APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. PAGAMENTO DE FGTS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROCEDENTE. 1. Restou incontroverso nos autos que a parte autora foi contratada pelo ente público demandado para trabalhar sem a prévia aprovação em concurso público, o que macula o disposto no art. 37, II, da CF. 2. O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. 3. No caso concreto, vemos que o contrato de trabalho da autora encerrou em dezembro de 2022 e foi ajuizada em 15/06/2023 (ID n. 15466150), logo atende à exigência de que a ação seja ajuizada no biênio imediatamente posterior ao término da relação de emprego. Do mesmo modo, verifica-se que a demanda foi ajuizada em data posterior ao julgamento do ARE n. 709.212/DF, aplicando-se, então, a regra de prescrição quinquenal. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0800825-13.2023.8.18.0135 - Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 12/06/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800825-13.2023.8.18.0135

APELANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: WENNER MELO PRUDENCIO DE ARAUJO

APELADO: FRANCIONE DOS SANTOS RODRIGUES

Advogado(s) do reclamado: DANIEL RODRIGUES PAULO

RELATOR(A): Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. PAGAMENTO DE FGTS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROCEDENTE.

1. Restou incontroverso nos autos que a parte autora foi contratada pelo ente público demandado para trabalhar sem a prévia aprovação em concurso público, o que macula o disposto no art. 37, II, da CF.

2. O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.

3. No caso concreto, vemos que o contrato de trabalho da autora encerrou em dezembro de 2022 e foi ajuizada em 15/06/2023 (ID n. 15466150), logo atende à exigência de que a ação seja ajuizada no biênio imediatamente posterior ao término da relação de emprego. Do mesmo modo, verifica-se que a demanda foi ajuizada em data posterior ao julgamento do ARE n. 709.212/DF, aplicando-se, então, a regra de prescrição quinquenal.

5. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTO pelo CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO da Apelação, mantendo a sentença combatida em todos os seus termos e, com fulcro no art. 85, §º 11, do Código de Processo Civil, majoro em 5% (cinco por cento) os honorários fixados pelo juízo de origem. Sem parecer ministerial, na forma do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ contra sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de São João do Piauí, nos autos da Ação de Cobrança ajuizada por Francione dos Santos Rodrigues, ora apelada.

Na inicial narra a parte autora/apelada que foi contratada, sem concurso público para prestar serviços como Agente de Endemias no período de janeiro/2013 a dezembro/2020. Destaca que, no referido período, o município jamais efetuou depósitos referentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, bem como deixou conceder férias e o terço constitucional e o décimo terceiro salário. Ao fim, requer, assim, o pagamento de tais verbas e que seja o Município compelido a juntar toda a documentação laboral.

Em contestação (ID n. 15466159) o Município preliminarmente argui ausência da causa de pedir, e, no mérito defende a nulidade contratual, e em decorrência disso não serem devidos nenhum direito trabalhista por tratar-se de contrato nulo e ainda, argumenta que a incumbência da prova é de quem alega, devendo o autor provar todo o alegado no pleito.

Não havendo necessidade de produção de outras provas, com fulcro no art. 355, I, CPC, julgou-se antecipadamente a lide (ID n. 15466216). A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, nos termos do art. 487, I, CPC e condenou o Município de São João do Piauí a pagar à parte autora o FGTS incidente do período de 11/03/2013 à 31/12/2016; 20/02/2017 à 31/12/2018; 13/02/2019 à 31/12/2020 e 16/02/2021 à 17/12/2022), respeitada a prescrição quinquenal a partir do ajuizamento da ação. Aplicou ainda o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), cuja incidência será uma única vez, a partir da data em que as parcelas inadimplidas deveriam ter sido pagas, até o efetivo pagamento, incidindo os juros e a correção monetária, pelo único índice. E, condenou o promovido a pagar honorários advocatícios, que fixo em 10% (por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do inciso I do § 3º do art. 85 do CPC.

Irresignado, o Município de São João do Piauí interpôs o presente recurso (ID n. 15466219), no qual sustenta, em apertada síntese, preliminarmente a inépcia da inicial por ausência da causa de pedir, a prejudicial de mérito de ausência de provas e de prescrição quinquenal, e, no mérito, alega a inexistência do dever jurídico de recolher depósitos fundiários e a inconstitucionalidade do art. 19 da Lei 8.036/90.

Com esses fundamentos, requereu o provimento do recurso e a reforma da sentença, a fim de que seja aplicada a prescrição quinquenal devida, reformando a sentença vergastada.

Devidamente intimada, a parte apelada apresentou suas contrarrazões, e requer o indeferimento integral dos pleitos recursais do Apelante, posto que o pedido de reforma da sentença para declarar indevidos as verbas, não merece prosperar.(ID n. 15466222).

Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar parecer de mérito, por entender ausente interesse público que justificasse sua intervenção (ID n. 15817930).

É o relatório.

VOTO

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O Código de Processo Civil estabelece os seguintes critérios de admissibilidade: cabimento, legitimidade, interesse, tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e preparo.

Não há dúvidas quanto ao cabimento, à legitimidade e ao interesse recursal da parte, já que o Município de São João do Piauí, ora recorrente, é sucumbente.

Também quanto à tempestividade, verifico que o recurso foi interposto no prazo legal. Levando em consideração o prazo em dobro dado à Fazenda Pública, bem como a certidão de tempestividade, não houve perda do prazo para recorrer.

Da mesma forma, o recolhimento do preparo é dispensado, nos termos do artigo 91, do CPC. Por fim, verifico a regularidade formal e a inexistência de fato impeditivo ou extintivo de direito.

Assim, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço da presente apelação.

Não havendo preliminar, passo à análise do mérito recursal.

II. PRELIMINARES/PREJUDICIAIS DE MÉRITO

Foi levantada preliminar de inépcia da inicial arguindo ausência da causa de pedir, no entanto, esta não merece prosperar. Observo que resta evidenciada a presença dos requisitos legais para interposição da ação, vez que afasto a preliminar levantada.

Sobre o argumento de ausência de provas, compulsando os autos verifico que a parte autora acostou comprovantes de vínculo, contracheques, e o extrato previdenciário do tempo laborado junto ao Município, comprovando o vínculo necessário. Indefiro portanto a preliminar.

Em relação à prescrição quinquenal do FGTS pleiteada, verifica-se que em sentença vergastada o douto juízo observou este comando legal e jurisprudencial, respeitando a condenação à prescrição quinquenal a partir do ajuizamento da ação.

III. MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, sustenta o Município de São João do Piauí que o suposto contrato de trabalho firmado entre o apelado e o ente público é nulo, diante da ausência de prévia aprovação em concurso público do recorrido (art. 37, II, da CF), afastando, desse modo, o direito à percepção de quaisquer verbas envolvidas. No entanto, mesmo os depósitos do FGTS devem atender à prescrição quinquenal.

Portanto, como a sentença ora fustigada condenou o ente público a pagar à parte autora/apelada o FGTS incidente no período de 11/03/2013 à 31/12/2016; 20/02/2017 à 31/12/2018; 13/02/2019 à 31/12/2020 e 16/02/2021 à 17/12/2022), respeitada a prescrição quinquenal a partir do ajuizamento da ação.

 Temos que o art. 23, §5º, da Lei nº 8.036/1990, previa que a prescrição para se cobrar o FGTS não depositado era trintenária, ao passo que o art. 7º, inciso XXIX, determina um prazo prescricional de cinco anos aos créditos resultantes das relações de trabalho. Em 2014, o Supremo Tribunal Federal discutiu acerca do tema no Recurso Extraordinário nº 709.212, fixando a teste de repercussão geral nº 608, in verbis:

O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.

Conforme a Tese de Repercussão Geral nº 608, o prazo prescricional para a cobrança dos valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) é de 5 (cinco) anos.

Entretanto, seguindo o art. 27, da Lei nº 9.868/99, o plenário da Suprema Corte, com o objetivo de resguardar a segurança jurídica, decidiu, por dois terços, pela modulação dos efeitos da decisão para que a prescrição quinquenal não atinja os créditos anteriores a data do julgamento, qual seja 13/11/2014.

Sobre a proposta de modulação acolhida pela Corte, vejamos o voto do eminente Relator Ministro Gilmar Mendes:

"A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento” (grifei)

Dessa maneira, os casos cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento, aplica-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 5 (cinco) anos, a partir da data do julgamento.

Em face da decisão do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 362, in verbis:

Súmula nº 362 do TST

FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STFARE- 709212/DF).

No caso concreto, vemos que o contrato de trabalho da autora encerrou em dezembro de 2022 e foi ajuizada em 15/06/2023 (ID n. 15466150), logo atende à exigência de que a ação seja ajuizada no biênio imediatamente posterior ao término da relação de emprego. Do mesmo modo, verifica-se que a demanda foi ajuizada em data posterior ao julgamento do ARE n. 709.212/DF, aplicando-se, então, a regra de prescrição quinquenal.

Sobre ser devido o FGTS, respeitando a prescrição quinquenal, tem-se já decidido em temas do Supremo Tribunal Federal:

Tema 308 - Efeitos trabalhistas decorrentes de contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público. A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

Tema 191 - Recolhimento de FGTS na contratação de servidor público sem a prévia aprovação em concurso público. É constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/1990, que dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário.

Acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 765.320/MG, submetido ao rito de Repercussão Geral, firmou entendimento no mesmo sentido:

"a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS" (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PLENO, DJe de 22/09/2016).

Também a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e firme no sentido de que e devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/1988. Dentre elas, consta a inobservância do certame. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PUBLICO. ESTADO DE MINAS GERAIS. CONTRATACAO SEM CONCURSO PUBLICO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 100/2007. DECLARACAO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. EFEITO EX TUNC. NULIDADE DO VINCULO. FGTS DIREITO.

1. No julgamento do RE 596.478/RR, sistemática da repercussão geral, STF constitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/1990, garantindo o direito ao depósito de FGTS aos empregados admitidos sem concurso público por meio de contrato nulo.

2. Também sob a sistemática da repercussão geral, a Suprema Corte, (RE 705.140/RS), firmou a seguinte A tese: Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes a indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2o), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito a percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do realizado sob declarou a art.19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS".

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AD 4.876/DF, declarou a inconstitucionalidade dos incisos I, II, IV e V, do art. 7o, da Lei Complementar do Estado de Minas Gerais n. 100/2007, sob o fundamento de que o referido diploma legal tornou titulares de cargo efetivo servidores que ingressaram na administração pública sem a observância do preceito do art. 37, II, da CF/1988.

4. O efeito prospectivo de parte da decisão proferida no julgamento da referida Acao Direta de Inconstitucionalidade - definindo que a sua eficácia só começaria a surtir efeitos a partir de doze meses, contados da data da publicação da ata daquele julgamento - não retirou o caráter retroativo do julgado (ex tunc), tendo apenas postergado a incidência desse efeito em razão da necessidade de continuidade do serviço público e do grande volume de servidores envolvidos. Precedentes do STJ. 5. A nulidade da efetivação dos servidores em cargo público alcançou todo o período regido pelos dispositivos declarados inconstitucionais, pois tal declaração de inconstitucionalidade, ao tornar nulo o provimento indevido em cargo efetivo, ensejou a nulidade da relação contratual juridico-administrativa. 6. O fato de ter sido mantido o vínculo estatutário do servidor com o Estado de Minas Gerais por determinado período não exclui o direito ao depósito do FGTS, ja que, uma ve declarado nulo o ato incompatível com a ordem constitucional, nulo esta o contrato firmado com o ente federativo 7. Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015, firma-se a seguinte tese: "Os servidores efetivados pelo Estado de Minas Gerais submetidos ao regime estatutário, por meio de dispositivo da LCE n.100/2007, declarado posteriormente inconstitucional pelo STF na ADI 4.876/DF, têm direito aos depósitos no FGTS referentes ao período irregular de serviço prestado. 8. Hipótese em que o acórdão do Tribunal de origem se encontra em dissonância do entendimento ora estabelecido, merecendo amparo a pretensão formulada, com reconhecimento do direito ao depósito dos valores relativos ao FGTS na conta vinculada da parte recorrente. 9. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1878315/MG, Rel. Ministro HERMA BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020)

Sobre o tema, o Egrégio Tribunal de Justiça do Piauí, firmou o entendimento subscrito no enunciado da Súmula nº 09 de que, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação, e devido o pagamento do FGTS e dos salários referentes ao período trabalhado. Transcrevo:

SUMULA Nº 09 - A contratação pela Administração Pública de empregado não submetido a prévia aprovação em concurso público, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação ao contratado em tais circunstâncias, a não ser o direito a percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

Merece então ser mantida a sentença em todos os seus termos.

DISPOSITIVO

Por todo o exposto, nos termos da fundamentação expendida, VOTO pelo CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO da Apelação, mantendo a sentença combatida em todos os seus termos e, com fulcro no art. 85, §º 11, do Código de Processo Civil, majoro em 5% (cinco por cento) os honorários fixados pelo juízo de origem.

Sem parecer ministerial.

É como o voto.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTO pelo CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO da Apelação, mantendo a sentença combatida em todos os seus termos e, com fulcro no art. 85, §º 11, do Código de Processo Civil, majoro em 5% (cinco por cento) os honorários fixados pelo juízo de origem. Sem parecer ministerial, na forma do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

RELATORA / PRESIDENTE