EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. NEGATIVA DO VETOR CONDUTA SOCIAL. SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA. NEGADO. SÚMULA 719 DO STF. NEGADA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4 DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 quando provas do processo demonstram a traficância. A condição de usuário não impede o cometimento do crime de tráfico. 3. O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que a existência de processos em andamento em desfavor do acusado é motivo para afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. 4. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nessa circunstância judicial. 5. O regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas do quantum da pena fixada, mas, também, da análise das circunstâncias judiciais defrontadas. 4. A comprovação da situação de miserabilidade jurídica do apelante para fins de pagamento das custas é matéria atinente ao juízo da execução. Precedentes. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0828383-76.2022.8.18.0140 - Relator: JOSE VIDAL DE FREITAS FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 11/06/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0828383-76.2022.8.18.0140

REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
APELANTE: CARLOS RIVALDO NUNES DA SILVA

 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ VIDAL DE FREITAS FILHO

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. NEGATIVA DO VETOR CONDUTA SOCIAL. SENTENÇA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA. NEGADO. SÚMULA 719 DO STF. NEGADA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4 DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. Inviável a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 quando provas do processo demonstram a traficância. A condição de usuário não impede o cometimento do crime de tráfico. 3. O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que a existência de processos em andamento em desfavor do acusado é motivo para afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. 4. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nessa circunstância judicial. 5.  O regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas do quantum da pena fixada, mas, também, da análise das circunstâncias judiciais defrontadas. 4. A comprovação da situação de miserabilidade jurídica do apelante para fins de pagamento das custas é matéria atinente ao juízo da execução. Precedentes.

6. Recurso conhecido e desprovido.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 03 a 10 de junho de 2024, acordam os componentes da SEGUNDA CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, à unanimidade, CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI.

 Des. José Vidal de Freitas Filho

 

Relator

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por CARLOS RIVALDO NUNES DA SILVA, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0828383-76.2022.8.18.0140, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de e 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 516 (quinhentos e dezesseis) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“ (...)no dia 01/07/2022, por volta das 07:00 horas, policiais militares, após receberem denúncia declinando a ocorrência de tráfico de drogas em uma festa organizada por um foragido da Colônia Agrícola Major César, conhecido por CARLOS RIVALDO e realizada no endereço situado na Quadra F, Bloco A4, Apartamento 11, Residencial Bosque Sul, nesta capital, e procederem à verificação da procedência destas informações, se dirigiram ao mencionado local, tendo sido recepcionados por NAIANE, companheira do acusado, a qual autorizou o ingresso no imóvel. Adiante, descreve a Denúncia que no referido local os agentes de segurança pública encontraram CARLOS RIVALDO NUNES DA SILVA, o qual admitiu estar foragido do sistema prisional, e perceberam que o mesmo tentou esconder uma bolsa atrás do rack, a qual posteriormente apreenderam e verificaram conter, em seu interior, 28 (vinte e oito) invólucros com cocaína, 07 (sete) invólucros com Maconha, a quantia de R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais) em cédulas diversas e 01(um) cartão PICPAY no nome do acusado.  Inquérito Policial em ID nº 29488127, contendo Laudo Preliminar de Constatação, o qual aponta para a apreensão de 10g (dez) gramas de substância sólida com resultado positivo para presença de Cocaína, acondicionados em 28 (vinte e oito) invólucros plásticos, e de 18g (dezoito gramas) de substância vegetal com resultado positivo para canabinóides característicos da espécie Cannabis Sativa Lineu, acondicionados em 07 (sete) invólucros plásticos. Homologada a prisão em flagrante em 02/07/2022 (ID nº 29104120), ocasião em que a MMª. Juíza da Central da Vara Núcleo de Plantão a converteu em prisão preventiva.” 

Em suas razões recursais, a defesa suscita seis teses basilares: I) a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006; II)  subsidiariamente, seja fixada a pena-base no mínimo legal, considerando que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis; III)  em caso de exasperação da pena-base, seja considerada como quantum a fração de 1/10; IV) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; V) seja fixado regime menos gravoso; e VI) a desconsideração da pena de multa, por ser o apelante pobre na forma da lei (ID 13869681).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação (ID 13869686).

Em fundamentado parecer, a d. Procuradoria Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do presente recurso, mantendo-se a sentença in totum (ID 15947818).

É o relatório.

 

VOTO

 

MÉRITO

No mérito, o apelante fundamenta o pleito em seis teses: I) a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006; II)  subsidiariamente, seja fixada a pena-base no mínimo legal, considerando que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis; III)  em caso de exasperação da pena-base, seja considerada como quantum a fração de 1/10; IV) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; V) seja fixado regime menos gravoso; e VI) a desconsideração da pena de multa, por ser o apelante pobre na forma da lei (ID 13869681).

Impossibilidade de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que o decreto condenatório foi alicerçado nos depoimentos dos policiais, os quais não convergem para a configuração da mercancia, ao tempo em que afirma que o acusado é apenas um usuário de drogas. Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria dos delitos. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL  (ID nº 31924145), registrando a apreensão de: a) 9,59 g (nove gramas e cinquenta e nove centigramas) de substância sólida pulverizada de coloração branca, acondicionados em 28 (vinte e oito) invólucros plásticos, com resultado positivo para presença de Cocaína e; b) 16,73 g (dezesseis gramas e setenta e três centigramas) de substância vegetal desidratada, composta de fragmentos de folhas e sementes, acondicionados em 7 (sete) invólucros plásticos, com resultado positivo para Cannabis Sativa Lineu.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha de acusação MATEUS FERREIRA MACHADO, policial militar, afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial:

“Que receberam uma denúncia e foram averiguar, ocasião em que constataram que o acusado estava no imóvel e, então pediram para entrar; que ‘a moça’ abriu a porta do apartamento, que conversaram com o acusado e este disse que tinha fugido do Sistema Prisional; que então deram ordem de prisão a CARLOS RIVALDO em razão da mencionada fuga e, nesse momento, o mesmo tentou dispensar essa bolsa; que a denúncia mencionava o nome e o endereço do acusado e também informava que o mesmo era foragido; que antes de irem até o imóvel verificaram nos sistemas e constataram que CARLOS RIVALDO de fato estava foragido; que não conversaram com os vizinhos do acusado; que já foram diretamente para a casa; que bateram na porta do imóvel, a companheira de CARLOS RIVALDO abriu, se identificou e autorizou a entrada da polícia; que disseram que queriam conversar com CARLOS RIVALDO e ela o chamou; que sentaram no sofá e começaram a conversar com CARLOS RIVALDO e nessa hora este tentou dispensar ‘essa bolsa atrás do rack’; que então foi olhar do que se tratava e constatou a existência dos ilícitos; que a companheira só disse que iria chamar CARLOS RIVALDO; que a companheira foi chamar CARLOS RIVALDO e o mesmo foi para a sala, que então perguntaram se poderiam entrar e o acusado disse que sim, que diante disso ‘foi lá, sentou e começou a conversar’ com CARLOS RIVALDO; que só entraram na casa após terem permitido o acesso; que durante a conversa CARLOS RIVALDO admitiu que era foragido e ‘contou a história’; que o acusado não resistiu; que CARLOS RIVALDO estava sentado no sofá e tentou colocar a mão para trás, que perceberam ‘essa questão dessa bolsa’; que no interior da bolsa tinha substância análoga a cocaína; que a intenção era prender o acusado, pois ele era foragido, mas como encontraram a droga no local tiveram que apreender esse material; que CARLOS RIVALDO disse que a droga era dele e destinada a seu consumo; que lembra que tinha droga e dinheiro; que CARLOS RIVALDO não disse nada sobre a origem do dinheiro, mas apreenderam a quantia porque estava junto com as drogas; que não fizeram buscas na casa, só pegaram essa bolsa preta. “

A outra testemunha, o policial militar FÁBIO FERREIRA DA SILVA, declarou em juízo:

 “Que receberam informações declinando que um homem que era foragido do Sistema Prisional estava com ponto de venda de drogas; que coincidentemente houve uma denúncia de uma festa em um apartamento e quando fizeram a verificação in loco perceberam que se tratava do mesmo indivíduo, do CARLOS RIVALDO; que anteriormente chegaram a ir ao local e constataram que essa pessoa foragida realmente estava nessa casa, que o local é um apartamento, que visualizaram CARLOS RIVALDO no térreo e que o apartamento do acusado é ‘o de cima’; que a denúncia dizia que o acusado estava traficando nesse apartamento, que mencionava que o nome dele era RIVALDO; que verificaram nos sistemas, retiraram destes uma foto do acusado e mostraram aos vizinhos dele para saber se ‘alguém o reconhecia’; que o vizinho reconheceu, disse que CARLOS RIVALDO morava ‘naquele bloco’; que fizeram uma checagem anterior acerca das informações recebidas; que estava presente no dia da prisão de CARLOS RIVALDO; que chegaram na casa do acusado, bateram na porta do apartamento, que a companheira de CARLOS RIVALDO atendeu, que perguntaram pelo acusado e já informaram ter conhecimento de que o mesmo era foragido do Sistema Prisional, que a companheira abriu a porta e o acusado se apresentou; que CARLOS RIVALDO estava no quarto e se apresentou na sala; que pediram para a companheira chamar CARLOS RIVALDO, que ela o chamou e ele veio; que enquanto conversavam com CARLOS RIVALDO e a companheira deste a equipe percebeu que o acusado tentava descartar alguma coisa por trás do rack, que então um dos membros da equipe, que salvo engano foi o Sargento Machado, percebeu e pegou o objeto; que era uma bolsa, similar a uma pochete, que tinha drogas em seu interior; que a companheira de CARLOS RIVALDO autorizou a entrada da polícia; que o acusado admitiu que a droga lhe pertencia, mas disse que era para consumo próprio; que, no seu ponto de vista, a quantidade de droga apreendida era ‘um pouco elevada’, mas mesmo assim CARLOS RIVALDO disse que era para uso próprio; que os vizinhos não falam muito até por ficarem com medo, mas que na ocasião ‘o colaborador que tinham nas proximidades’ informou que tinha movimentação típica de boca de fumo.” (grifo nosso).”

A testemunha compromissada, o policial militar LÍVIO EDUARDO PEREIRA ALVES, declarou em juízo:

 “Que estava presente no momento da prisão de CARLOS RIVALDO; que no dia anterior tinham recebido ‘um informe de colaboradores declinando que estava ocorrendo uma festa no Condomínio, com a venda de drogas, muito barulho e algazarra, que essa comercialização de drogas partia de um dos blocos do apartamento e que tinham foragidos do Sistema Prisional’; que eram essas duas informações, uma sobre a comercialização da droga e outra sobre os foragidos do Sistema Prisional; que ‘no amanhecer do dia’ fizeram algumas incursões na redondeza para verificar essa movimentação, que através do colaborador conseguiram o endereço exato do apartamento; que o local é um Condomínio de livre acesso, sem porteiro, que ingressaram no condomínio em uma viatura descaracterizada e foram até o determinado apartamento; que uma senhora, cujo nome não se recorda, disse ser companheira de CARLOS RIVALDO e os atendeu na porta; que já sabiam o nome do acusado; que a companheira disse que ‘lá não tinha nada’ e que CARLOS RIVALDO estava no quarto e, então, lhe pediram para chamá-lo; que perguntaram à companheira se podiam entrar no apartamento e a mesma autorizou; que o Sargento Machado ficou conversando com CARLOS RIVALDO, que este saiu do quarto e sentou no sofá; que o Sargento Machado viu a bolsa, que no momento em que CARLOS RIVALDO se dirigiu ao sofá jogou a bolsa de lado, atrás do rack, que o Sargento Machado viu isso no momento da conversa e foi pegar esse objeto; que no interior da bolsa havia algumas trouxinhas de substância análoga a cocaína, maconha e uma quantia em dinheiro; que tinha mais cocaína do que maconha; que a maconha estava em menor quantidade; que a droga que estava no interior da bolsa já estava dividida em trouxinhas, que estavam porcionadas, que estavam junto com o dinheiro trocado.” (grifo nosso).

O acusado, em seu depoimento em juízo, negou a prática do delito e afirmou que era apenas usuário, declarando que:

 “Que na época trabalhava como Delivery, auferindo R$ 1.000,00 (um mil reais) por mês; que já foi preso por roubo; que foi sentenciado; que são falsas as acusações acerca do tráfico de drogas, mas é verdade que estava foragido; que estava preso na Colônia Agrícola Penal Major César Oliveira e fugiu; que quando fugiu do Sistema Prisional voltou a trabalhar no mesmo emprego que exercia antes ‘dessa condenação’; que um dia antes foi até uma boca de fumo e, ‘como se encontrava foragido, para não ficar indo com frequência a boca de fumo, queria comprar em peso para usar’, mas ao chegar na boca de fumo o traficante disse que só tinha ‘embalada daquele jeito’, que então acabou comprando R$ 200,00 (duzentos reais) de cocaína e R$ 50,00 (cinquenta reais) de maconha; que no dia seguinte os policiais invadiram sua casa dizendo que tinham recebido uma denúncia declinando que ele era foragido e estava armado; que sua enteada tinha acabado de sair para ir a escola e viu os policiais chegando, que na hora sua enteada ficou batendo na porta chorando, que sua companheira, com medo, acabou abrindo a porta; que estava dentro do quarto quando os policiais chegaram em sua residência; que os policiais entraram na sua casa, perguntaram pela arma, disseram que ele estava armado na região e que ele era foragido, que então disse aos policiais que realmente estava foragido do Sistema Prisional, mas que não estava armado; que tinha comprado 30 (trinta) papelotes de cocaína e só tinha usado 02 (dois) à noite e, no período na manhã no dia seguinte ocorreu a sua prisão; que tinha comprado a droga na véspera; que comprou ‘de um rapaz lá na Vila Irmã Dulce, o qual só conhece pelo apelido de Lorão’; que tinha comprado 30 (trinta) invólucros com cocaína e 07 (sete) de maconha; que acredita que os policiais tinham a informação de que no local funcionava uma boca de fumo em razão da vizinhança, que seus vizinhos viam sua movimentação chegando na moto, que trabalhava no Bairro Bosque Sul, que acha que a vizinhança já sabia que ele era foragido e achava que ele estava vendendo droga ‘ali’; que a residência era de sua companheira; que no apartamento mora ele, sua companheira e três filhos; que a informação acerca da festa acredita que foi motivada pelo fato de ele ter chegado do trabalho com uma cerveja e estar bebendo com sua companheira, que os vizinhos devem ter se incomodado com o som; que os vizinhos não se dão muito bem com sua companheira, mas não sabe o motivo disso; que sua companheira reside há muito tempo no local; que a droga estava dentro do quarto, no guarda-roupa e, o dinheiro, em uma roupa de sua companheira; que sua companheira tinha recebido o dinheiro do ‘Auxílio’; que tinha entregue a companheira a quantia de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) oriunda do seu trabalho para fazer as compras de casa e de seu filho; que os policiais pegaram seu cartão e o dinheiro e juntaram com a droga; que não faz Delivery de drogas, que trabalha em um bar fazendo Delivery de cerveja; que a irmã de sua patroa vende arrumadinho e também faz Delivery disso; que não estava guardando a droga a pedido ou a mando de alguém; que tinha comprado a droga no dia anterior; que nunca vendeu drogas; que os entorpecentes apreendidos eram destinados a dois dias de uso; que ‘é usuário de drogas, mas não é muito frequente, que não sabe se iria comprar novamente’; que não é Faccionado; que sua companheira não deu permissão para a polícia entrar, que a mesma acabou abrindo a porta por desespero mesmo, que havia duas crianças no interior da residência e uma outra fora; que não é verídica a alegação de que tentou dispersar a droga.”

Assegura-se que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de trazer consigo entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Neste sentido, decidiu o STJ, nos seguintes julgados:

 DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016. IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...] (AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste sentido, colaciona-se os precedentes:

 AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente. 2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio. 3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal). 2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358). 3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa. Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do crime em comento.

Portanto, é inegável que praticou a conduta de trazer consigo entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se a droga que o réu guardava era destinada ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifica-se a ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Analisando os autos, constato que o réu foi preso em flagrante delito com dois tipos de drogas, fracionadas em um total de 35 invólucros plásticos, como também R$ 450 (quatrocentos e cinquenta reais) em espécie. 

O apelante também não conseguiu demonstrar, diante dos fatos, que a droga era para uso pessoal. Vale constar que o acusado foi surpreendido com drogas distribuídas em 35 invólucros plásticos, com substância positiva para cocaína e maconha, não tendo que cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. RÉU QUE ESTAVA FORAGIDO AO TEMPO DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. Nesse contexto, elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, às consequências próprias do ilícito e outras generalizações, sem suporte em dados concretos, não podem ser utilizados para aumentar a pena-base. 3. Consoante entendimento consolidado na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a prática de novo delito na condição de foragido do sistema prisional evidencia maior reprovabilidade da conduta perpetrada e constitui circunstância apta a exasperar a pena-base. Precedentes. No caso, o acusado praticou o delito de roubo enquanto estava foragido. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 732.261/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)

Da análise da fundamentação elegida para valoração da circunstância judicial prevista no art. 59 do CP

No tocante à condenação pelo crime de roubo, argumenta a apelante que a circunstância judicial reconhecida em juízo restou valorada de maneira equivocada, de modo que a pena-base deveria ter sido fixada próximo ao patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

No que tange à conduta social para fins de fixação da pena-base, decidiu o magistrado de origem:

“Conduta Social: em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado - SEEU (autos nº 0701003-07.2021.8.18.0140) constato que o réu praticou o delito ora em enfoque enquanto estava foragido do Sistema Penitenciário (evadiu-se no dia 14/06/2022 para o dia 15/06/2022 da Colônia Penal Agrícola Major César Oliveira), condição esta admitida pelo mesmo durante seu interrogatório judicial, motivo pelo qual valoro negativamente o presente vetor."

Acerca da circunstância da conduta social, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

No caso dos autos, verifica-se que merece prosperar a valoração negativa da conduta social, uma vez que o apelante encontrava-se foragido da Colônia Agrícola Major César quando cometeu o delito, conforme a jurisprudência se assenta:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. RÉU QUE ESTAVA FORAGIDO AO TEMPO DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

2. Nesse contexto, elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, às consequências próprias do ilícito e outras generalizações, sem suporte em dados concretos, não podem ser utilizados para aumentar a pena-base.

3. Consoante entendimento consolidado na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a prática de novo delito na condição de foragido do sistema prisional evidencia maior reprovabilidade da conduta perpetrada e constitui circunstância apta a exasperar a pena-base. Precedentes. No caso, o acusado praticou o delito de roubo enquanto estava foragido.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 732.261/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)

Assim, mantenho a sua valoração negativa da primeira fase da dosimetria da pena.

Por outro lado, a defesa alega ainda o cabimento do quantum de 1/10 (um décimo) para cada circunstância valorada negativamente, no entanto, os argumentos utilizados são impróprios.

No que diz respeito ao quantum de aumento utilizado pelo magistrado a quo para a circunstância judicial tida por desfavorável, é importante frisar que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para ser obedecido.

Desta feita, cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de maneira fundamentada, analisando o caso concreto, estabelecer o critério de majoração da pena-base, sempre observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. A esse respeito, o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO EM REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 621, I, DO CPP E 59 DO CP. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ATESTOU A AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA O PROVIMENTO DA AÇÃO REVISIONAL, PORQUANTO INEXISTENTES ERRO JUDICIÁRIO OU SURGIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS QUE AUTORIZASSEM A REDUÇÃO DO APENAMENTO. ALTERAÇÃO DO QUANTO DECIDIDO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSÁRIA ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO REDUÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E DE RAZOABILIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DE 1/8 OU DE 1/6. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. PRECEDENTES.

1. O Tribunal goiano destacou que os argumentos colacionados no pedido revisional não autorizam a sua procedência, notadamente diante da carência de preenchimento de requisito contido no art. 621, I, do Código de Processo Penal.

2. A inversão do que ficou decidido, como pretendido pelo recorrente, no sentido da ilegalidade na dosimetria da pena, demandaria o reexame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência essa que contraria a Súmula 7/STJ.

3. A revisão criminal não deve ser adotada como um segundo recurso de apelação, pois o acolhimento da pretensão revisional reveste-se de excepcionalidade, cingindo-se às hipóteses em que a contradição à evidência dos autos seja manifesta, induvidosa, dispensando a interpretação ou análise subjetiva das provas produzidas. [...] Nessa senda, este “Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido do não cabimento da revisão criminal quando utilizada como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, não se verificando hipótese de contrariedade ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos, consoante previsão do art. 621, I, do CPP.” (HC 206.847/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 16/02/2016, DJe 25/02/2016). [...] A alteração do entendimento apresentado na via do recurso especial constitui-se em revolvimento de conteúdo fático-probatório, inviável ante o óbice previsto na Súmula n. 7 do STJ (AgRg no AREsp n. 1.563.982/MT, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 5/12/2019)

4. Quanto ao argumento de desproporcionalidade na exasperação dada à pena-base, melhor sorte não socorreria à defesa, notadamente em função da discricionariedade inerente aos juízos ordinários na valoração das circunstâncias judiciais.

5. Inexiste um critério legal para a exasperação da pena-base. Assim, o magistrado, diante de sua discricionariedade vinculada, aprecia as circunstâncias judiciais e incrementa a pena-base com indicação de elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. [...] Consoante precedentes, uma única circunstância judicial pode acarretar a exasperação da pena-base ao máximo legal cominado em abstrato, o que afasta a adoção de um critério que imponha outro teto na primeira fase da dosimetria da pena (AgRg no AREsp n. 1.598.525/MT, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 4/5/2020).

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1907335/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021)

Constato, portanto, que o magistrado fixou a pena-base fundamentando de forma idônea o vetor tido por desfavorável, além do que não vislumbro irregularidade no quantum escolhido para a exasperação, razão pela qual não há justificativa para reformar a sentença vergastada.

Da impossibilidade de aplicação do regime menos gravoso para o início do cumprimento da pena.

O Apelante requer a reforma da sentença, a fim de que seja fixado o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento da pena, nos termos 33, § 2º, “c”, do Código Penal, ante a falta de proporcionalidade na fundamentação adotada para fixação do regime mais gravoso (fechado).

Cumpre destacar que, no Brasil, a pena é cumprida atentando-se ao sistema progressivo, começando pelo regime mais rigoroso e progredindo para o regime menos severo. 

Nesse momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, e §3º, do Código Penal, in litteris:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

(...)

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

Ainda sobre a questão, é assente o entendimento de que a fixação de regime prisional mais gravoso do que aquele a que o sentenciado teria direito em face da pena aplicada, impõe que a decisão seja adequadamente fundamentada, com a indicação dos motivos de fato e de direito que levaram o MM. Juiz a agravar a situação do condenado.

Neste sentido, encontra-se a Súmula nº 719 do Supremo Tribunal Federal:

“Súmula nº 719: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.

Ocorre que a despeito de a pena definitiva ter sido fixada em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além do pagamento de 516 (quinhentos e dezesseis) dias-multa, o apelante é contumaz na prática de delitos, apresenta-se como pessoa perigosa para o convívio social, como devidamente fundamentada na sentença em questão, o que justifica a adoção de regime inicial mais severo. 

Observa-se, assim, que o regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas do quantum da pena fixada, mas, também, da análise das circunstâncias judiciais defrontadas.

Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2.º, INCISOS I E II DO CÓDIGO PENAL). PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR TER SIDO O RECONHECIMENTO DO RÉU REALIZADO EM DESCONFORMIDADE COM O PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. INOCORRÊNCIA DE VÍCIO. CONDENAÇÃO FIRMADA EM OUTRAS PROVAS INDEPENDENTES E CORROBORADAS EM JUÍZO. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Nos termos da atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nas hipóteses em que não são observadas as formalidades mínimas previstas no antes citado dispositivo legal e não existem outras provas independentes a embasar a condenação, impõe-se a absolvição do Acusado.

2. In casu, as instâncias de origem não fundamentaram a condenação com base apenas nos reconhecimentos efetuados pela Vítima na fase inquisitorial e em juízo, porquanto lançaram mão de provas independentes, qual seja, os testemunhos da Vítima e dos policiais reportando o fato de que a res furtiva foi encontrada na posse direta do Réu poucos dias após o cometimento do delito (o crime ocorreu em 23/11/2017 e a apreensão da motocicleta em 25/11/2017).

3. É possível o estabelecimento de regime inicial mais gravoso do que o indicado pelo quantum da reprimenda (no caso, o fechado para condenações inferiores a 8 anos de reclusão), quando se verifica a gravidade concreta do delito, a revelar a maior reprovabilidade da conduta.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.019.846/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.)

No caso posto, considerando  que a circunstância judicial tenha sido valorada negativamente, em razão do apelante estar foragido à época do delito, bem como a existência de outros processos criminais em tramitação impõem a necessidade de fixar o regime fechado para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2 do CP.

Do reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Impossibilidade

Requer o apelante que sejam reconhecidos a primariedade, os bons antecedentes do agente, bem como que ele não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.346/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que, porventura, venha a ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

“Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase de dosimetria da pena:

“Não há causa de diminuição da pena a computar. Calha aqui enfatizar que o acusado não faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que prescreve a aplicação de minorante em prol do réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, situação não vislumbrada nestes autos, considerando o seu histórico da prática de atos infracionais evidenciando a sua dedicação às atividades criminosas. Ressalto, neste aspecto, que o acusado CARLOS RIVALDO NUNES DA SILVA, apesar de sua pouca idade, apresenta 06 (seis) processos de apuração de atos infracionais (nº 0000195-31.2019.8.18.0005, nº 0000727-39.2018.8.18.0005, nº 0000243-24.2018.8.18.0005, nº 0001279-72.2016.8.18.0005, nº 0000845- 83.2016.8.18.0005 e nº 0000243-92.2016.8.18.0005). Acrescento, inclusive, que os registros do acusado são de atos infracionais graves, a saber, 04 (quatro) análogos aos crimes de roubo majorado (nº 0000195-31.2019.8.18.0005, nº 0000727- 39.2018.8.18.0005, nº 0000243-24.2018.8.18.0005 e nº 0000243-92.2016.8.18.0005). Nesse sentido, destaco que o “histórico de ato infracional pode ser considerado para afastar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal com o crime em apuração” (EREsp 1.916.596-SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. Acd. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, por maioria, julgado em 08/09/2021, DJe 04/10/2021).”

De fato, consultando o sistema Themis, vislumbro o indicativo de que o réu se dedica à atividade criminosa, tendo em vista que o réu responde por 6 (seis) processos de apuração de atos infracionais (nº 0000195-31.2019.8.18.0005, nº 0000727-39.2018.8.18.0005, nº 0000243-24.2018.8.18.0005, nº 0001279-72.2016.8.18.0005, nº 0000845- 83.2016.8.18.0005 e nº 0000243-92.2016.8.18.0005), bem como estava foragido da Colônia Agrícola Major César à época do delito.

O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que a existência de processos em andamento em desfavor do acusado é motivo para afastamento da causa de diminuição em comento.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo os seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. ERESP 1.431.091/SP. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.

(...) V - A Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 638.848/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. OUTRAS PROVAS. SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Se as instâncias ordinárias asseveram que os depoimentos prestados em juízo pelos policiais estão em consonância com as demais provas colhidas, não é dado a esta Corte contrariar tal conclusão, sob pena de desrespeito ao enunciado da Súmula 7/STJ. Precedentes.

2. Este Superior Tribunal de Justiça entende que os inquéritos policiais e as ações penais em curso podem ser utilizados como fundamento para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg nos EDcl no AREsp 1784892/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 06/04/2021)

Perceba-se que não se trata de exasperar a pena-base valendo-se de inquéritos e ações penais em curso, mas de afastar a minorante do tráfico privilegiado por terem esses servidos como elemento de convicção do magistrado para inferir que o réu se dedicava à vida do crime, dentro da discricionariedade que lhe é inerente para formar seu convencimento.

Portanto, no caso dos autos, inobstante a primariedade técnica do agente, este não faz jus à causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerando que há elementos que indicam sua dedicação à atividade criminosa.

Da desconsideração da pena de multa, por ser o apelante pobre na forma da lei

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que se desconsidere a pena de multa imposta ao recorrente sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação, por ser pessoa pobre e assistida pela Defensoria.

De início, ressalto que a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelecem os arts. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso dos autos, o magistrado condenou o réu ao pagamento de 516 (quinhentos e dezesseis) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo. A defesa, por sua vez, entende que esse quantum corresponde a uma fixação desproporcional ao levar em conta a situação econômica do apelante.

Em síntese, a tese não merece ser acolhida.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 516 (quinhentos e dezesseis) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 7, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18/3/2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a decisão deve ser mantida.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

Teresina, 11/06/2024