APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE AUTORIA. PORTE DE ARMA DE FOGO.  DESCLASSIFICAÇÃO. REVISÃO DE DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA. 

1. Não há nenhuma nulidade a ser considerada, visto que, como cediço, o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que protrai o estado de flagrância, sendo possível, portanto, o ingresso da polícia no domicílio, ainda que não haja mandado de prisão ou de busca e apreensão, já que incide a excepcionalidade assegurada pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XI, bem como está em plena conformidade com o disposto no artigo 303 do Código de Processo Penal. 

2. Restam nos autos provas incontestáveis da autoria do delito, tornando incabível a pretensão de absolvição sumária por ausência de lastro probatório para a condenação. O conjunto de provas reunidas nos autos apontam de forma segura a prática dos crimes pelos quais o apelante fora condenado em primeiro grau; 

3. Em compulsa aos autos, não há evidências de que, em decorrência de ação humana, a arma de fogo de uso permitido tenha sido raspada, suprimida ou adulterada, assim, impõe-se a desclassificação do crime previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, para o delito descrito no art. 12, ambos da Lei nº 10.826 /03. 

4. A valoração das circunstâncias judiciais na primeira fase de cálculo dosimétrico não apresentou falha passível de correção, razão pela qual impõe-se o cálculo feito em primeiro grau e a manutenção do quantum penal aplicado; 

5. A pena de multa decorre do poder punitivo estatal e tem sua previsão legal inafastável para este momento. Cabe ao juízo de execução, em momento oportuno, decidir pela procedência de tal tese. 

6. Não se demonstrou em momento algum a hipossuficiência econômica do recorrente, e o mero fato de ser assistido pela Defensoria Pública não impõe o reconhecimento automático de tal circunstância. Ademais, ainda que o apelante fizesse jus à concessão do benefício de gratuidade da justiça, não se pode atender o que é pedido em razão do disposto no Art. 98, §3º, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao Processo Penal.

7. Recurso conhecido. Apelação conhecida e parcialmente provida, acordes com o parecer ministerial superior.

A RELATORA DESEMBARGADORA MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS. 

ADMISSIBILIDADE 

A apelação criminal interposta cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).  

Portanto, deve ser conhecido o recurso. 

Verifico que o apelante traz uma tese preliminar, a qual analiso de imediato. 

1. PRELIMINAR DE NULIDADE EM VIRTUDE DA VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO 

O apelante aduz preliminarmente, que ocorreu violação ao domicílio onde foram apreendidas as drogas e outros objetos indicativos de tráfico, vez que a polícia não detinha mandado para realizar tal ato. Assevera ainda, que os moradores da casa não autorizaram a entrada dos agentes. Desta forma, entende que as provas foram obtidas de maneira ilícita, considerando que a entrada dos policiais se deu maneira incompatível com as garantias fundamentais asseguradas pela Constituição. 

Contudo a argumentação defensiva não se sustenta diante das evidências. 

Consta na sentença que o policial Francisco das Chagas Souza Filho ao prestar depoimento em juízo asseverou que o local onde fora realizada a diligência é reconhecido pela intensa atividade de traficância. Informou ainda, que recebeu denúncia de que naquele ambiente estariam comercializando drogas ilícitas, ou seja, as diligências policiais verificaram fortes elementos indicativos de que dentro da residência eram armazenados e comercializados entorpecentes, situação que possibilita o ingresso policial na casa, mesmo sem mandado judicial. 

Inclusive, tal situação foi comprovada após adentrarem no referido imóvel, já que foi encontrada quantidade considerável de drogas, bem como outros apetrechos que indicavam a comercialização de entorpecentes. 

Neste contexto, entendo que o ingresso dos policiais na residência não constitui violação de domicílio nem contamina as provas colhidas, pois a diligência não foi casual. Havia denúncia específica e na ocasião, os agentes da polícia, segundo consta na sentença, por meio do depoimento de José Arnóbio Farias Cardoso, observaram que os acusados tentaram se desfazer das drogas. 

Ou seja, improcedente aduzir violação à proteção jurídica do domicílio quando a instrução comprova que o ingresso dos policiais se deu em situação indicativa de flagrante delito por crime permanente. 

O tráfico de drogas é um crime permanente e a situação de flagrância consubstancia-se como excepcional causa que admite a mitigação da garantia individual de inviolabilidade do domicílio, nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal.  

Destarte, não há nenhuma nulidade na ser considerada, visto que, como cediço, o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que protrai o estado de flagrância, sendo possível, portanto, o ingresso da polícia no domicílio, ainda que não haja mandado de prisão ou de busca e apreensão, já que incide a excepcionalidade assegurada pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XI, bem como está em plena conformidade com o disposto no artigo 303 do Código de Processo Penal. 

Inclusive a jurisprudência do STJ tem se mantido neste sentido: 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LICITUDE DA PROVA. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 

1. Na esteira do decidido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em fundadas razões as quais indiquem a situação de flagrante delito no imóvel. 

2. No caso, observa-se que o paciente e o corréu, que portava uma arma de fogo, ao visualizarem a guarnição, empreenderam fuga para uma residência, onde foram abordados pelos policiais. No local logrou-se em apreender dinheiro ($ 15,00 e R$ 1.441,35) e 39 porções de cocaína (29,5g), as quais haviam sido arremessadas pela janeira do banheiro para a residência vizinha. A partir de declarações colhidas de populares, os policiais obtiveram informações de que o citado imóvel vizinho era utilizado pelos acusados para armazenamento de entorpecentes, de modo que nele ingressaram e localizaram 1 revólver calibre .38, com numeração suprimida, 4 torrões de maconha (1.522,2g), 3 torrões de maconha (37,8g), 92 porções de maconha (174,4g), além de balança de precisão e rolos de papel filme. 

3. Observou-se, portanto, que tais circunstâncias, não deixam dúvida quanto a presença de fundadas razões de que naquelas localidades estaria ocorrendo o delito de tráfico, o que autoriza o ingresso forçado dos agentes nos imóveis. 

4. Agravo regimental não provido. 

(AgRg no HC n. 870.680/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 3/5/2024.) 

Por tudo isso, entendo ser inviável a preliminar de nulidade arguida, posto que os policiais adentraram na residência onde estava o apelante de forma legítima, considerando que declararam presenciar o estado de flagrância. 

Passo ao exame das demais matérias elencadas no recurso. 

2. Da absolvição por ausência de lastro probatório 

Não assiste razão à pretensão defensiva. 

A materialidade dos crimes imputados está comprovada diante da apreensão das drogas acondicionadas em porções típicas de revenda e em quantidade compatível com a atividade de tráfico, bem como a apreensão da arma de fogo calibre 38, municiada e com numeração raspada, além de dinheiro trocado, diversos telefones celulares sem comprovação de origem, Auto de Apresentação e Apreensão (Id n. 28024523 p. 11) e Laudo de Exame Pericial (Id n. 28024523 p. 13). 

Todas as provas colhidas na fase inquisitorial e em audiência apontam que o apelante não se trata de mero usuário, pelo contrário, restou sobejamente demonstrada a materialidade delitiva e a autoria através das provas testemunhais e das apreensões em flagrante. Segundo consta na sentença o policial José Arnóbio Farias Cardoso teria declarado que recebeu informações seguras de que os envolvidos no caso pertenceriam à facção “Comando Vermelho”. 

Aproveito para destacar que as provas colacionadas durante a fase inquisitorial, quando em conjunto harmônico com o todo produzido até a audiência de instrução e julgamento, não só são válidas como devem ser levadas em consideração na formação da convicção do magistrado. Dito isto, as provas testemunhais de Policiais Militares que efetuaram a captura do apelante e a apreensão dos itens de materialidade delitiva são absolutamente idôneas, desde que, por óbvio, não padeçam de vício processual. 

Em síntese, uma vez que não há dúvidas quanto à autoria e materialidade delitiva, com fulcro nos elementos probatórios colhidos ao longo do tempo, inviável o acolhimento da tese de in dubio pro reo. 

Desta feita, não resta possibilidade de acolhimento da tese defensiva apresentada. 

3. Da desclassificação do crime do artigo 16 para o artigo 12, ambos da Lei nº. 10.826/2003. 

O apelante pugna pela desclassificação do crime previsto no artigo 16 para o artigo 12 da Lei 10.826/2003, ressaltando que tal pleito consta também nas alegações finais do órgão acusador e, condenar para além do que foi formulado pelo Ministério Público violaria o princípio da correlação entre a acusação, defesa e sentença. 

Neste aspecto, assiste razão aos argumentos trazidos pela defesa do recorrente. 

O apelante foi condenado a uma pena definitiva de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, previsto no art. 16 da Lei 10.826/03. 

O Ministério Público em contrarrazões reitera o disposto nas alegações finais, corroborando com a desclassificação do crime previsto no artigo 16 da Lei nº 10.826/2003 para o artigo 12 do mesmo diploma legal. 

De fato, em compulsa aos autos, não há evidências de que, em decorrência da ação humana, a arma de fogo de uso permitido tenha sido raspada, suprimida ou adulterada, assim, impõe-se a desclassificação do crime previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, para o delito descrito no art. 12, ambos da Lei n. 10.826 /03. 

O Ministério Público Superior manifesta entendimento que se coaduna com o nosso: 

“No caso dos autos, ainda em sede de alegações finais, o membro do Parquet inclusive requereu a condenação do réu pelo art. 12 da lei nº 10.826/03 (ID 15060244 – Pág. 1/14), ante a ausência de laudo técnico apto a concluir que a numeração do artefato tenha sido de fato suprimida. 

Desta feita, inexistindo laudo técnico necessário à condenação pela prática do crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, a desclassificação para a figura penal de posse irregular de arma de fogo de uso permitido é medida necessária, senão vejamos: 

(...) 

Assim, merece provimento o pleito defensivo de desclassificação, nos termos acima expostos.  

Sendo assim, redimensiono a pena do recorrente para 1 (um) ano e 10 (dez) dias-multa, considerando que na sentença não foram valoradas negativamente nenhuma circunstância judicial na primeira fase de dosimetria da pena, nem mesmo se verificou a existência de atenuantes ou agravantes na segunda fase, bem como não foi mencionado causas de aumento ou diminuição da pena. 

4. Da revisão de dosimetria 

A defesa dos condenados se insurge contra a sentença de primeiro grau por entender, em síntese, que durante o cálculo dosimétrico foram valoradas circunstâncias judiciais ao arrepio da lei, afastando a pena cominada do mínimo legal. 

Contudo, da compulsa dos autos e, em especial da sentença, o que se verifica é que o magistrado de piso agiu com acerto. 

“DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA: tendo em vista a natureza da substância, e que a quantidade foi acima da normalidade, visto que foram apreendidas 106 (centos e seis) porções de substâncias entorpecentes identificadas como cocaína e "crack", entendo por valorar essa circunstância de maneira negativa. CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE: O conjunto probatório não contém elementos suficientes para a avaliação da personalidade e conduta social do acusado. Portanto, seguimos para os critérios gerais estipulados no art. 59 do Código Penal. CULPABILIDADE: Quanto à culpabilidade, os elementos que excedem à normalidade do tipo já se encontram valorados na circunstância de quantidade e natureza. ANTECEDENTES CRIMINAIS: Não há registro de antecedentes criminais contra o acusado, o que não permite a valoração negativa desta circunstância, eis que no moderno direito penal da culpa, exige-se para o reconhecimento de antecedentes criminais a existência nos autos de certidão que comprove o trânsito em julgado de condenação do denunciado por fatos que tenham se passado antes daqueles narrados na denúncia. Deste modo deixo de valorar negativamente esta circunstância. MOTIVOS DO CRIME: O motivo do delito foi ditado pela vontade obter lucro fácil e enriquecer-se ilicitamente, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do ilícito; CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Circunstâncias normais ao crime, não havendo nada a valorar. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: As consequências do delito são normais à espécie. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: Por fim, anoto que não há como valorar-se o comportamento da vítima, que se trata da coletividade. Ponderadas as circunstâncias judiciais, temos 7 circunstâncias favoráveis e 1 desfavorável ao réu. FIXAÇÃO DA PENA. Considerando que o delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, estabelece abstratamente a pena de reclusão de 5 a 15 anos e multa, e levando em conta a circunstância desfavorável ao réu, estabeleço a pena base em 6 anos e 03 (três) meses de reclusão e 630 dias-multa. Não há presença de circunstâncias atenuantes ou agravantes, nem causas de aumento de pena. Presente a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Como balisador do quantum de diminuição, levando-se em consideração a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, entendo pela fixação da diminuição em seu mínimo legal, isto é, 1/6 da pena, em razão da quantidade de droga e a arma de fogo apreendidas com acusado. Assim, estabeleço a pena DEFINITIVA em 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão e 525 dias-multa.” 

A defesa alega que a fundamentação empregada pelo magistrado para valorar negativamente a natureza e quantidade da droga não foi idônea, pois o seu poder viciante seria algo elementar ao delito. Deste modo, não haveria motivos para fixar a pena base acima do mínimo. 

Sem razão esta alegação. 

No caso em comento, entendo que a fundamentação do magistrado é irreprochável, sendo que foram apreendidas 106 (cento e seis) porções de crack e cocaína, que foram encontradas junto com outros apetrechos que indicavam a revenda, o que renderia muitas e muitas doses individuais para as vítimas de dependência química. Devendo-se dar destaque que a natureza viciante e destrutiva do crack, subproduto da cocaína, é notória. 

Como exposto acima alhures, entendo que o critério empregado originariamente é correto, logo, mantenho integralmente a decisão proferida pelo magistrado de primeira instância. 

O parecer da Procuradoria vem no mesmo sentido: 

“ (...) 

Em se tratando das vetoriais da natureza e quantidade da droga, circunstância essas específicas trazidas no art. 42 da lei nº 11.343/06, o juízo sentenciante as valorou de forma idônea, fundamentando o decisum na natureza e quantidade expressiva de entorpecente, sendo a jurisprudência, nesses casos, firme pela manutenção da valoração negativa: 

(...) 

Portanto, improcedente o pleito formulado pelo apelante.”. 

Quanto a alegação de que a fração empregada pelo magistrado não foi a mais benéfica para o réu, entendo que existe um caráter discricionário na valoração das circunstâncias judiciais na primeira fase de cálculo dosimétrico. No caso em questão, o magistrado de primeiro grau, conforme orientação jurisprudencial, aplicou na primeira fase de dosimetria da pena, o aumento de 1/8 para cada circunstância judicial considerada negativamente, a incidir sobre o intervalo verificado entre as penas máxima e mínima previstas em abstrato, tendo ao final aplicado a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Em seguida, o juiz explicou corretamente, o porquê da fixação do mínimo legal de 1/6 da pena, pois considerou relevante a quantidade de droga e a arma de fogo apreendidas com acusado e, por isso não seria possível a aplicação de outra maior. 

Dito isto, observo que o magistrado de piso fundamentou adequadamente a dosimetria aplicada, não cabendo neste tocante, qualquer modificação. 

5. Da não fixação da pena de multa 

Os delitos imputados ao apelante fixam nos seus preceitos secundários tanto a pena privativa de liberdade como a pena de multa. Neste contexto, não pode o julgador discricionariamente afastar, excluir ou isentar a referida pena pecuniária, vez que não há previsão legal para tal benefício. 

O mero fato de o recorrente ser assistido pela Defensoria Pública não constitui prova inequívoca de hipossuficiência. Ainda que procedesse a alegação de hipossuficiência ou miserabilidade, para fins de suspensão da exigibilidade da pena de multa tal tese deve ser apreciada pelo juízo da execução e não pelo juízo do processo de conhecimento.  

Ademais, no caso, tanto a pena pecuniária como o valor do dia multa foram fixados em patamar mais que razoável, com base no salário-mínimo vigente à época dos fatos. 

Na mesma sintonia vem o parecer ministerial superior, do qual trago excertos: 

“ (...) 

Como se vê, a condenação ao pagamento da multa se mostra plenamente em consonância com os ditames penais, sendo inviável a redução da pena de multa, tampouco a sua isenção, simplesmente pela hipossuficiência do réu, visto que a lei não veda qualquer restrição à imposição da pena pecuniária, nem mesmo em relação àqueles considerados juridicamente pobres, ocasião em que o magistrado, considerando inicialmente o critério trifásico do art. 68, do CPB, fixa o quantum de dias-multa sem que a situação financeira do sentenciado interfira, devendo esta ser apreciada apenas no momento da fixação do valor do dia-multa. 

Além do mais, insta salientar que eventual impossibilidade de adimplemento da sanção pecuniária, bem como das custas processuais, deverá ser dirimida pelo Juízo da Execução, sobretudo por dispor de melhor condição de certificar o estado de hipossuficiência do réu. 

Por fim, é relevante destacar que o disposto no art. 98, §3º, do CPC possibilita que as obrigações decorrentes da sucumbência do beneficiário da justiça gratuita tenham sua exigibilidade suspensa por 05 (cinco) anos, e por ser matéria já arguida, deve ser conduzida ao juízo de execução penal. 

Portanto, improcedentes os pedidos formulados pelo apelante.”  

Do afastamento do pagamento de custas processuais 

Por fim, a defesa técnica do apelante pleiteia o afastamento do pagamento das custas processuais por hipossuficiência econômica do condenado.  

Contudo, tal pleito não tem como prosperar. 

A uma, porque não se demonstrou em momento algum a hipossuficiência econômica do recorrente, e o mero fato de ser assistido pela Defensoria Pública não impõe o reconhecimento automático de tal circunstância. 

A dois, porque ainda que o apelante fizesse jus à concessão do benefício de gratuidade da justiça, não se pode atender o que é pedido em razão do disposto no Art. 98, §3º, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao Processo Penal: 

“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. 

(…) 

§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.” 

Do dispositivo transcrito acima temos que “é relevante destacar que o disposto no art. 98, §3º, do CPC possibilita que as obrigações decorrentes da sucumbência do beneficiário da justiça gratuita tenham sua exigibilidade suspensa por 05 (cinco) anos, e por ser matéria já arguida, deve ser conduzida ao juízo de execução penal”, conforme explanou, e bem, o representante do Parquet de segundo grau. 

Assim, mantenho também neste ponto, a sentença recorrida. 

Não havendo mais teses defensivas a considerar, passo ao dispositivo. 

Com estas considerações, VOTO pelo CONHECIMENTO e pelo PARCIAL PROVIMENTO do recurso de apelação interposto, apenas para desclassificar a imputação prevista no artigo 16 da Lei 10.826/ para o artigo 12 do respectivo diploma legal e quanto a este crime, especificamente, torno definitiva a pena de 1 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor vigente à época dos fatos. Assim, após o concurso material, considerando que o apelante cometeu dois crimes (tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo), o que resulta na pena de 6 anos 2 meses e 535 dias multa. Devendo-se considerar ainda que o acusado esteve provisoriamente preso por 08 (oito) meses e 12 (doze) dias, resultando na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses. E nos demais termos mantenho a sentença vergastada em todos os seus termos, acordes com o parecer ministerial superior. 

É como voto.