistrada a quo fixou a pena-base no mínimo legal – 4 (quatro) anos de reclusão.

3. Da exclusão da majorante prevista no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal (emprego de arma de fogo) – TESE DO APELANTE ADALBERTO PEREIRA

Aduz a defesa, em síntese, que “não houve apreensão de nenhuma arma de fogo”. Ao final, pugna, pela exclusão da majorante prevista no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal (emprego de arma de fogo).

Sem razão.

Como se sabe, a jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido de que “cabe ao imputado demonstrar que a arma é desprovida de potencial lesivo, como na hipótese de utilização de arma de brinquedo, arma defeituosa ou arma incapaz de produzir lesão”, presumindo-se então a potencialidade lesiva do artefato (STJ, AgRg no REsp 1712795/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 12/06/2018).

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça também consolidou o entendimento de que se mostra desnecessária a apreensão da arma de fogo para fins de incidência da majorante, desde que existam outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização na prática delitiva – como na hipótese –, em que as vítimas dos crimes de roubo afirmam que o apelante praticou o delito mediante emprego desse artefato.

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.

ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE.

IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO DE TÍTULO CONDENATÓRIO TRANSITADO EM JULGADO. PENA-BASE REDUZIDA AO PISO LEGAL. EMPREGO DE ARMA.

DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO UTILIZADO NA SENDA CRIMINOSA. SÚMULA 443/STJ. MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA ELEVAÇÃO DA PENA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1-3. Omissis.

4. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há farta comprovação testemunhal atestando o seu emprego.

5. Verifica-se que as instâncias ordinárias fundamentaram concretamente a exasperação da pena em 5/12 na terceira fase da dosimetria, sem que reste evidenciada violação da Súmula 443/STJ. Em verdade, as circunstâncias concretas do delito, praticado mediante o emprego de armas de fogo, em concurso de agentes e com a restrição de liberdade de duas vítimas, denotam a necessidade de maior resposta penal, em atendimento ao princípio da individualização da pena e, portanto, não se infere ilegalidade no aumento superior a 1/3 (um terço) pela incidência das três majorantes do crime de roubo.

6-7. Omissis.

8. Writ não conhecido. Habeas corpus concedida, de ofício, a fim de estabelecer a pena de 5 anos e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime prisional fechado, mais 14 dias-multa.

(STJ, HC 507.533/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 05/12/2019, grifo nosso)

 

 

Portanto, não há que se falar em exclusão da majorante.

4. Da aplicação de apenas uma das majorantes - TESE DO APELANTE ADALBERTO PEREIRA

Alega a defesa, em síntese, que “o douto magistrado de piso agiu de forma equivocada ao cumular as frações de causas de aumento de pena relativa ao emprego de arma de fogo e concurso de agentes”, pugnando, ao final, pela aplicação de apenas uma das majorantes.

Sem razão.

Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de que “o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes”, porém, faz-se necessário “que sempre justifique a escolha da fração imposta”. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça tem exigido, na fixação da fração de exasperação punitiva pelas causas de aumento, que seja observado o dever de fundamentação específica do órgão julgador (art. 93, inciso IX, da Constituição Federal), com remissão às particularidades do caso concreto que refletem a especial gravidade do delito.

2. Também, a jurisprudência do col. Pretório Excelso é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta.

3. No caso, as instâncias ordinárias não apresentaram nenhum fundamento concreto para justificar a aplicação cumulativa das majorantes.

4. Agravo improvido.

(STJ, AgRg no HC 533.743/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 11/05/2020, grifo nosso)

 

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES, PELA RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.

DOSIMETRIA. CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. PLEITO DE APLICAÇÃO APENAS DA MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CONCORRENTE DAS CAUSAS DE AUMENTO, MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA.

DETRAÇÃO. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. QUANTUM DA PENA E REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO.

1. A teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais.

2. Relativamente às causas de aumento de pena do concurso de agentes e de restrição de liberdade da vítima, o aumento da pena em fração superior ao mínimo decorreu de peculiaridade concreta do crime, capaz de demonstrar a especial reprovabilidade da conduta, notadamente, pelo fato de que a vítima teve sua liberdade restringida por mais de 6 horas, tempo este que se revela muito superior ao necessário para a subtração dos bens.

3. De rigor a aplicação da majorante prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, na medida em que sendo o delito cometido com o emprego de arma de fogo, a elevação é arbitrada em índice fixo pelo legislador, não cabendo ao julgador, portanto, ponderar sobre o quantum da exasperação.

4. Quanto à aplicação do art. 387, § 2º, do CPP, muito embora não conste dos autos o tempo de prisão provisória do paciente, ainda que se detraia da sanção final todo período compreendido entre a data dos fatos (19/6/2018) e o dia de hoje, o tempo remanescente ainda superaria 8 anos de reclusão e mesmo que não superasse, quando conjugado com a reincidência, constituiria óbice à alteração do regime prisional para o intermediário.

5. Habeas corpus denegado.

(STJ, HC 560.059/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 02/06/2020, grifo nosso)

 

Após análise detida da sentença, pode-se concluir que o magistrado a quo apresentou fundamentos idôneos para a aplicação das majorantes, destacando que “restou evidente no decorrer da instrução processual, a prática dos delitos em modo concursal de agentes”, e que, “tendo em vista o uso de arma de fogo para a perpetração do delito também restou comprovado diante da prova oral que foi firme ao assegurar em todas as oportunidades em que foi ouvida, que durante a abordagem os autores realizaram as ameaças com emprego de arma de fogo”, o que se mostra suficiente para justificar exasperação cumulativa.

A propósito, colaciona-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

 

HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. CRIME DE ROUBO MAJORADO. ART. 157, § 2º, II, E § 2º-A, I, NA FORMA DO ART. 70, TODOS DO CP. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 68 DO CP. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. APLICAÇÃO CUMULATIVA. POSSIBILIDADE. INDICAÇÃO DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1. É legítima a aplicação cumulada das majorantes, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, destacado especialmente por elementos como o modus operandi do delito. (AgRg no AREsp n. 2.127.610/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022).

2. No caso dos autos, entendo que não ocorreu a cumulação injustificada das causas de aumento do delito de roubo circunstanciado, pois a jurisdição ordinária consignou a necessidade de aplicação de ambas as majorantes pelas peculiaridades do caso em comento, demonstrando que o modus operandi do delito refletiu especial gravidade - roubo praticado por três indivíduos, com emprego de arma d e fogo (revólver municiado com quatro cartuchos intactos), em um ônibus coletivo, com agressão física a uma das passageiras, que foi atacada com um soco no rosto e grave ameaça exercida verbalmente -, o que encontra guarida na jurisprudência desta Corte.

3. Ordem denegada.

(STJ, HC n. 732.816/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 22/9/2022, grifo nosso)

 

5 Do direito de recorrer em liberdade - TESE DO APELANTE JOAO SILVA

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – CONTUMÁCIA DELITIVA – PRISÃO MANTIDA DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. Em que pesem os argumentos defensivos acerca do direito de recorrer em liberdade, os requisitos do fumus comissi delicti, do periculum libertatis e da necessidade encontram fundamentação idônea na sentença, sobretudo, diante da evidenciada contumácia na prática delitiva. Ademais, o acusado JOAO permaneceu recluso durante toda a instrução, sendo então desarrazoado a sua soltura após a prolação da sentença.

Assim, mantenho a segregação cautelar imposta ao apelante.

6. Da justiça gratuita - TESE DO APELANTE JOAO SILVA

ÓBICE (NÃO EVIDENCIADO). PLEITO FORMULADO POR ADVOGADO (ACOLHIDO). Cumpre, ainda, acolher o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, dada a inexistência de motivos que evidenciem a falta dos pressupostos legais (art. 98 a 102 do Novo CPC e Lei 1.060/50).

Demais disso, a declaração da parte goza de presunção juris tantum de veracidade, podendo então o benefício ser formulado, ainda que originariamente e exclusivamente em sede recursal, mediante simples petição de defensor público ou de advogado (esse último, desde que detenha poderes para o foro geral).

Assim, acolho o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita.

I RECURSO MINISTERIAL

1. Da condenação do apelado (João Silva) em face da prática do crime tipificado no art. 157, §2°, II e §2°-A, I do CP (roubo majorado praticado contra as vítimas Matheus César e Mateus Moura)

 

Alega a acusação, em síntese, que as provas carreadas aos autos comprovam a materialidade e a autoria delitivas em relação ao apelado (Francisco Eduardo).

Em que pesem os respeitáveis argumentos do Parquet, não lhe assiste razão.

Inicialmente, cumpre destacar que o magistrado a quo absolveu o apelado (Joao Silva) sob o argumento de que a autoria delitiva não ficou inequivocamente demonstrada, ressaltando que as vítimas não o reconheceram como um dos autores do crime.

Após análise detida dos autos, constata-se que não assiste razão ao Órgão Ministerial, pois, como bem registrou o sentenciante, inexiste certeza necessária para a condenação do apelado.

De início, ressaltam-se as declarações prestadas em juízo pela vítima Mateus César, indicando que “não consegui reconhecer o piloto da moto, pois ele usava capacete; reconheci apenas um deles”. De modo semelhante, a vítima Mateus Moura também afirmou: “eram dois indivíduos; um estava de capacete e pilotava a moto, e não consegui reconhecê-lo”.

Dessa forma, agiu com acerto o sentenciante ao mencionar que “é inviável a fixação da autoria em relação a João Victor (apenas este), eis que ambas as vítimas foram categóricas ao afirmarem que não tiveram condições de reconhecê-lo, eis que ficou mais distante (piloto da motocicleta), em razão da dinâmica do delito (abordados por Adalberto que arrecadou os bens das vítimas e saiu conduzindo o veículo)”.

Portanto, impõe-se a manutenção da absolvição.

 

2. Exasperação

Alega a acusação, em síntese, que “a culpabilidade e as consequências revelam elementares que recomendavam o estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal”, pugnando então pela sua exasperação.

Pelo visto, não lhe assiste razão.

Como bem registrou o sentenciante, "a culpabilidade é normal à espécie, não havendo nada a ser avaliado, uma vez que não se configurou exacerbação da intensidade do dolo ou outro elemento que possa justificar maior censura ou repreensão". Concluiu que "as consequências não são gravosas, pois não extrapolam os limites da figura típica, e o prejuízo suportado pelas vítimas é inerente à prática do delito de ordem patrimonial", não havendo, portanto, fundamento para valoração negativa das consequências e da culpabilidade.

Portanto, mostra-se impossível a exasperação da pena-base.

3 Da fixação de valor a título de reparação cível

Pugna a acusação pela “reparação dos danos materiais sofridos em razão dos crimes praticados: i) R$ 81.000,00 (oitenta e um mil reais) à vítima MATEUS MOURA LEITE; ii) R$ 5.000,00 (cinco mil reais) à vítima MATHEUS CÉSAR REINALDO; e iii) R$ 10.000,00 (dez mil reais) à vítima DJALMA PEREIRA REIS”.

Em que pesem os respeitáveis argumentos apresentados, não assiste razão ao Parquet neste ponto.

De início, registra-se que o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que a regra prevista no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, que dispõe acerca da fixação de valor mínimo para a reparação civil dos danos causados ao ofendido, não se aplica a fatos praticados antes da entrada em vigor da Lei nº 11.719/2008, a qual deu nova redação ao dispositivo. Confira-se:

 

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIMES TIPIFICADOS NO ART. 121, § 2.º, INCISOS I E IV (UMA VEZ), E NO ART. 121, § 2.º, INCISOS I, IV E V (TRÊS VEZES) DO CÓDIGO PENAL. TESE DE AFRONTA AO ART. 421 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. IMPROCEDÊNCIA. A PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO CONTRA A DECISÃO DE PRONÚNCIA NÃO IMPEDE A REALIZAÇÃO DO JÚRI. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO JÚRI POR QUESITO GENÉRICO. PRECLUSÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA AOS QUATRO HOMICÍDIOS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. INDENIZAÇÃO PARA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS (ART. 387, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. IRRETROATIVIDADE DA LEI N.º 11.719/2008, POR SER MAIS GRAVOSA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

1. "A interposição de recursos excepcionais, por serem desprovidos de efeito suspensivo, não impede o julgamento do acusado pelo júri" (HC 360.541/PE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016).

2. As nulidades ocorridas em plenário do Tribunal do Júri devem ser arguidas no momento em que acontecem, devendo ser registradas na ata de sessão de julgamento, sob pena de serem fulminadas pela preclusão, nos termos da previsão contida no art. 571, inciso VIII, do CPP. No caso, ausente irresignação da Defesa na ata de julgamento, não há como se reconhecer o suposto vício no questionário.

3. O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o art. 71 do Código Penal, adotou a teoria mista, pela qual a ficção jurídica do crime continuado exige, além da comprovação dos requisitos de ordem subjetiva, a unidade de desígnios, ou seja, o liame volitivo entre os delitos, a demonstrar que os atos criminosos se apresentam entrelaçados, isto é, que a conduta posterior constitui um desdobramento da anterior. Precedentes.

4. No caso, as instâncias ordinárias, após o exame das circunstâncias fático-probatórias dos autos, concluíram que, apesar de idênticas as condições de tempo, espaço e modo de execução, "o móvel do assassinato da Deputada Federal CECI CUNHA é em tudo diverso da motivação que levou à execução, igualmente bárbara, das demais vítimas". Desse modo, não há como se reconhecer a alegada continuidade delitiva entre os delitos sem proceder ao reexame aprofundado do acervo probatório dos autos, o que não é possível na via do recurso especial, nos termos da Súmula n.º 7 desta Corte.

Precedente.

5. A regra do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, que dispõe sobre a fixação, na sentença condenatória, de valor mínimo para reparação civil dos danos causados ao ofendido, não se aplica a delitos praticados antes da entrada em vigor da Lei n.º 11.719/2008, que deu nova redação ao dispositivo.

6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido, apenas para afastar a reparação de danos, com extensão dos efeitos aos corréus, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal.

(STJ, REsp 1449981/AL, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 16/12/2019, grifo nosso)

 

 

Na hipótese, os prejuízos eventualmente suportados pelas vítimas não foram objeto de instrução probatória específica, vale dizer, não há nos autos elementos concretos que instruam o pedido de indenização e possibilitem, aos apelados, a sua contestação.

Portanto, mostra-se impossível o acolhimento do pleito acusatório.

Posto isso, CONHEÇO dos recursos, NEGO PROVIMENTO aos interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e por ADALBERTO PEREIRA DA COSTA FILHO e DOU PROVIMENTO àquele interposto por JOAO VICTOR LIMA SILVA, apenas com o fim de conceder os benefícios da justiça gratuita, mantendo a sentença em seus demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos, NEGAR PROVIMENTO aos interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO e por ADALBERTO PEREIRA DA COSTA FILHO e DAR PROVIMENTO àquele interposto por JOAO VICTOR LIMA SILVA, apenas com o fim de conceder os benefícios da justiça gratuita, mantendo a sentença em seus demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: Não houve.

Presente o Exmº. Srº. Dr. Antonio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 17 a 24 de maio de 2024.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator e Presidente da Sessão -

 

1Art. 226.  Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único.  O disposto no n^o III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.