EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI POR CONEXÃO. REJEIÇÃO. ABSOLVIÇÃO PELA NÃO REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA PARA O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INVIABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo. Na hipótese, a defesa não logrou êxito em comprovar os prejuízos sofridos em razão da suposta quebra da cadeia de custódia. 2. Ademais, em que pese a instauração do Inquérito Policial que investigou os fatos narrados neste processo tenha se dado após informações colhidas no curso da investigação do crime de homicídio, os elementos investigados em nada se confundem, vez que inexiste dependência lógica entre os fatos, seja pela natureza das infrações, seja pelos objetivos que buscam. 3. O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que é dispensável a realização de perícia de voz para a identificação dos interlocutores de conversa telefônica interceptada mediante ordem judicial, especialmente quando a identidade pode ser aferida por outros meios de prova e diante da ausência de previsão na Lei n. 9.296/1996. 4. A autoria e materialidade do delito de organização criminosa restaram devidamente comprovadas nos autos por todos os meios provas acostados, notadamente a Ordem de Missão Policial nº 13/2016, o Relatório de Coleta de Informação, e o Relatório Técnico de Investigação s/nº - BIVG, os quais demonstram o envolvimento do réu em atividade de organização criminosa para a prática do tráfico de drogas, bem como a sua função de liderança na organização. Dessa forma, a tese de negativa do réu encontra-se isolada das provas dos autos e não possui idoneidade suficiente para afastar a condenação. 5. A materialidade e a autoria do crime de organização criminosa restaram devidamente comprovadas nos autos. Com efeito, as circunstâncias ínsitas ao crime de organização criminosa são: associação de quatro ou mais agentes; estrutura ordenada com hierarquia; divisão de tarefas e objetivo de praticar delitos cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos ou que possuam caráter transnacional. (AgRg no HC n. 678.001/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/5/22, DJe de 23/5/22.). Assim, inviável a desclassificação para o crime de associação para o tráfico. 6. Evidenciada a ocorrência de bis in idem na primeira fase da dosimetria, tendo em vista que o apelante está sendo submetido à dupla imputação pelo mesmo fato, imperiosa a revisão da pena. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão: Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso interposto, tão somente para redimensionar a pena imposta ao apelante Francisco Sales de Sousa, submetendo-o a uma nova pena de 14 anos de reclusão e ao pagamento de 717 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, devendo a sentença guerreada ser mantida quanto aos demais termos, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000335-47.2020.8.18.0032 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 02/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000335-47.2020.8.18.0032

APELANTE: FRANCISCO SALES SOUSA

Advogado(s) do reclamante: JOSE DE SOUSA NETO, LAZARO HENRIQUE DE SOUSA BEZERRA, MARDSON ROCHA PAULO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI POR CONEXÃO. REJEIÇÃO. ABSOLVIÇÃO PELA NÃO REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA PARA O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INVIABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo. Na hipótese, a defesa não logrou êxito em comprovar os prejuízos sofridos em razão da suposta quebra da cadeia de custódia.

2. Ademais, em que pese a instauração do Inquérito Policial que investigou os fatos narrados neste processo tenha se dado após informações colhidas no curso da investigação do crime de homicídio, os elementos investigados em nada se confundem, vez que inexiste dependência lógica entre os fatos, seja pela natureza das infrações, seja pelos objetivos que buscam.

3. O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que é dispensável a realização de perícia de voz para a identificação dos interlocutores de conversa telefônica interceptada mediante ordem judicial, especialmente quando a identidade pode ser aferida por outros meios de prova e diante da ausência de previsão na Lei n. 9.296/1996.

4. A autoria e materialidade do delito de organização criminosa restaram devidamente comprovadas nos autos por todos os meios provas acostados, notadamente a Ordem de Missão Policial nº 13/2016, o Relatório de Coleta de Informação, e o Relatório Técnico de Investigação s/nº -  BIVG, os quais demonstram o envolvimento do réu em atividade de organização criminosa para a prática do tráfico de drogas, bem como a sua função de liderança na organização. Dessa forma, a tese de negativa do réu encontra-se isolada das provas dos autos e não possui idoneidade suficiente para afastar a condenação.

5. A materialidade e a autoria do crime de organização criminosa restaram devidamente comprovadas nos autos. Com efeito, as circunstâncias ínsitas ao crime de organização criminosa são: associação de quatro ou mais agentes; estrutura ordenada com hierarquia; divisão de tarefas e objetivo de praticar delitos cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos ou que possuam caráter transnacional. (AgRg no HC n. 678.001/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/5/22, DJe de 23/5/22.). Assim, inviável a desclassificação para o crime de associação para o tráfico.

6.  Evidenciada a ocorrência de bis in idem na primeira fase da dosimetria, tendo em vista que o apelante está sendo submetido à dupla imputação pelo mesmo fato, imperiosa a revisão da pena.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

Decisão: Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso interposto, tão somente para redimensionar a pena imposta ao apelante Francisco Sales de Sousa, submetendo-o a uma nova pena de 14 anos de reclusão e ao pagamento de 717 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, devendo a sentença guerreada ser mantida quanto aos demais termos, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CRIMINAL (417) -0000335-47.2020.8.18.0032
Origem: 
APELANTE: FRANCISCO SALES SOUSA 
Advogados do(a) APELANTE: JOSE DE SOUSA NETO - PI9185-A, LAZARO HENRIQUE DE SOUSA BEZERRA - PI14567-A, MARDSON ROCHA PAULO - PI15476-A
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ
RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

Relatório

Trata-se de Apelação Criminal interposta por FRANCISCO SALES SOUSA contra sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 5ª Vara da Comarca de Picos – PI, que o considerou como incurso nas penas do art. 2º, §3º, da Lei nº 12.850/13, e art. 33 c/c art. 40, inciso VII, ambos da Lei nº 11.343/06, em concurso material, e o absolveu da prática do crime previsto no art. 36 da Lei nº 11.343/06, submetendo-o a uma pena de 20 anos e 08 meses de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 1383 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A denúncia (ID nº 9072720 - Pág. 492/500 e ID nº 9072723) narra que: 

 

“Extrai-se dos autos que, no período compreendido entre fevereiro e julho de 2018, na cidade de Picos, FRANCISCO SALES DE SOUSA adquiriu, vendeu, ofereceu e forneceu drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como comandou uma organização criminosa com os demais denunciados voltada para a aquisição e venda de drogas, e custeou e financiou a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

No mesmo período, restou demonstrado que os demais indiciados, RAIMUNDO NONATO JOÃO DA SILVA, SAYONARA DE ALMEIDA MEDEIROS, ANTÔNIO WESLEY DE SOUSA, LUZINEIDE DE SOUSA ALMEIDA, GEILSON DIAS DE SOUSA, JOSÉ EDSON NASCIMENTO SILVA, BRENDA CÉSAR DO NASCIMENTO EVANGELISTA, MARINEZ LUCAS DE ALMEIDA SOUSA, JOSÉ PEREIRA DE BRITO NETO, TERESA REGINA MARIA DA SILVA, SINARA FRANCISCA LEAL e EDILBERTO LUCAS DE ALMEIDA, integraram pessoalmente a referida organização criminosa comandada por FRANCISCO SALES DE SOUSA.

[…]

Consta dos autos inquisitórios, que em 08 de março de 2016, o Delegado de Polícia de Picos baixou portaria com fito de averiguar o envolvimento de FRANCISCO SALES SOUSA (1º denunciado) com o tráfico de drogas nesta cidade, tendo em vista os depoimentos de Robson Wilson de Sousa, Francinete Fernandes de Araújo Brito e Alderilson Pedro da Silva (fls. 5 a 14). ]

[…]

Em razão do grau de organização do grupo criminoso e para aprofundar as investigações, a autoridade policial requereu à autoridade judiciária a interceptação telefônica dos supostos envolvidos, com o intuito de colher provas cabais. Deferido o pedido, iniciou-se a operação “NARCÓTICO”, onde os acusados foram interceptados entre fevereiro e julho de 2018. Ao final, foi elaborado o auto circunstanciado NI-VALE DO GUARIBAS/2018, o qual transcreveu todas as conversas relevantes para identificar os envolvidos com tráfico e especificou a função de cada um. 

[…]

Outrossim, a equipe de investigação realizou diligências em forma de campana na rua José Carlos Pereira, no decorrer do mês de julho de 2018, ocasião em que observou e fotografou a atividade criminosa do grupo, além da grande movimentação de pessoas, motos e carros (inclusive de luxo), em frente à residência de “SALES”, “DOUTOR”, SAYONARA e “VELHINHO”, conforme relatório de coleta de informação (fls. 85/97 e mídia de fl. 98).

Em 13/12/2018, ao ser deflagrada operação policial, foi dado cumprimento ao mandado de prisão em desfavor PRIMEIRO DENUNCIADO no momento em que ele saía de seu veículo Hillux SW4, placa PIP-9186. Dentro do automóvel, foram encontrados resíduos de substância entorpecente, cujo laudo pericial nº CP 02/2019 apontou se tratar de cocaína. Além disso, foi apreendida em seu poder a quantia de R$ 6.755,00 (seis mil, setecentos e cinquenta e cinco reais).”

 

Foi decidido pela cisão do processo em relação ao acusado Francisco Sales de Sousa, conforme decisão datada de 03/02/2020.

Devidamente processado o feito, sobreveio a sentença (ID nº 7482002).

Inconformado, o réu interpôs o presente recurso de apelação (ID nº 13187428), requerendo:

a) O reconhecimento das preliminares, prejudiciais de mérito, quais sejam: i) cerceamento de defesa; ii) competência do Tribunal do Júri, por conexão;

b) Quanto ao mérito, requer seja o apelante absolvido de todas as imputações;

c) Alternativamente, a reforma na dosimetria da pena, sendo estipulada no mínimo legal, e exclusão de todas as causas de aumento de pena;

d) Seja absolvido da imputação de organização criminosa e por via de consequência, reconhecido o tráfico privilegiado, do §4°, do artigo 33, da Lei n° 11.343/06.

e) Em remota hipótese, seja desclassificado o crime de organização criminosa para associação para o tráfico (art. 35, Lei n° 11.343/06).

 

Em contrarrazões (ID nº 13916428), o Ministério Público pugna pelo provimento parcial do recurso interposto, apenas para decotar a circunstância negativa relativa aos motivos do crime, devendo a sentença ser mantida nos seus exatos termos.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou (ID nº 15522507) pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para reformar a 1ª fase da dosimetria da pena do réu, considerando neutras as circunstâncias judiciais da culpabilidade com relação ao crime de organização criminosa e dos motivos do crime, com relação a ambos os delitos; devendo ser mantida a sentença a quo em seus demais termos.

É o relatório, passo ao voto.

Encaminhem-se os autos à revisão para os fins previstos no art. 356, inc. I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

 

VOTO

 

VOTO

I – Juízo de admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

 

II – Das preliminares

- Do cerceamento de defesa.

Inicialmente, a defesa alega a quebra da cadeia de custódia tendo em vista que a autoridade policial afirma que teve acesso a 17.833 áudios, contudo, constam no DVD-Guardião das interceptações telefônicas somente 5.128 áudios, gerando uma diferença de mais de 12 (doze) mil áudios.

Em que pesem as razões do apelante, entendo não assistir razão à defesa. Vejamos.

Prefacialmente, registre-se trecho da sentença em que a juíza de primeiro grau justifica a realização da operação da Polícia Civil, in verbis:

 

“A interceptação telefônica ora questionada pela defesa do réu Francisco Sales de Sousa foi deferida por este Juízo após representação formulada pela autoridade policial e manifestação ministerial favorável nos autos do processo 0000193- 14.2018.8.18.0032.

Daquela decisão foi elaborado o Auto Circunstanciado DI – Vale do Guaribas/2018, no qual apresentou-se o resultado da diligência, com a consequente degravação do material colhido e considerado relevante às investigações.”

 

Verifica-se nos autos que o procedimento de interceptação telefônica foi autorizado pelo juízo. Deste modo, há expressa autorização para acesso aos aparelhos celulares dos acusados. Assim, havendo expressa decisão judicial que autoriza a quebra do sigilo dos aparelhos celulares, não há que se falar em nulidade da sentença, ou quebra da cadeia de custódia.

Além disso, conforme bem fundamento pela magistrada, da interceptação podem ser retirados áudios em número superior às chamadas realizadas, tendo em vista que podem ser duplicados ou triplicados conforme cada ocorrência durante a operação. Isto, no entanto, não significa que houve interceptação além do que foi permitido judicialmente, como alega a defesa.

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que, no campo da nulidade no processo penal, vigora o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo. Na hipótese, a defesa não logrou êxito em comprovar os prejuízos sofridos em razão da suposta quebra da cadeia de custódia.

Sobre o tema, confira-se a jurisprudência da referida Corte:

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO. NULIDADE. CAPTURAS DE TELA DE DIÁLOGO TRAVADO ENTRE RÉU E VÍTIMA PELO APLICATIVO MESSENGER. AUSÊNCIA DE PERÍCIA PARA ATESTAR A AUTENTICIDADE DAS MENSAGENS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. EVENTUAL ADULTERAÇÃO DA PROVA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ART. 563, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PREJUÍZO CONCRETO NÃO EVIDENCIADO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Como é cediço, "o instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita" ( AgRg no RHC n. 147.885/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), SEXTA TURMA, julgado em 7/12/2021, DJe 13/12/2021). 2. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, não evidenciada a existência de adulteração da prova, supressão de trechos, alteração da ordem cronológica dos diálogos ou interferência de terceiros, não há falar em nulidade por quebra da cadeia de custódia. Precedentes. 3. Na hipótese dos autos, a Corte local afastou a preliminar de nulidade, assentando que as capturas de tela impugnadas pela defesa foram fornecidas pela própria vítima, interlocutora da conversa mantida com o recorrente, por meio do aplicativo Messenger, não se tratando o caso, portanto, de espelhamento de dados da conta do réu, tampouco de acesso, por terceiro, ao aplicativo instalado no aparelho desse (e-STJ fls. 584/585). O Tribunal de origem ressaltou, ainda, (i) que, na espécie, não há nenhum indicativo de exclusão do conteúdo do diálogo objeto das capturas de tela, e que eventual adulteração poderia ter sido comprovada pelo réu, o que não ocorreu (e-STJ fl. 585); (ii) que, "nem mesmo quando interrogado A. G. negou o teor da conversa, limitando-se a afirmar que não recorda se refutou a conjunção carnal ao responder a ofendida [...]" (e-STJ fl. 585); e (iii) que a prova consistente nos prints de tela da conversa mantida entre o réu e a vítima seria analisada em conjunto com os demais elementos probatórios constantes dos autos (e-STJ fl. 586). Assim, não comprovada pela defesa qualquer adulteração no iter probatório, não se verifica a alegada quebra da cadeia de custódia da prova. 4. Ademais, esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio pas de nulité sans grief, previsto no art. 563, do CPP. Precedentes. No presente caso, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, tampouco comprovou cabalmente a ocorrência de adulteração de dados. 5. Outrossim, a desconstituição das conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem, firmadas no sentido de que não foi constatado qualquer comprometimento do iter probatório, no intuito de abrigar a pretensão defensiva, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ. 6. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 2295047 SC 2023/0038784-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 05/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/09/2023)

 

Destarte, como as provas dos autos foram colhidas na fase inquisitorial e posteriormente ratificadas em juízo, sendo oportunizado ao réu o contraditório e a ampla defesa, e não tendo a defesa comprovado os prejuízos ocorridos em razão dos supostos vícios alegados, não há que se falar em nulidade.

 

- Da competência do Tribunal do Júri por conexão.

Ainda de forma preliminar, alega a incompetência do juízo, tendo em vista que o Inquérito Policial para investigar as atividades da organização criminosa para a prática do tráfico de drogas somente se iniciou com a apuração de um homicídio envolvendo o réu.

Sem razão.

O homicídio em questão é objeto de investigação em processo distinto do presente (nº 0000530-71.2016.8.18.0032), tratando-se de crimes de natureza diversa e cometidos em contextos fático e cronológico também distintos.

Ademais, em que pese a instauração do Inquérito Policial que investigou os fatos narrados neste processo tenha se dado após informações colhidas no curso da investigação do crime de homicídio, os elementos investigados em nada se confundem, vez que inexiste dependência lógica entre os fatos, seja pela natureza das infrações, seja pelos objetivos que buscam.

Ressalte-se que a conexão é prevista no art. 76 do Código de Processo Penal, elencando situações que fazem atrair a competência para um único órgão julgador capaz de garantir o correto processamento e julgamento dos fatos, de modo a evitar a superveniência de decisões que tragam contrariedade e ambiguidade sobre condutas que têm entre si esse liame fático e processual. Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

 

1) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. OPERAÇÃO ERVA DANINHA. TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEMONSTRAÇÃO DOS INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. INTEGRANTES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DENOMINADA PCC. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE DEMONSTRADA. NULIDADE. AUSÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. COMPETÊNCIA. TRIBUNAL DE JÚRI. CONEXÃO ENTRE DELITOS. NÃO OCORRÊNCIA. SITUAÇÕES DIVERSAS, PRATICADAS EM LOCAIS DISTINTOS. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Tendo sido indicada a existência da conduta delituosa relacionada à existência de grupo criminoso voltado para a prática de tráfico de drogas e os indícios de autoria, com a individualização das condutas dos acusados, bem como fundamentação concreta, evidenciada no fato de os agravantes serem integrantes de complexa organização criminosa, denominada PCC, não há ilegalidade no decreto prisional. 2. Não se evidencia carência de fundamentação nas decisões que autorizaram interceptações telefônicas, porquanto lastreadas em suporte probatório prévio e especialmente na necessidade e utilidade da medida, nos termos da Lei n. 9.296/96, as quais foram autorizadas diante da existência de indícios da prática delitiva colhidos em investigações policiais prévias, bem como na necessidade de apuração de complexa e estruturada organização criminosa suspeita da prática de Tráfico de drogas e de homicídio, sendo demonstrada a sua imprescindibilidade por não haver outro meio idôneo para apurar os fatos. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a complexidade dos fatos investigados e o considerável número de integrantes justificam a sucessiva prorrogação da interceptação telefônica, o que não caracteriza violação ao art. 5º da Lei 9.296/96. 4. A ausência de documento essencial ao deslinde da controvérsia impede o conhecimento do writ quanto à alegação de ausência de prévio requerimento do Parquet em relação a um dos terminais interceptados, tendo em vista que o Tribunal de origem expressamente indicou a existência deste documento nos autos do HC no 1.0000.20.043993-3/000, impetrado na origem, o qual não foi juntado aos autos. 5. A ausência de assinatura do Magistrado em uma das prorrogações não afasta os elementos indiciários colhidos nas prévias interceptações e nas demais investigações, que são suficientes para a configuração dos indícios de autoria que embasaram a cautelar, indicando a participação do paciente na organização criminosa, não sendo motivo suficiente para afastar o fumus boni iuris, com a consequente revogação da prisão preventiva. 6. Não se verifica manifesta ilegalidade por cerceamento de defesa, pois consta do autos que os impetrantes tiveram amplo acesso ao processo principal e ao processo cautelar de interceptação telefônica, tendo a defesa permanecido cerca de 1 mês com este último, ou por "quebra da cadeia de custódia", pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração da prova, alteração na ordem cronológica dos diálogos ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova. 7. Quanto à alegação de competência do Tribunal de Júri, em razão da conexão dos crimes de organização criminosa em exame e um outro de homicídio, não há manifesta ilegalidade, pois não há conexão entre os delitos, pois, assim como decidido pela Corte de origem, tratam-se de situações diversas, praticadas em circunstâncias e em locais diferentes, que apenas foram descobertos em desdobramentos da mesma investigação. 8. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 599.574/MG, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 27/11/2020.)

 

DECISÃO DE PRONÚNCIA. CRIME CONTRA A FAUNA. POSSE, PORTE E DISPARO DE ARMA DE FOGO. DOIS AUTORES. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. AUSÊNCIA DE CONEXÃO. DESMEMBRAMENTO DO FEITO. IMPRONÚNCIA. COMPETÊNCIA DE JULGAMENTO DO JUÍZO SINGULAR. - Inexistindo conexão entre os delitos imputados ao réu e o crime de tentativa de homicídio atribuído ao corréu, impõe-se a impronúncia do primeiro, bem como o desmembramento do feito, para que a sentença de mérito seja proferida pelo juízo singular competente. (TJ-MG - Rec em Sentido Estrito: 10692120014091001 MG, Relator: Duarte de Paula, Data de Julgamento: 21/02/2013, Câmaras Criminais Isoladas / 7ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 01/03/2013)

 

Cite-se, oportunamente, trecho da sentença:

 

“Com isso, ficou demonstrado durante todo o decorrer da ação penal que os fatos, circunstâncias, razões de agir, objetivos e resultados aferidos com as empreitadas criminosas que deram causa ao presente feito em nada se vinculam à ação penal que processa e julga o crime do homicídio, razão pela qual não há que se falar em conexão entre um e outro.”

 

Ante o exposto, rejeito as preliminares arguidas e passo à análise do mérito.

 

III – Mérito

- Da absolvição pela ausência de perícia dos áudios e insuficiência de provas.

Pleiteia a defesa a absolvição do réu, ao argumento de não ter sido realizada perícia da voz presente nas interceptações telefônicas e, assim, sustenta que não existem nos autos provas suficientes para sua condenação.

Pois bem.

Quanto à alegação de necessidade de ser realizada perícia na voz de Francisco Sales Sousa para confirmar sua identidade, não merece prosperar, tendo em vista que a investigação possui outros meios de prova que corroboram a participação de Sales no esquema, embora o terminal telefônico interceptado não tenha sido o seu.

Nesse sentido, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que é dispensável a realização de perícia de voz para a identificação dos interlocutores de conversa telefônica interceptada mediante ordem judicial, especialmente quando a identidade pode ser aferida por outros meios de provas e diante da ausência de previsão na Lei n. 9.296/1996. Veja-se:

 

1) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INOCORRÊNCIA. INOVAÇÃO. GENERALIDADE. DESCABIMENTO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL. PERÍCIA DE VOZ. DESNECESSIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE. APREENSÃO DA DROGA E EXAME PRELIMINAR. ASSOCIAÇÃO. ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA E ANIMUS ASSOCIATIVO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Deixando a parte agravante de impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida para o não acolhimento de algumas teses suscitadas, não merece ser conhecido o agravo regimental nas partes correspondentes. 2. Não é cabível a inovação efetuada em sede de agravo regimental mediante tardia apresentação de questões antes não devolvidas. 3. Nos termos da jurisprudência consolidada desta Corte, é desnecessária a degravação integral dos diálogos telefônicos que foram interceptados mediante autorização judicial. 4. Não pode ser conhecido o recurso na parte em que suas razões são completamente genéricas, cabíveis aleatoriamente para impugnar o mesmo tema em qual outra ação penal, independentemente das particularidades da causa. 5. É dispensável a realização de perícia de voz para identificação dos interlocutores de conversa telefônica interceptada mediante ordem da autoridade judicial competente. 6. Não há que se falar em ausência de materialidade do crime de tráfico de droga quando a substância ilícita foi devidamente apreendida e passou por exame preliminar de constatação, ainda mais se ela está ratificada por outros meios de prova válidos em direito. 7. Não é possível acolher a alegação de ausência de estabilidade, permanência e consequente animus associativo do crime de associação para o tráfico quando o tema não foi previamente submetido às instâncias ordinárias, ainda mais se a análise conjunta da prova, efetuada pelo acórdão de 2º grau, implicitamente deixa clara a presença desses requisitos. 8. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nesta extensão, improvido. (AgRg no AREsp n. 1.631.666/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 15/8/2023.)

 

2) PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, LAVAGEM DE CAPITAIS E FALSIDADE IDEOLÓGICA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DESNECESSIDADE DE TRANSCRIÇÃO INTEGRAL E PERÍCIA DE VOZ. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA CONFIGURADAS. SÚMULA 7 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS DOS DELITOS, QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. VALORA ÇÃO NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU DESPROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme jurisprudência desta Corte Superior, não há ilegalidade na ausência de transcrição integral dos diálogos captados, por ausência de obrigatoriedade legal para tanto. 2. Ademais, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de ser prescindível a realização de perícia para a identificação das vozes captadas nas interceptações telefônicas, especialmente quando pode ser aferida por outros meios de provas e diante da ausência de previsão na Lei n. 9.296/1996. Dessarte, "É prescindível a realização de perícia para a identificação das vozes, assim como não há necessidade que a perícia ou mesmo a degravação da conversa sejam realizadas por peritos oficiais" (AgRg no AREsp n. 3.655/MS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 31/5/2011, DJe de 8/6/2011.) 3. Além do mais, o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). 4. Para verificar se não foram preenchidos os requisitos que caracterizam o delito de associação para o tráfico, quais sejam, o acordo de vontades e a estabilidade e permanência dessa atuação conjunta, contrariando o acórdão recorrido, seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 7 do STJ. Precedentes. 5. O pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado não prospera, porquanto "a jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que a condenação do acusado pelo delito do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, por si só, constitui fundamento idôneo para a não concessão da minorante do art. 33, § 4º, da mencionada lei." (AgRg nos EDcl no AREsp 1.646.691/CE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 14/8/2020). 6. Como é cediço, a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. 7. Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal. 8. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. 9. No que se refere às circunstâncias do delito, essas possuem relação com o modus operandi veiculado no evento criminoso. 10. Na hipótese, a pena-base dos delitos foi fixada acima do mínimo legal com amparo nas circunstâncias do caso concreto, pois o recorrente escondia drogas destinadas ao tráfico no próprio local de trabalho, além de efetuar a venda de entorpecentes por um "disque-tráfico". Com ele e o corréu foram encontradas drogas diversas (maconha, cocaína e ecstasy), nas residências de ambos e em seu local de trabalho e, ainda, no interior do veículo, totalizando 90,9 g de cocaína, 7 g de maconha e 20 comprimidos de ecstasy, o que ensejou o aumento da pena-base na fração de 1/6, o que se mantém. 11. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.969.578/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.)

 

Ademais, quanto à alegação de insuficiência de provas para a condenação, também não merece prosperar.

A autoria e materialidade do delito de organização criminosa restaram devidamente comprovadas nos autos por todos os meios provas acostados, notadamente a Ordem de Missão Policial nº 13/2016 (ID nº 9072719 – pág. 16/27), o Relatório de Coleta de Informação (ID nº 9072719 - Pág. 85/97) e o Relatório Técnico de Investigação s/nº -  BIVG (ID nº 9072719 - Pág. 157/198), os quais demonstram o envolvimento de Francisco Sales Sousa em atividade de organização criminosa para a prática do tráfico de drogas, bem como a sua função de liderança na organização.

Dessa forma, a tese de negativa do réu encontra-se isolada das provas dos autos e não possui idoneidade suficiente para afastar a condenação.

Saliente-se, ainda, que o testemunho dos agentes policiais constitui elemento apto à valoração pelo juiz, afigurando-se inaceitável que, valendo-se o Estado de servidores públicos para prevenção, repressão e investigação das atividades delituosas, seja negada credibilidade a tais agentes, na oportunidade em que vêm a juízo relatar o que ocorreu por ocasião do desempenho de suas atividades.

Inexiste espaço, portanto, para absolvição, seja porque as provas corroboram para a materialidade e autoria do crime cometido pelo apelante, seja porque não se vislumbra qualquer motivação para a absolvição do recorrente.

 

- Da desclassificação do crime de Organização Criminosa para Associação para o Tráfico.

A defesa requereu a desclassificação do crime de organização criminosa para associação para o tráfico, ao argumento de que os crimes praticados são todos previstos da Lei de Drogas e, portanto, deveria incidir a norma específica do art. 35 da referida lei.

Sem razão a defesa.

Inicialmente, cumpre destacar o entendimento da Corte do Superior Tribunal de Justiça, firmado no sentido de que é possível a imputação concomitante da prática dos crimes de associação para o tráfico e organização criminosa, por serem tipos penais autônomos. Confira-se:    

 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADES NÃO VERIFICADAS. FRAGILIDADE DAS PROVAS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO OCORRRÊNCIA. DETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ABRANDAMENTO DE REGIME. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O art. 80 do CPP permite a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação. Assim, inexistindo danos à defesa do paciente, não há falar em nulidade apta a macular a ação penal. 2. Em relação à alegada ausência do "Aviso de Miranda", há de se dizer que "o Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo" (HC 614.339/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 11/02/2021). 3. Conforme o entendimento desta Corte, o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama a efetiva demonstração de prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). 4. Quanto à tese absolutória, as instâncias ordinárias registraram que as provas são suficientes para se concluir pela prática do delito de associação para o tráfico. Inviável, nesta célere via do habeas corpus, que exige prova pré-constituída, pretender conclusão diversa. 5. A orientação desta Corte Superior orienta-se no sentido de que "não configura bis in idem a imputação concomitante da prática dos crimes de associação para o tráfico de drogas e organização criminosa, por se tratar de tipos penais autônomos." 6. A organização criminosa valia-se de infrações penais com pena máxima superior a 4 quatro anos, e "sua ramificação ultrapassou as fronteiras nacionais, chegando inclusive a Portugal". Assim, as instâncias ordinárias corretamente aplicaram a causa de aumento de pena prevista no art. 2°, § 4°, V, da Lei 12.850/2013. 7. A custódia cautelar se faz necessária para o acautelamento social, e o tempo de prisão cautelar não tem condão de abrandar o regime prisional, que se justificou não apenas no quantum de pena aplicado, mas também na aferição de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 837.406/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023.)

 

Assim, evidencia-se que é plenamente possível a condenação por organização criminosa ainda que os crimes praticados pela organização sejam apenas os previstos na Lei de Drogas, por serem tipos penais autônomos.

Repise-se que a materialidade e a autoria do crime de organização criminosa restaram devidamente comprovadas nos autos. Com efeito, as circunstâncias ínsitas ao crime de organização criminosa são: associação de quatro ou mais agentes; estrutura ordenada com hierarquia; divisão de tarefas e objetivo de praticar delitos cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos ou que possuam caráter transnacional. (AgRg no HC n. 678.001/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/5/22, DJe de 23/5/22.)

Registre-se, por oportuno, trecho da fundamentação utilizada pela magistrada para reconhecer a incidência da norma penal no caso dos autos, destacando a estrutura da organização, cuja liderança era exercida pelo ora apelante, in verbis:

 

“No núcleo criminoso ora analisado, todos os envolvidos tinham em mente sua função, suas responsabilidades e grau de importância e a quem deveriam se reportar na escala hierárquica existente. Diferente do que colocou a defesa, a habitualidade e permanência era uma das, se não a principal característica do grupo criminoso.

Como pontuado pelas autoridades policiais ouvidas em Juízo, durante mais de 01 (um) ano esse núcleo foi acompanhado e investigado, e durante todo esse tempo foi mantida a estrutura e seus integrantes, nenhum deles agiu de maneira esporádica ou fora dos eixos que a sustentam.

[…]

O vínculo existente entre os integrantes, repito, não era meramente associativo. O envolvimento constatado é fruto da união de forças e vontades em prol de um objetivo maior que era auferir recursos por meio da traficância ordenada e permanente de drogas, sem que houvesse conflitos de interesses ou sobreposição de vantagens individuais, visto que a hierarquia e disciplina entre os envolvidos estavam enraizadas.

[…]

As autoridades policiais, em seus depoimentos apresentaram afirmações congruentes com o que foi produzido durante todo o período das investigações. Ambos os delegados de polícia, em especial a testemunha Agenor Ferreira Lima Júnior ao serem indagados pelo Presentante Ministerial e advogados de defesa sobre o envolvimento do acusado, confirmaram a conduta do réu como chefe de organização criminosa na traficância.

É de se mencionar que o objeto da presente ação penal é de complexidade elevada e mostra-se incoerente e irrazoável exigir que os depoentes demonstrassem memória irretocada e extremamente detalhada sobre pontos específicos indagados pela defesa.

Ademais, por não haver contradição entre o que foi afirmado pelas testemunhas e as provas documentais que constam dos autos, a construção lógica sobre os fatos e comportamento do acusado em nada foi prejudicado com eventuais pontos não recordados.”

 

Dessa forma, não prospera o pleito do apelante quanto à desclassificação do crime de organização criminosa para o crime de associação para o tráfico, tendo em vista que a conduta perpetrada pelo apelante se enquadra no primeiro tipo penal comentado, não obstante a prática do segundo, pelo qual também poderia ter sido denunciado.

 

- Do redimensionamento da pena do crime de Tráfico de Drogas. Mínimo legal. Exclusão da causa de aumento. Reconhecimento do tráfico privilegiado.

Por fim, o apelante requer a revisão da dosimetria da pena, quanto às circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis na primeira fase; bem como a exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, VII da Lei nº 11.343/06; além do reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no §4º do art. 33 da mesma lei.

Pois bem.

Quanto à alegação de ocorrência de bis in idem na primeira fase da dosimetria, merece prosperar, tendo em vista que a juíza utiliza um único argumento como justificativa para a exasperação da pena-base para a negativação das quatro circunstâncias judiciais do art. 59 do CP – culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Neste aspecto, cediço que o princípio do ne bis in idem trata-se de vedação à dupla incriminação do réu, de modo que ninguém poderá ser processado ou condenado mais de uma vez pelo mesmo fato.

In casu, o réu foi condenado pela prática do crime de organização criminosa com a agravante de exercer o comando do grupo, sendo submetido a uma pena de 07 anos e 04 meses de reclusão e ao pagamento de 50 dias-multa.

Não obstante, a magistrada, quando da dosimetria para o crime de tráfico de drogas, considerou como sendo negativas ao réu quatro, das oito circunstâncias judiciais do art. 59, ao argumento de que o réu integra organização criminosa e exerce função de comando.

Evidencia-se, assim, a ocorrência de bis in idem, tendo em vista que o apelante está sendo submetido à dupla imputação pelo mesmo fato, ainda que não seja ínsito ao tipo penal do tráfico o exercício de função de liderança em organização criminosa. Nesse sentido:

 

RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ART. 2.º, DA LEI N. 12.850/2013. CULPABILIDADE. DESVALOR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS. BIS IN IDEM. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO. FUNDAMENTO GENÉRICO E INERENTE AO TIPO PENAL. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. EXASPERAÇÃO CUMULATIVA. JUSTIFICATIVA CONCRETA. INEXISTÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO, COM EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. 1. O fato de que a organização criminosa, pela qual foi o Recorrente condenado por integrar, é altamente estruturada, sendo dedicada à prática de diversos delitos graves, no caso, o Primeiro Comando da Capital "PCC", é elemento concreto apto a demonstrar um maior grau de reprovabilidade da conduta e justificar a negativação da culpabilidade. 2. A negativação dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, não obstante seja concreta, constituiu apenas em paráfrases dos fundamentos que levaram à negativação da culpabilidade, estando evidenciado o indevido bis in idem na atribuição de desvalor a essas circunstâncias. 3. A afirmação de que teria ocorrido aumento na quantidade de crimes, sem a indicação de nenhum dado concreto, tem caráter vago e genérico e, não demonstraria uma extrapolação do tipo penal de organização criminosa, não justificando a negativação das consequências do crime. 4. Em se tratando de causas de aumento previstas no próprio tipo penal, seja na parte especial do Código Penal ou em legislação extravagante, a sua aplicação cumulativa exige fundamentação concreta. Precedentes desta Corte Superior. 5. Na situação dos autos, não houve nenhuma justificativa concreta para a aplicação cumulativa das causas de aumento do emprego de arma de fogo, da participação da criança e de adolescente e a da conexão com outras organizações criminosas, tendo o Julgado singular, inclusive, fixado todas no mínimo, destacando que nada nelas fugiria do normal ou ordinário para o crime. 6. Ausente a fundamentação concreta para a aplicação cumulativa, pela regra do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, deve prevalecer a causa de aumento pela qual se fez maior exasperação da pena que, no caso, é a referente ao emprego de arma de fogo. 7. Pela incidência da regra do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, deve prevalecer tão-somente um aumento, e sendo todos iguais, aplica-se apenas um deles. 8. A negativação dos motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem assim a cumulação das causas de aumento, para o Corréu, teve idêntica fundamentação àquela utilizada para o Recorrente, motivo pelo qual lhe devem ser estendidos os efeitos do acolhimento parcial da insurgência defensiva, por força do art. 580 do Código de Processo Penal. 9. Recurso especial parcialmente provido para excluir a negativação, dos motivos, circunstâncias e consequências do crime, bem assim afastar a aplicação cumulativa da exasperação decorrente das causas de aumento, tudo com extensão dos efeitos ao Corréu NAIKSON DE ALMEIDA MAIA, na forma do art. 580 do Código de Processo Penal, ficando as reprimendas redimensionadas nos termos do voto. (REsp n. 1.938.284/AC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

 

Ademais, quanto ao pleito de exclusão da causa de aumento de pena do art. 40, inciso VII, não merece prosperar, tendo em vista que restou comprovado nos autos que o réu também incorre no tipo penal de financiamento ou custeio da prática do crime, e não podendo haver o concurso entre os crimes previstos nos arts. 33 e 36, deve-se aplicar a causa de aumento citada. Nesse sentido:

 

HABEAS CORPUS. FINANCIAMENTO OU CUSTEIO AO TRÁFICO DE DROGAS. CONDUTA AUTÔNOMA. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO, EM CONCURSO MATERIAL, PELA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 33, CAPUT, E NO ART. 36 DA LEI DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O art. 36 da Lei n. 11.343/2006 diz respeito a crime praticado por agente que não se envolve nas condutas de traficância, ou seja, que financia ou custeia os crimes a que se referem os arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei n. 11.343/2006, sem, contudo, ser autor ou partícipe (art. 29 do Código Penal) das condutas ali descritas. 2. Em relação aos casos de tráfico de drogas cumulado com o financiamento ou custeio da prática do crime, o legislador previu, de maneira expressa, a causa especial de aumento de pena prevista no inciso VII do art. 40 da Lei n. 11.343/2006. 3. O agente que atua diretamente na traficância - executando, pessoalmente, as condutas tipificadas no art. 33 da legislação de regência - e que também financia ou custeia a aquisição das drogas, deve responder pelo crime previsto no art. 33 com a incidência causa de aumento prevista no art. 40, VII, da Lei n. 11.343/2006 (por financiar ou custear a prática do crime), afastando-se, por conseguinte, a conduta autônoma prevista no art. 36 da referida legislação. 4. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para absolver o paciente em relação ao crime previsto no art. 36 da Lei n. 11.343/2006, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal. (HC n. 306.136/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe de 19/11/2015.)

 

Por fim, quanto ao pleito de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, também não merece prosperar.

Com efeito, o STJ já assentou, por diversas vezes, que a aplicação da minorante do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do acusado, caso estejam presentes os requisitos legais, quais sejam: primariedade; bons antecedentes; ausência de dedicação a atividades criminosas; e ausência de integração a organização criminosa (AgRg no HC n. 553.997/SP, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 28/2/2020).

Dessa forma, diante do reconhecimento de que o réu integra organização criminosa, inviável a aplicação da causa de diminuição de pena em comento. Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE  ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA - PRELIMINAR - ILICITUDE DA PROVA OBTIDA EM RAZÃO DE SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - INOCORRÊNCIA - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO E FAVORECIMENTO PESSOAL - IMPOSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO MINISTERIAL - CONDENAÇÃO DOS RÉUS NO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - INVIALIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVAS DO ANIMUS ASSOCIATIVO DURADOURO E PERMANENTE - AFASTAMENTO DO RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO - IMPOSSIBILIDADE - DELITO DE AÇÃO MÚLTIPLA PRATICADO EM UM MESMO CONTEXTO FÁTICO - AUMENTO DA PENA-BASE APLICADA - IMPOSSIBILIDADE - DECOTE DO PRIVILÉGIO PREVISTO NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 - NECESSIDADE - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS - RÉUS QUE SE DEDICAM A ATIVIDADES CRIMINOSAS. - Não há que se falar na ilicitude da busca e apreensão domiciliar quando a entrada na residência é franqueada pelo morador. - Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar aos apelantes a autoria e a materialidade dos delitos de tráfico ilícito de drogas e posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida a manutenção de suas condenações é medida que se impõe, não havendo, ainda, que se falar em desclassificação para condutas mais brandas. - Para a caracterização do delito de associação para o tráfico de drogas, é imprescindível a prova segura e judicializada acerca do animus associativo duradouro e permanente para a prática do crime de tráfico de entorpecentes, o que não ocorreu no caso em tela. - Por ser o crime de tráfico de drogas de ação múltipla ou conteúdo variado, é possível que os acusados respondam por crime único, ainda que tenham praticado mais de uma ação típica. - Inviável o acolhimento do pleito ministerial de exasperação da pena-base quando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP foram corretamente analisadas pelo d. Magistra do a quo. - Inaplicável a causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, em situações em que resta demonstrada a dedicação dos agentes às atividades criminosas ou o envolvimento destes com organização criminosa, tal como ocorre no caso ora em análise, em que foi apreendida imensa quantidade de drogas na posse dos acusados. - V.V. Em se tratando o tráfico de drogas de delito equiparado a hediondo, a imposição de regime prisional inicial diverso do fechado encontra óbice no art. 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90. Faz jus à minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 o agente primário, possuidor de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0000.24.098463-3/001, Relator(a): Des.(a) José Luiz de Moura Faleiros , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/04/2024, publicação da súmula em 02/05/2024)

 

Diante disso, passo a realizar nova dosimetria da pena para o crime de tráfico de drogas, considerando a fundamentação acima exposta.

Na primeira fase, em análise às circunstâncias judiciais do art. 59, verifico a inexistência de justificativa para a exasperação da pena-base, motivo pelo qual fixo-a no mínimo legal, qual seja, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes, assim, mantenho a pena fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na terceira fase, não existem causas de diminuição de pena incidentes no caso. Contudo, incide a causa de aumento prevista no art. 40, VII, da Lei de Drogas, pelo que elevo a pena em 1/3, resultando na pena definitiva de 6 anos e 8 meses de reclusão, e 667 dias-multa.

Considerando ser aplicável ao caso o concurso material de crimes, previsto no art. 69 do CP, somam-se as penas, ficando o réu Francisco Sales de Sousa condenado definitivamente à pena de 14 anos de reclusão e ao pagamento de 717 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Já foi fixado o regime fechado.

 

IV – Dispositivo

Isso posto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso interposto, tão somente para redimensionar a pena imposta ao apelante Francisco Sales de Sousa, submetendo-o a uma nova pena de 14 anos de reclusão e ao pagamento de 717 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, devendo a sentença guerreada ser mantida quanto aos demais termos.

É como voto.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso interposto, tão somente para redimensionar a pena imposta ao apelante Francisco Sales de Sousa, submetendo-o a uma nova pena de 14 anos de reclusão e ao pagamento de 717 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, devendo a sentença guerreada ser mantida quanto aos demais termos, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Des. José Vidal de Freitas Filho.

Ausência justificada: não houve. 

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procurador de Justiça, Exmo. Sr. Dr. Antônio de Moura Júnior. 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator