DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO E AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA DO MUNICÍPIO (ART. 373, II, DO CPC). 1. Ao deixar de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, como dispõe o Código de Processo Civil (art. 373, II), e estando devidamente comprovado nos autos o vínculo e a prestação de serviços pela servidora, e a mora no tocante ao pagamento dos vencimentos pleiteados, qual seja a devida base de cálculo para adicional de insalubridade e reflexos nas verbas, deve o Município requerido responder pelo adimplemento dos valores devidos. 2. Logo, mostra-se correta a sentença que acolheu o pedido de cobrança, o que conduz a confirmação da decisão de primeira instância. 3. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0800779-58.2022.8.18.0135 - Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 12/06/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800779-58.2022.8.18.0135

APELANTE: MUNICIPIO DE CAMPO ALEGRE DO FIDALGO
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE CAMPO ALEGRE DO FIDALGO

APELADO: SINDICATO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE CAMPO ALEGRE DO FIDALGO PI - SINDSERM

Advogado(s) do reclamado: MARCELLO RIBEIRO DE LAVOR

RELATOR(A): Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

EMENTA

 

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO E AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO. ÔNUS DA PROVA DO MUNICÍPIO (ART. 373, II, DO CPC).

1. Ao deixar de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, como dispõe o Código de Processo Civil (art. 373, II), e estando devidamente comprovado nos autos o vínculo e a prestação de serviços pela servidora, e a mora no tocante ao pagamento dos vencimentos pleiteados, qual seja a devida base de cálculo para adicional de insalubridade e reflexos nas verbas, deve o Município requerido responder pelo adimplemento dos valores devidos.

2. Logo, mostra-se correta a sentença que acolheu o pedido de cobrança, o que conduz a confirmação da decisão de primeira instância.

3. Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade,  CONHEÇO do presente recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE provimento, confirmando a sentença atacada em todos os seus termos. Considerando o trabalho adicional realizado neste grau de jurisdição, com amparo no que determina o § 11 do artigo 85 do CPC, majoro em 5% (cinco por cento) os honorários advocatícios fixados em primeiro grau. Sem parecer ministerial, na forma do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

            Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Campo Alegre do Fidalgo, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de São João do Piauí, nos autos de ação de procedimento ordinário que lhe move o Sindicato dos Servidores Municipais de Campo Alegre do Fidalgo do Piauí, em favor de Elizabeth de Castro Oliveira.

            De acordo com a inicial, o recorrido é servidor municipal, desde 10 de agosto de 2015, exercendo o cargo de Enfermeira. E, trabalhando em atividades insalubres, o Município paga adicional de insalubridade médio sobre o salário-mínimo. Ocorre que, em 2017, o Município instituiu o regime único dos servidores, alterando a base de cálculo da insalubridade para o vencimento do cargo efetivo. Por isso, requereu o pagamento das verbas que entende devidas, com o reflexo da diferença do adicional de insalubridade. (ID n. 15414312)

            Ao contestar o feito, o Município argumentou, em síntese, que a inicial deveria ser declarada inepta em razão da ausência de interesse de agir que não apresentava provas suficientes para lide. Arguiu ainda prescrição bienal do direito pleiteado, e incumbência do autor em provar o alegado. Alegou ainda a impossibilidade de pagamento do adicional de insalubridade, uma vez não restar provadas as condições insalubres de trabalho da requerente/apelada. (ID n. 15414477).

            Réplica em ID n. 15414484, seguida de decisão que estabeleceu o ônus processual para o Município determinando que este demonstre que vem pagando corretamente o adicional de insalubridade nos termos do art. 57 do Estatuto do Servidor Municipal. (ID n. 15414486) O Município não apresentou provas, nem requereu novas provas. (ID n. 15414490)

            Em sentença (ID n. 15414492), o juiz julgou procedente nos seguintes termos: “a) Determinar a imediata correção da base de cálculo do Adicional de Insalubridade devendo ser a do vencimento do cargo efetivo; b)Condenar o município requerido ao pagamento da diferença do adicional de insalubridade devido, desde a entrada em vigor do Estatuto do Servidor ou admissão do servidor, no período não prescrito (5 anos contados do ajuizamento do feito), até a efetiva correção da base de cálculo, tudo a ser apurado na liquidação da sentença; c) Condenar ainda o Município réu ao pagamento dos reflexos da correção da base de cálculo sobre as férias, 1/3 constitucional e 13º salários do servidor, a serem apuradas na fase de cumprimento de sentença e após o trânsito em julgado, retroagindo-se a entrada em vigor do Estatuto dos Servidores ou período não prescrito (5 anos contados do ajuizamento do feito), até a efetiva correção da base de cálculo, tudo a ser apurado na liquidação da sentença.”

            Inconformado, o Município interpôs a presente apelação sustentando, em síntese, que i) ocorrência de prescrição bienal do pleito; ii) incumbência do autor para provar alegado. Por fim, requereu o provimento do recurso para reformar a sentença vergastada (ID n. 15414494).

            Em contrarrazões (ID n. 15414496), o servidor reafirmou seu direito e que a apelação deve ter seu provimento negado e a sentença deve ser mantida em sua integralidade.

            Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem parecer de mérito, por entender inexistente interesse público que justifique sua intervenção (ID n. 15594234).

            É o relatório.    

VOTO

I - Admissibilidade

Verifico a presença dos requisitos de admissibilidade recursal, como a legitimidade da parte e tempestividade, já que o sistema registrou ciência do Município em 11/09/2023 e o prazo final para manifestação era 27 de outubro de 2023, data da interposição do recurso. O recolhimento de custas é dispensado, diante da prerrogativa conferida à Fazenda Pública.

Por isso, conheço da presente apelação.

Passo à análise do mérito.

II – Do argumento de Prescrição bienal

Não tem razão a parte recorrente quando ao argumento de prejudicial de mérito de prescrição bienal do feito.

Sustenta o apelante que, conforme previsto no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, a cobrança de créditos trabalhistas pode ter como objeto os valores vencidos nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda, respeitada a prescrição bienal, cujo termo a quo será a extinção do contrato de trabalho. In verbis:

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho

Contudo, a jurisprudência pátria sedimentou entendimento, segundo o qual o aludido dispositivo deve restringir-se apenas aos contratos de trabalho privados, não incidindo nas hipóteses de contratos temporários celebrados entre a municipalidade e seus funcionários. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 02.09.2019. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DECLARADA NULA. COBRANÇA DE VALORES NÃO DEPOSITADOS NO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 7º, XXIX, DA CF. TEMAS 191, 308 E 608 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 596.478-RG, RE 705.140-RG e ARE 709.212-RG. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO BIENAL. INAPLICABILIDADE NA HIPÓTESE. DECRETO 20.910/32. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. 1. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem revela-se em consonância com o decidido por esta Suprema Corte, quando do julgamento do RE 596.478-RG, Redator para o acórdão Min. Dias Toffoli, do RE 705.140-RG, Rel. Min. Teori Zavascki e do ARE 709.212-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário. Temas 191, 308 e 608 da sistemática da repercussão geral. 2. Inaplicabilidade, no caso, da prescrição bienal, uma vez que nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal, esta somente incide nas relações trabalhistas de direito privado, o que não é a hipótese dos autos. 3. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, no que tange ao Decreto 20.910/32, demandaria o reexame da legislação infraconstitucional pertinente, de modo que possível ofensa à Constituição Federal, se existente, somente se verificaria pela via indireta ou reflexa, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC. (STF - RE: 1181279 PA, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 05/08/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 18/08/2020), grifei.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 25.2.2021. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DECLARADA NULA. COBRANÇA DE VALORES NÃO DEPOSITADOS DO FGTS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 7º, XXIX, DA CRFB. TEMAS 191 e 608 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RE 596.478-RG e ARE 709.212-RG. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO BIENAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem revela-se em consonância com o decidido por esta Suprema Corte, quando do julgamento do RE 596.478-RG, Redator para o acórdão Min. Dias Toffoli e do ARE 709.212-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário. Temas 191 e 608 da sistemática da repercussão geral. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Nos termos do artigo 85, § 11, CPC, majoro em ¼ (um quarto) a verba honorária fixada anteriormente, devendo ser observados os §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo. (STF - RE: 1252748 RS 0398701-20.2017.8.21.7000, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 21/06/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 02/07/2021)

Desse modo, verifico que não assiste razão ao apelante, pois a regra que fixa o prazo prescricional de 2 (dois) anos, após a rescisão do vínculo entre empregado e empregador, para ajuizamento da ação de cobrança de débitos, limita-se às relações de direito privado, não sendo possível estender seus efeitos à situação vertente.

III - Mérito

            Discute-se, nesta ação, a possibilidade de pagamento do adicional de insalubridade na base de cálculo do vencimento a servidor público do Município de Campo Alegre do Fidalgo, ocupante do cargo de Enfermeira.

            Cabe salientar que a percepção do adicional de insalubridade é direito previsto no art 7º, XXIII, da CF/88, como aquele devido aos trabalhadores urbanos e rurais que exercem atividades insalubres. In verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

(...)

            Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 19/98, a nova redação do art. 39, §3º, da CF/88, deixou de estender aos servidores públicos efetivos o adicional de insalubridade, previsto no art. 7º, XXXIII, da CF/88. Como se observa:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.  

(...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

            Assim, o servidor público municipal somente fará jus à percepção do referido adicional de insalubridade se houver previsão legal. No presente caso, o art. 57 do Estatuto do Servidor Público do Município de Campo Alegre do Fidalgo do Piauí (Lei nº 092/2008) trata dessa questão:

“Art. 57. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.”

            Assim, existe previsão legal sobre o pagamento do referido adicional, e, conforme se vê no contracheque acostado aos autos, o mesmo vem sendo pago, no entanto, a base de cálculo não está adequada ao diploma legal, conforme vergastado em sentença. Esta é a fundamentação principal da sentença recorrida que, a meu ver, não merece reparos.

            Não há comprovação nos autos de que o Município apelante tenha efetivamente pago o adicional respectivo na nova base de cálculo conforme disposição legal, qual seja, o vencimento da servidora.

            Frise-se que tal valor do adicional deve ter como base de cálculo o que for disposto na lei local respectiva. E nos termos do art. 57 do Estatuto do Servidor de Campo Alegre do Fidalgo, o adicional deve ser calculado com base no vencimento do cargo efetivo e não do salário mínimo, como quer fazer prevalecer a tese embargante.

            Tem-se a alegação do recorrente relativa à ausência de comprovação da inadimplência do Município, o que geraria a presunção de pagamento, tese esta que não merece prosperar, uma vez que demonstrado o direito subjetivo do servidor público que comprovou o vínculo e os valores vigentes na legislação, o direito não pode ser negado ao pretexto de inexistir nota empenho, resto a pagar ou de dotação orçamentária.

In casu, a autora/apelada comprovou sua qualidade de servidora municipal, sendo que o Município réu não se desincumbiu de demonstrar a quitação das verbas salariais questionadas no período indicado na sentença, limitando-se, em sua contestação, a fazer a seguinte alegação de que não há prova que comprove que o Município está em débito com a autora.

Pois bem. Em relação ao ônus da prova, o art. 373 do CPC, dispõe o seguinte:

 

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo,

modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

Como se vê da legislação citada, na distribuição do ônus da prova, compete às partes envolvidas na demanda trazer aos autos os pressupostos fáticos do direito alegado.

Sobre a matéria cabe citar a lição dos processualistas: “(...)O réu deve provar aquilo que afirmar em juízo, demonstrando que das alegações do autor não decorrem as consequências que pretende. Ademais, quando o réu excepciona o juízo, nasce para ele o ônus da prova dos fatos que alegar na exceção, como se autor fosse (reus in exceptiones actor est)” (in NERY JR., Nelson, Código de Processo Civil Comentado, Revista dos Tribunais, SP, 10ª ed., p. 610).

A jurisprudência tem firmado entendimento sobre o tema, reconhecendo que, nas ações propostas por servidores públicos, que tenham por objeto a cobrança de verbas salariais não quitadas pela Administração, o ônus probandi acerca do pagamento pretendido cabe ente público requerido, pois constitui fato extintivo do direito do autor da demanda.

Nesse sentido, destaco precedentes desta Corte:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS - VERBAS SALARIAIS ATRASADAS – ÔNUS DA PROVA DO MUNICÍPIO - ALEGAÇÃO DE NÃO PAGAMENTO - APELANTE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBATÓRIO (ARTIGO 333, II, DO CPC DE 1973) - ENTE PÚBLICO ESTÁ ISENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1 - Como é sabido, cabe ao réu se desincumbir do ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, segundo artigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil de 1973. 2 - Não comprovada a efetiva inexistência de recursos pelo Município de Sigefredo Pacheco-PI para o custeio dos vencimentos atrasados, não pode esta ser obstada por mera alegação, considerando que o Município dispõe de grande importe financeiro em favor da coletividade, não podendo deixar de honrar seus compromissos estabelecidos em Lei. 3 - É do Município o onus probandi da quitação da obrigação resultante da prestação de serviços pela servidora, não se mostrando aplicável a inversão daquele ônus, impondo àquele a obrigação de produção de prova de fato negativo. Não comprovado o pagamento, mostra-se correta a sentença que acolheu o pedido de cobrança. 4 - Não existe acréscimo nas despesas em desfavor do orçamento de Município, assim, não há violação do artigo 2º-B da Lei nº 9.494/97, o qual veda a execução provisória de sentença contra a Fazenda Pública nos casos nele previstos, pois deve ser interpretado restritivamente. 5- Deve ser excluído do pagamento de custas judiciais o Município ora apelante, reformando sentença de primeiro grau nesse ponto. 6 - Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-PI - AC: 00004310820058180026 PI, Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem, Data de Julgamento: 23/08/2018, 1ª Câmara de Direito Público)

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA. SERVIDOR MUNICIPAL. PAGAMENTO ATRASADO. ÔNUS DA PROVA. INCUMBÊNCIA DO MUNICÍPIO. 1. Comprovado o vínculo com a Administração Municipal, não assiste razão ao apelante ao alegar que o contrato de trabalho aqui discutido é nulo, isso porque, os direitos sociais, assegurados aos trabalhadores no art. 7º da CF, concernentes à percepção de salários, não podem ser tolhidos por regras relativas à administração pública. 2. Em se tratando de cobrança de verbas salariais em atraso, uma vez comprovado o vínculo com o Poder Público, incumbe ao requerido a prova da existência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito em que se funda a ação, conforme a regra do art. 333, II, do CPC. Recurso Conhecido e Improvido. (TJ-PI - REEX: 00285164520088180140 PI, Relator: Des. José James Gomes Pereira, Data de Julgamento: 25/04/2017, 2ª Câmara Especializada Cível)

No vertente caso, como já explanado, restou devidamente comprovado o vínculo da parte recorrida com o Município de Campo Alegre do Fidalgo do Piauí, bem como que não houve o pagamento dos valores aduzidos na inicial, uma vez que este não fez prova da materialização do pagamento das remunerações devidas com a base de cálculo correta, descuidando-se do ônus que lhe cabia, conforme prevê o inciso II do art. 373 do CPC/2015.

Logo, não se pode furtar o Apelante de efetuar o pagamento do adicional de insalubridade na base de cálculo correta, qual seja, o vencimento da servidora, máxime quando se trata de verba alimentar, sob pena de afronta ao princípio que proíbe o locupletamento ilícito.

Mostra-se correta, portanto, a sentença que acolheu o pedido de cobrança, o que conduz a confirmação da decisão de primeira instância.

Majoro a condenação dos honorários advocatícios, em sede recursal, no percentual de 5% (cinco por cento), cumulativamente com aquele arbitrado na sentença (10%), perfazendo o total de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §1 e §11, do Código de Processo Civil.

DISPOSITIVO

Diante de todo o exposto, CONHEÇO do presente recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE provimento, confirmando a sentença atacada em todos os seus termos.

Considerando o trabalho adicional realizado neste grau de jurisdição, com amparo no que determina o § 11 do artigo 85 do CPC, majoro em 5% (cinco por cento) os honorários advocatícios fixados em primeiro grau.

É como voto.

Sem parecer ministerial.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade,  CONHEÇO do presente recurso, para, no mérito, NEGAR-LHE provimento, confirmando a sentença atacada em todos os seus termos. Considerando o trabalho adicional realizado neste grau de jurisdição, com amparo no que determina o § 11 do artigo 85 do CPC, majoro em 5% (cinco por cento) os honorários advocatícios fixados em primeiro grau. Sem parecer ministerial, na forma do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

RELATORA / PRESIDENTE