Indenização / Terço Constitucional 0801356-58.2021.8.18.0042
Ementa
Acórdão
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público
APELAÇÃO CÍVEL (198) No 0801356-58.2021.8.18.0042
APELANTE: MUNICIPIO DE BOM JESUS PI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE BOM JESUS
APELADO: JACKELINE ALMEIDA DOS SANTOS
Advogado(s) do reclamado: FERNANDO LUIS VIEIRA SANTOS, JULIANA SANTOS MIRANDA
RELATOR(A): Desembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO
EMENTA
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA – PAGAMENTO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS, ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL - PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO NA FORMA SIMPLES – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – RECONHECIDA - SENTENÇA ILÍQUIDA - ARBITRAMENTO SOMENTE APÓS A LIQUIDAÇÃO – APLICAÇÃO DA TAXA SELIC A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA EC 113/2021 (09-12-2021) – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA 1. Ficou caracterizada a hipótese prevista no caput do art. 86 do CPC, haja vista que a Autora/Apelada sucumbiu em parte dos pedidos, desse modo impõe-se redistribuir o ônus sucumbencial entre as partes. Todavia, os percentuais e a consideração da proporcionalidade pela ocorrência de reconhecimento parcial da procedência do pleito ficarão a cargo da juízo da liquidação;
2. Esclareço, contudo, que, mesmo detentor da gratuidade no pagamento das taxas e custas processuais, isso "não afasta a responsabilidade desse beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência" (art. 98, § 2° do CPC/15);
3. Ficam, entretanto, sob condição suspensiva de exigibilidade, as obrigações decorrentes da sucumbência, conforme art. 98, § 3º, do CPC;
APLICAÇÃO DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA 4. Quanto a incidência dos juros e correção monetária, a Primeira Seção do STJ, no julgamento dos REsp 1295146, REsp 1495144 e 1492221, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou várias teses atinentes aos índices aplicáveis às condenações contra a Fazenda Pública, variáveis de acordo com a natureza da relação jurídica;
5. Para as condenações de natureza administrativa em geral, aplica-se a tese firmada no repetitivo, em que devem ser utilizados os índices: i) juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E;
6. Com o advento da EC 113/2021, inovou-se completamente em relação aos parâmetros antes fixados nos temas 810/STF e 905/STJ, passando-se, a partir de então, a se utilizar da taxa SELIC, como índice único para correção monetária e juros de mora, tanto na fase de conhecimento, como de execução, independente da relação jurídica envolvida;
7. Apesar disso, referido índice somente poderá ser aplicado a partir da vigência da EC 113/2021, em 09-12-2021;
8. Sentença reformada somente para condenar ambas as partes ao pagamento de honorários sucumbenciais, cujos percentuais serão fixados na fase de liquidação do julgado, com a observância de que a Apelada é beneficiária da gratuidade de justiça, portanto, as obrigações decorrentes da sucumbência ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, conforme art. 98, § 3º, do CPC, mantendo-se a sentença nos demais termos;
9. Apelação conhecida e parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade,em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação, para reformar a sentença somente no sentido de condenar ambas as partes ao pagamento de honorários sucumbenciais, cujos percentuais serão fixados na fase de liquidação do julgado, com a observância de que a Apelada é beneficiária da gratuidade de justiça, portanto, as obrigações decorrentes da sucumbência ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, conforme art. 98, § 3º, do CPC, mantendo-se a sentença nos demais termos. Sem parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.”
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Bom Jesus-PI contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da daquela Comarca, que julgou procedente a Ação Ordinária (proc. nº 0801356-58.2021.8.18.0042).
O Apelante alega, em síntese, equívoco no dispositivo da sentença. Ao final, requer o provimento do recurso “a fim de condenar a Parte Recorrida em honorários advocatícios” e “afastar a incidêcia do IPCA-e”.
A Apelada, por sua vez, rechaça, em sede de contrarrazões, a tese apontada pelo Apelante, ao tempo em que requer seja conhecido e improvido o recurso, mantendo-se a sentença na sua integralidade (Id. 11357058).
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público Superior, por se tratar de hipótese que não justifica sua intervenção (Id. 13113300).
Sendo o que importa relatar, inclua-se o feito em pauta de julgamento.
VOTO
1. Do juízo de admissibilidade.
Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se conhecer do presente recurso.
2. Do mérito.
Segundo consta dos autos, em 01/04/2019, o Prefeito do Município de Bom Jesus-PI nomeou a Apelada para exercer temporariamente a função de Gerente de Proteção Especial do CRAS e, posteriormente, para o cargo de Diretora Especial de Relações Públicas, até o dia 31/12/2020 (Id. 11357037).
A Apelada alega, em síntese, que recebia remuneração inicial no valor de R$ 1.500,000 (mil e quinhentos reais) e, a partir do mês de abril de 2020, passou a receber a quantia de R$ 3.240,00 (três mil duzentos e quarenta reais), conforme ficha cadastral em anexo (Id. 11357038).
Aduz que, “apesar de ter prestado serviços à Prefeitura Municipal de Bom Jesus – PI, em nenhum momento lhe foi permitido ou mesmo oportunizado o gozo das férias anuais remuneradas acrescidas do terço constitucional”. Por esse motivo, ajuizou Ação de Cobrança.
Visando melhor análise da matéria, destaco trecho da sentença proferida pelo magistrado a quo, a saber (Id. 11357053):
“(...)
II.a. DO MÉRITO- Do direito ao recebimento de férias acrescidas de um terço
Cinge-se a controvérsia em perquirir se o autor, contratado para exercer em caráter temporário a função de Gerente de Proteção Especial do CRAS e, posteriormente, para o cargo de Diretora Especial de Relações Públicas, pelo período de 01/04/2019 a 31/12/2020, faz jus ao recebimento de férias acrescidas de um terço.
Na referida prestação de serviço, o município de Bom Jesus-PI reconheceu a prestação de serviços pela promovente no período mencionado, de modo que o período de labor resta incontroverso. (id. 25346919)
Nessa circunstância, afastado o período prescricional dantes mencionado, resta-nos a análise acerca da existência do direito às férias da promovente, se na forma simples, e se faz jus ao acréscimo do terço constitucional.
II.a.1 DO RECONHECIMENTO DO DIREITO ÀS FÉRIAS SIMPLES E AO TERÇO CONSTITUCIONAL
Cumpre observar que a Constituição Federal de 1988 exige a prévia aprovação em concurso público como requisito para o acesso aos cargos e empregos públicos, consoante preconiza o seu artigo 37, inciso II.
Entretanto, a própria norma ápice enumera hipóteses em que a observância à regra supracitada está dispensada, permitindo, com efeito, o acesso por meio de outros instrumentos que não o concurso, inclusive nomeação de servidores em comissão, conforme art. 37, inciso II da CF/88.
No caso em tela, observa-se que o requerente foi servidor comissionado como Gerente de Proteção Especial do CRAS e, posteriormente, para o cargo de Diretora Especial de Relações Públicas no período compreendido entre 01/04/2019 e 31/12/2020.
É posicionamento pacífico a natureza estatutária dos servidores comissionados, situação que afasta a aplicação das normas previstas exclusivamente da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) e os destinados constitucionalmente apenas aos trabalhadores urbanos e rurais da iniciativa privada, a exemplo das férias em dobro.
A propósito, transcrevo ementa oriunda do TJ/PE:
PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE BOM CONSELHO. CARGO EM COMISSÃO. REGIME ESTATUTÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 7º C/C ART. 39, § 3º, AMBOS DA CF. SERVIDOR FAZ JUS A PERCEPÇÃO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E DAS FÉRIAS SIMPLES INTEGRAIS E PROPORCIONAIS MAIS 1/3 ATINENTES AO PERÍODO TRABALHADO. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. CORREÇÃO DE OFÍCIO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. No art. 7º da Carta Magna estão elencados direitos sociais que são extensíveis aos servidores ocupantes de cargo público, em especial, considerando a conjugação da norma contida em referido dispositivo, com a do art. 39, § 3º, da Constituição Federal. 2. Configurado o vínculo estatutário estabelecido entre as partes, mediante a ocupação de cargo público comissionado, restou acertada a sentença proferida ao condenar a edilidade ao pagamento das verbas de caráter social não adimplidas e não abarcadas pelo manto prescricional, como contraprestação aos serviços prestados. 3. As férias devem ser saldadas de modo simples e não em dobro. Isso porque a previsão da quitação de férias em dobro encontra amparo no art. 137 da CLT, que não se aplica aos servidores ocupantes de cargo comissionado, cujo regime jurídico é estatutário e não celetista. 4. Deve a sentença ser reformada de ofício para que sejam fixados os juros de mora nos termos das Súmulas n.º 150 e 157 do TJPE, e a correção monetária, desde o inadimplemento pela TR (Súmulas n.º 154 e 163 do TJPE). 5. Recurso de apelação improvido.(TJ-PE - APL: 5131113 PE, Relator: Évio Marques da Silva, Data de Julgamento: 07/02/2019, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma, Data de Publicação: 13/02/2019)
Em síntese, não havendo previsão especial no estatuto dos servidores públicos municipais do Município de Bom Jesus-PI, quanto a possível pagamento de férias indenizadas em dobro, não há que se aplicar tal direito em favor da autora, por ausência de disposição legal.
Portanto, indefiro o pagamento de férias em dobro, em favor da requerente.
Quanto ao recebimento de férias na forma simples, com o acréscimo do terço constitucional, a Constituição Federal assegura ao servidor ocupante de cargo público o recebimento (art. 39, § 3º c/c art. 7º, VIII e XVII da CF).
Tratando-se de norma autoaplicável, que independe de regulamentação, não subsistem razões para grandes celeumas, sendo forçoso o reconhecimento do direito da autora à percepção de férias acrescidas de um terço sobre a remuneração integral, proporcionais aos dias trabalhados.
Independente do regime adotado, as verbas pleiteadas pelo autor, quais sejam, férias acrescidas de um terço não guardam relação direta nem com o regime celetista nem com regime estatutário, tratando-se de direito social previsto no art. 7º da Constituição Federal, extensíveis aos trabalhadores em geral, sendo, portanto, devidos.
Tal entendimento encontra-se pacificado no Supremo Tribunal Federal, conforme abaixo:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITOS SOCIAIS. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL. FÉRIAS PROPORCIONAIS. EXTENSÃO AOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. São extensíveis aos servidores contratados temporariamente (art. 37, IX, CF) os direito sociais previstos no art. 7º da Constituição da Republica. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RE 775801 AgR, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 01-12-2016 PUBLIC 02-12-2016).
SERVIDOR TEMPORÁRIO – DIREITOS SOCIAIS – EXTENSÃO. De acordo com o entendimento do Supremo, o servidor contratado temporariamente tem jus aos direitos sociais previstos no artigo 7º da Constituição Federal. Precedentes: Recurso Extraordinário nº 287.905/SC, da relatoria da ministra Ellen Gracie, redator do acórdão ministro Joaquim Barbosa; Recurso Extraordinário nº 234.186/SP, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence. (STF, ARE 676665 AgR-EDAgR, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 26/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 15-06-2015 PUBLIC 16-06-2015).
Ademais, a ausência de pagamento da referida verba pelo ente público, configura em tese, enriquecimento ilícito, já que a servidora, apesar de trabalhar regularmente, não teve oportunidade de gozar suas férias, tendo o vínculo sido rompido em 31/12/2020.
Nesse sentido, considerando o rompimento do vínculo na data de 31/12/2020, o pagamento da referida indenização correspondente ao período deve ocorrer sob a forma de pecúnia, conforme remansosa jurisprudência.
A propósito, colaciono julgado do TJ/GO, em consonância com entendimento do Supremo Tribunal Federal:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO FORMULADO NO CORPO DO RECURSO. INADEQUAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONVERSÃO DE FÉRIAS NÃO USUFRUÍDAS EM PECÚNIA. STF DECLARA A POSSIBILIDADE DA CONVERSÃO. 1. O pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação não pode ser conhecido quando não é deduzido adequada e oportunamente, por meio de petição em apartado com requerimento específico, dirigido ao relator da apelação, na forma do artigo 1.012, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil e porque prejudicado, face o julgamento do recurso. 2. No caso dos autos, restou comprovado que o servidor não usufruiu do seu direito às férias por interesse da administração. 3. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de ser possível a conversão de férias não gozadas em indenização pecuniária dada à responsabilidade objetiva desta e vedação ao enriquecimento ilícito. 4. Mesmo que não haja dispositivo legal que autorize o pagamento de indenização de pecúnia de férias não gozadas por servidor público, o STF consignou a possibilidade de conversão das férias não gozadas em indenização pecuniária. REMESSA E APELO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJGO, Apelação / Reexame Necessário 5429938-12.2017.8.09.0051, Rel. Des (a). JAIRO FERREIRA JUNIOR, 6ª Câmara Cível, julgado em 01/02/2021, DJe de 01/02/2021) Grifo Nosso.
Isso posto, entendo demonstrado no feito o direito da autora ao recebimento na forma indenizada de férias referente ao período aquisitivo iniciado em 01/04/2019, face ao lustro prescricional mencionado, e encerrado em 31/12/2020, com os devidos acréscimos de 1/3, consoante previsão constitucional, já que se trata de direito não gozado pela requerente e sem demonstração nos autos de pagamento administrativo da verba.
III – DO DISPOSITIVO.
Ante o exposto, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, JULGO PROCEDENTES os pedidos indicados na inicial, para o fim de condenar o Município de Bom Jesus ao pagamento da quantia de R$9.760,00 (nove mil setecentos e sessenta centavos), referente às férias não pagas ao requerido, calculado de acordo com os parâmetros recebidos durante o período de efetivo exercício.
Sucumbente, condeno a parte ré a arcar com as custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios em favor do patrono do autor, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, conforme artigo 85, § 2º, do CPC, observada a isenção do requerido por ser ente público.
(…)”.
Na hipótese, a Apelada fez prova do vínculo funcional com a Administração Municipal e da prestação do serviço público, inicialmente, no cargo de Gerente de Proteção Especial do CRAS e, posteriormente, no cargo de Diretora Especial de Relações Públicas, no período entre 1/4/2019 e 31/12/2020 (Id. 11357037).
Decerto, caberia ao ente municipal a desconstituição do direito vindicado, demonstrando que efetuou o pagamento das verbas inadimplidas, relativas às férias, acrescidas do terço constitucional, notadamente porque é responsável pela confecção de folha de pagamento e emissão de contracheques dos servidores, o que não ocorreu.
Na verdade, o Apelante limitou-se tanto na contestação, quanto nas razões recursais, à negativa da pretensão da Apelada, vale dizer, não se desincumbiu do ônus previsto no art. 373, II, do CPC, o qual dispõe:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
A respeito do tema, com muita propriedade lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
“(…) O réu deve provar aquilo que afirmar em juízo, demostrando que das alegações do autor não decorrem as consequências que pretende. Ademais, quando o réu excepciona o juízo nasce para ele, o ônus da prova dos “fatos que alegar na exceção, como se autor fosse (reus in exceptiones actor est)”. (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª ed., pág. 610).
A respeito do tema, o art. 7º c/c o art. 39, § 3º, da Constituição Federal assegura ao servidor público, independente do vínculo com a Administração Pública, o direito à percepção de verbas trabalhistas, de modo que a inadimplência ou mora no pagamento de quaisquer delas configura flagrante ilegalidade. Confira-se:
Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
IX – Omissis;
X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;
(…) XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
[…].
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
Acerca do tema, convém frisar que os servidores públicos, ocupantes de cargos em comissão, não se submetem às regras da CLT, de modo que a contratação se dá com fundamento em norma infraconstitucional, não havendo, pois, que falar em nulidade do vínculo por violação ao referido dispositivo constitucional, diante do caráter precário e transitório.
Conclui-se então que o vínculo jurídico estabelecido entre as partes se distingue daquele atinente às regras celetistas, o que torna indevido o pagamento de “verbas rescisórias” previstas na CLT, tais como, FGTS, aviso prévio e outros, salvo aquelas referentes ao saldo de salários, 13° (décimo terceiro) e férias, acrescidas do respectivo adicional, que são direitos assegurados a todo trabalhador, conforme dispõe o art. 7º, VII, VIII e XVII, c/c o art. 39, § 3º, da Carta Magna.
Cumpre ainda destacar que o “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal” constitui direito básico do servidor público, assegurado na Carta Magna (art.7°, XVII), norma aplicável indistintamente, seja efetivo ou comissionado.
A propósito, o Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do Recurso Extraordinário n°570908, em sede de Repercussão Geral, sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia, firmou o entendimento no sentido de que “o servidor comissionado faz jus ao recebimento de verbas referente as férias proporcionais acrescidas de um terço constitucional”, “devendo receber indenização em pecúnia, se não gozou desse direito enquanto em atividade”. Confira-se a ementa do julgado:
DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito.
2. A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias.
3. O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto. 4. Recurso extraordinário não provido.
(STF - RE: 570908 RN, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 16/09/2009, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO).
Assim, o Apelante não poderia deixar de cumprir suas obrigações para com a Apelada, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito, o que é vedado no ordenamento jurídico, consoante têm decidido os Tribunais Pátrios:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTRATO EM CARÁTER TEMPORÁRIO REALIZADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA, SALÁRIO E 13° SALÁRIO. INSCRIÇÃO EM RESTO A PAGAR. DIREITOS FUNDAMENTAIS GARANTIDOS CONSTITUCIONALMENTE. ARTIGO 39, § 3°, da CARTA MAGNA. RECURSO IMPROVIDO À UNANIMIDADE.
1. A remuneração salarial é uma contraprestação pelos serviços efetivamente prestados, sendo um direito do trabalhador garantido pela Constituição Federal, independente do vínculo que o servidor tem com a Administração Pública, seja efetivo ou celetista, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado.
2. cabe ao ente municipal detentor do assentamento funcional pertinente, fazer prova da inexistência do direito da recorrida, qual seja, do pagamento do valor cobrado em contra-prestação ao serviço prestado, nos termos do art. 333, II do CPC, assim, sua omissão implica no reconhecimento da procedência da ação, tal como deferido pelo juízo a quo.
3. Quanto à fixação da verba honorária, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que aplica-se à Fazenda Pública, quando vencida, o disposto no & 4° do art. 20 do CPC, deve atender aos critérios estabelecidos nas alíneas do & 3° do art. 20, pois observa os parâmetros de equidade. Recurso de Agravo improvido à unanimidade.
(TJPE - AGV 2811836 PE , 28Câmara de Direito Público, Rel Des. Ricardo de Oliveira Paes Barreto, Julg. 07/02/2013, Pub. 20/02/2013).
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA- PLEITO DE PAGAMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS - (FGTS, AVISO PRÉVIO, 13º SALÁRIO, HORAS EXTRAS, FÉRIAS, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE)- IMPOSSIBILIDADE - SERVIDOR COMISSIONADO - DIREITO SALDO DE SALÁRIO, FÉRIAS E 13º SALÁRIO - ADIMPLIDOS - APELO DESPROVIDO. 1.[...] O vínculo estabelecido entre o ente público e o servidor nomeado para o provimento de cargo em comissão tem caráter precário e transitório, o que torna indevido qualquer tipo de compensação pela dispensa, salvo as verbas salariais referentes ao décimo terceiro salário, às férias, acrescidas do respectivo adicional, que são direitos sociais assegurados a todo trabalhador, conforme art. 7o, VIII e XVII, e art. 39, § 3o da Lei Maior..[..].(Ap 110636/2015, Des. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 03/07/2017, publicado no DJE 12/07/2017) 2. Se o Termo de Rescisão do Contrato Comissionado entabulado entre as partes litigantes demonstra o pagamento da remuneração correspondente, das férias e do 13o salário, é descabida a pretensão de recebimento destas verbas. 3. Apelo desprovido. (TJ-MT - APL: 00109584420098110003184432014 MT, Relator: DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 21/05/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 04/07/2018).
APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL – SERVIDOR PÚBLICO – OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO - COBRANÇA DE FÉRIAS E DE TERÇO CONSTITUCIONAL – DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO – PREVISÃO CONSTITUCIONAL – VERBAS DEVIDAS - AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO. 1. A jurisprudência já pacificou o entendimento no sentido de que aos servidores públicos ocupantes de cargos em comissão aplica-se o disposto no artigo 39, da Constituição federal, sendo vedada a diferenciação entre servidores efetivos e comissionados no que tange a tais garantias. 2. O referido dispositivo Constitucional preconiza, em seu parágrafo 3º, que os servidores públicos fazem jus às garantias previstas no artigo 7º, incisos VIII e XVII (décimo terceiro e gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais). 3. Não sendo o caso de nulidade do contrato, já que a própria Constituição Federal, em seu art. 37, inciso II, prevê a ressalva em relação ao cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e restando incontroverso o não pagamento dos pagamentos dos valores, são devidas as verbas remuneratórias não adimplidas. 4. Recurso não provido, por unanimidade. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.006835-4 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª
Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 07/11/2018);
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS E NÃO PAGAS. DÉCIMO TERCEIRO E SALÁRIO NÃO PAGO. NÃO COMPROVAÇÃO POR PARTE DO MUNICÍPIO DO PAGAMENTO DAS VERBAS PERSEGUIDAS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. ART. 85, § 11º, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O vínculo jurídico, estabelecido entre as partes, é uma relação de trabalho, regulada pelo direito administrativo, apartando-se daquele atinente à relação de emprego, razão pela qual se tornam indevidas as verbas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho CLT, por ocasião da exoneração do ocupante de cargo em comissão. 2. O STF, em sede de repercussão geral, já pacificou o entendimento de que ocupante de cargo em comissão tem direito ao percebimento de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional. (Repercussão Geral no RE 570908, julgado em 16-09-2009), além das verbas referentes ao pagamento integral do salário e décimo terceiro. 3. Somente a prova efetiva do pagamento é capaz de afastar a cobrança, cujo ônus incumbe ao réu, ora apelado, tendo em vista constituir fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que não ocorreu no caso em espécie. Inteligência do art. 373, II, do NCPC. 4. O percentual de honorários fixados na sentença vergastada deve ser majorado, nos termos do art. 85, § 11º, do CPC. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0000229-20.2011.8.18.0091 -
Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA | 5ª Câmara de Direito Público | Sessão do Plenário Virtual de 25.03.22 a 01.04.22).
Noutro norte, não merece prosperar a pretensão da Apelada de que os valores correspondentes ao abono de férias devem ser pagos em dobro, tendo em vista que este Egrégio Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que se mostra incabível o pagamento em dobro de tais verbas, diante da inexistência de previsão legal, no que se refere ao regime estatutário dos servidores públicos municipais.
Assim, a obrigação de pagar o valor correspondente as férias não gozadas, em razão da inadimplência da Administração Pública, dar-se-á na forma simples, equivale a um mês de remuneração do servidor, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da vedação ao enriquecimento ilícito.
Nesse sentido, destaco o seguinte julgado:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR COMISSIONADO. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. DIREITO CONSTITUCIONAL AO GOZO DE FÉRIAS ANUAIS REMUNERADAS. EMBARGOS PROVIDOS. EFEITOS INFRINGENTES CONCEDIDOS.
1. No julgamento do mérito da ADI n. 3.395/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento, já consagrado quando do julgamento da MC na ADI n. 3.395/DF, de que “a interpretação adequadamente constitucional da expressão ‘relação do trabalho’ deve excluir os vínculos de natureza jurídico-estatutária, em razão do que a competência da Justiça do Trabalho não alcança as ações judiciais entre o Poder Público e seus servidores”.
2. A Embargante exerceu sucessivos cargos em comissão, que, após a pelo regime estatutário nela instituído.
3. Consoante precedentes do Supremo Tribunal Federal, o fato de a Embargante exercer cargo em comissão, bem como de ter sido instituído o regime estatutário, é suficiente para fixar a competência desta Justiça Comum Estadual para processar e julgar a demanda, ainda que nela estejam incluídos pedidos referentes ao período anterior à adoção do regime estatutário, em decorrência da existência de regime jurídico-administrativo.
4. Esta Justiça Comum Estadual é competente para processar e julgar as verbas pleiteadas e referentes ao período de 01/03/1984 a 30/12/1988, de 02/01/1989 a 31/12/1992, de 01/01/1993 a 31/12/1996, de 01/01/1997 a 29/12/2000, de 01/01/2001 a 31/12/2004, de 01/01/2005 a
31/12/2008, de 02/01/2009 a 31/12/2012, de 02/01/2013 a 02/07/2014.
5. No que diz respeito ao pagamento de férias, a Constituição Federal, em seu art. 7º, inciso XVII, garante o direito ao gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal a todos os trabalhadores. No mesmo sentido, o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, estendeu o direito social a férias anuais remuneradas aos servidores públicos, quer sejam eles efetivos ou comissionados.
6. Diante deste direito constitucional do servidor (quer seja ele efetivo ou comissionado), este Tribunal de Justiça Estadual tem decidido que o pagamento por parte da administração pública das férias não gozadas deve se dar de maneira simples, equivalente a um mês de remuneração do servidor, sob pena de violação ao princípio da legalidade e ao princípio da vedação ao enriquecimento ilícito.
7. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PROVIDOS. EFEITOS INFRINGENTES CONCEDIDOS.
(TJPI | Apelação Cível Nº000575-02.2017.8.18.0045 | Relator: Desembargador FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento:07/06/22).
Dessa forma, comprovado o vínculo funcional, é forçoso reconhecer que a Apelada faz jus à percepção de verbas reclamadas (férias anuais acrescidas do terço constitucional), tendo em vista que existe previsão legal que assegura a pretensão vindicada. No entanto, indefiro o pagamento de abono de férias em dobro, diante da inexistência de previsão legal.
2.1. Sucumbência Recíproca.
Aduz o Apelante a necessidade de condenação em honorários advocatícios também à parte autora, em razão da sucumbência recíproca, uma vez que o pleito de indenização em dobro pelas férias não gozadas foi julgado improcedente.
De início, cumpre destacar que a fixação de honorários constitui matéria de ordem pública, passível de cognição a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive ex officio.
Com efeito, os pedidos iniciais formulados pela Apelada consistiam na condenação do Município em efetuar o pagamento de verbas relativas às férias em dobro, acrescido do terço constitucional, e honorários advocatícios em 15% (quinze por cento).
À luz do art. 85 do CPC, que consagra o princípio da causalidade, aquele que deu causa ao ajuizamento da ação deve arcar com as custas processuais e honorários advocatícios.
Ainda acerca do tema, vale conferir os ensinamentos de Nelson Nery e Rosa Maria Andrade:
Princípio da causalidade. Pelo princípio da causalidade, aquele que deu causa à propositura da demanda ou à instauração de incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes. Isto porque, às vezes, o princípio da sucumbência se mostra insatisfatório para a solução de algumas questões sobre a responsabilidade pelas despesas do processo. O fato de, por exemplo, o réu reconhecer o pedido de imediato ( CPC 269 II), ou deixar de contestar tornando-se revel, não o exime do pagamento dos honorários e custas, porque deu causa à propositura da ação ( CPC 26)... O processo não pode reverter em dano de quem tinha razão para o instaurar."(Nery Junior, Nelson Nery, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor", 3. ed. São Paulo - Revista dos Tribunais, 1997, p. 296).
Destaque-se, por oportuno, que o art. 86, caput, do CPC, que trata da regra da sucumbência recíproca, dispõe que “Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”.
Analisando detidamente os autos e a sentença, forçoso concluir que merece ser acolhida a pretensão recursal nesse ponto, tendo em vista que o magistrado a quo reconheceu o direito da Apelada de perceber o pagamento das férias não usufruídas e do terço constitucional, mas sem a indenização em dobro.
Portanto, como ficou caracterizada a hipótese prevista no caput do art. 86 do CPC, haja vista que a Autora/Apelada sucumbiu em parte dos pedidos, impõe-se redistribuir o ônus sucumbencial entre as partes.
De fato, ocorrendo a sucumbência recíproca, enseja-se o pagamento de honorários advocatícios por ambas as partes, uma vez que não se admite a compensação, por se tratar de verba com caráter alimentar (art. 85, § 14, do CPC). Todavia, os percentuais e a consideração da proporcionalidade, em face da parcial procedência do pleito, ficarão a cargo do juízo da liquidação.
Esclareço, contudo, que, mesmo sendo detentor da gratuidade no pagamento das taxas e custas processuais, isso "não afasta a responsabilidade desse beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência" (art. 98, § 2° do CPC/15).
Ficam, entretanto, sob condição suspensiva de exigibilidade, as obrigações decorrentes da sucumbência, conforme dispõe o art. 98, § 3º, do CPC. Confira-se:
"Art. 98. (...)
§ 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário."
Registre-se que foi deferida à Apelada a gratuidade de justiça (Id. 11357040), o que deve ser observado quando do arbitramento em sede de liquidação.
2.3. Juros e Correção Monetária
O Município insurge-se contra a aplicação do IPCA-e sob o argumento de que, a partir da EC 113/2021, passou-se a utilizar a taxa Selic para fins de atualização monetária e compensação da mora.
Acerca do tema, a Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento dos REsp 1295146, REsp 1495144 e 1492221, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou as seguintes teses atinentes aos índices aplicáveis às condenações contra a Fazenda Pública, variáveis de acordo com a natureza da relação jurídica, a saber:
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.
As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.
As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas.
No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.
A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.
A hipótese dos autos refere-se às condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. Nesse caso, aplica-se a tese firmada no repetitivo devendo-se utilizar, a partir de julho/2009, os seguintes índices: i) juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; ii) correção monetária com base no IPCA-E.
Entretanto, com o advento da EC 113/2021 inovou-se completamente em relação aos parâmetros antes fixados nos temas 810/STF e 905/STJ, passando-se, a partir de então, a se utilizar da taxa SELIC, como índice único para correção monetária e juros de mora, tanto na fase de conhecimento, como de execução, independente da relação jurídica envolvida.
Apesar disso, referido índice somente poderá ser aplicado a partir da vigência da EC 113/2021, em 09-12-2021, logo, como no caso dos autos a condenação é anterior, terá índices de juros moratórios e de correção monetária em conformidade com os Temas 810/STF e 905/STF, ou seja, aplica-se o índice de remuneração da caderneta de poupança, para os juros de mora; e o IPCA-E, para correção monetária até a data da promulgação da EC 113/2021, incidindo a partir de então a Taxa SELIC, até a data da expedição do precatório ou RPV.
Diante de tais fundamentos, impõe-se a manutenção da sentença nesse ponto.
3. DISPOSITIVO.
Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação, para reformar a sentença somente no sentido de condenar ambas as partes ao pagamento de honorários sucumbenciais, cujos percentuais serão fixados na fase de liquidação do julgado, com a observância de que a Apelada é beneficiária da gratuidade de justiça, portanto, as obrigações decorrentes da sucumbência ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, conforme art. 98, § 3º, do CPC, mantendo-se a sentença nos demais termos.
Sem parecer do Ministério Público Superior.
É como voto.
Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.
DECISÃO
Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação, para reformar a sentença somente no sentido de condenar ambas as partes ao pagamento de honorários sucumbenciais, cujos percentuais serão fixados na fase de liquidação do julgado, com a observância de que a Apelada é beneficiária da gratuidade de justiça, portanto, as obrigações decorrentes da sucumbência ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, conforme art. 98, § 3º, do CPC, mantendo-se a sentença nos demais termos. Sem parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.”
Participaram do julgamento os(as) Exmos(as). Srs(as).: Des. Pedro De Alcântara Macêdo, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Desa. Maria Do Rosário De Fátima Martins Leite Dias.
Ausência justificada: não houve.
Impedimento/Suspeição: não houve.
Procuradora de Justiça, Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão.
Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 17 a 24de maio de 2024.
Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo
- Relator -
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA – PAGAMENTO DE FÉRIAS NÃO GOZADAS, ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL - PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO NA FORMA SIMPLES – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – RECONHECIDA - SENTENÇA ILÍQUIDA - ARBITRAMENTO SOMENTE APÓS A LIQUIDAÇÃO – APLICAÇÃO DA TAXA SELIC A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA EC 113/2021 (09-12-2021) – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
DA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA 1. Ficou caracterizada a hipótese prevista no caput do art. 86 do CPC, haja vista que a Autora/Apelada sucumbiu em parte dos pedidos, desse modo impõe-se redistribuir o ônus sucumbencial entre as partes. Todavia, os percentuais e a consideração da proporcionalidade pela ocorrência de reconhecimento parcial da procedência do pleito ficarão a cargo da juízo da liquidação;
2. Esclareço, contudo, que, mesmo detentor da gratuidade no pagamento das taxas e custas processuais, isso "não afasta a responsabilidade desse beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência" (art. 98, § 2° do CPC/15);
3. Ficam, entretanto, sob condição suspensiva de exigibilidade, as obrigações decorrentes da sucumbência, conforme art. 98, § 3º, do CPC;
APLICAÇÃO DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA 4. Quanto a incidência dos juros e correção monetária, a Primeira Seção do STJ, no julgamento dos REsp 1295146, REsp 1495144 e 1492221, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou várias teses atinentes aos índices aplicáveis às condenações contra a Fazenda Pública, variáveis de acordo com a natureza da relação jurídica;
5. Para as condenações de natureza administrativa em geral, aplica-se a tese firmada no repetitivo, em que devem ser utilizados os índices: i) juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E;
6. Com o advento da EC 113/2021, inovou-se completamente em relação aos parâmetros antes fixados nos temas 810/STF e 905/STJ, passando-se, a partir de então, a se utilizar da taxa SELIC, como índice único para correção monetária e juros de mora, tanto na fase de conhecimento, como de execução, independente da relação jurídica envolvida;
7. Apesar disso, referido índice somente poderá ser aplicado a partir da vigência da EC 113/2021, em 09-12-2021;
8. Sentença reformada somente para condenar ambas as partes ao pagamento de honorários sucumbenciais, cujos percentuais serão fixados na fase de liquidação do julgado, com a observância de que a Apelada é beneficiária da gratuidade de justiça, portanto, as obrigações decorrentes da sucumbência ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, conforme art. 98, § 3º, do CPC, mantendo-se a sentença nos demais termos;
9. Apelação conhecida e parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade,em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação, para reformar a sentença somente no sentido de condenar ambas as partes ao pagamento de honorários sucumbenciais, cujos percentuais serão fixados na fase de liquidação do julgado, com a observância de que a Apelada é beneficiária da gratuidade de justiça, portanto, as obrigações decorrentes da sucumbência ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, conforme art. 98, § 3º, do CPC, mantendo-se a sentença nos demais termos. Sem parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.”
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Bom Jesus-PI contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da daquela Comarca, que julgou procedente a Ação Ordinária (proc. nº 0801356-58.2021.8.18.0042).
O Apelante alega, em síntese, equívoco no dispositivo da sentença. Ao final, requer o provimento do recurso “a fim de condenar a Parte Recorrida em honorários advocatícios” e “afastar a incidêcia do IPCA-e”.
A Apelada, por sua vez, rechaça, em sede de contrarrazões, a tese apontada pelo Apelante, ao tempo em que requer seja conhecido e improvido o recurso, mantendo-se a sentença na sua integralidade (Id. 11357058).
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público Superior, por se tratar de hipótese que não justifica sua intervenção (Id. 13113300).
Sendo o que importa relatar, inclua-se o feito em pauta de julgamento.
VOTO
1. Do juízo de admissibilidade.
Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se conhecer do presente recurso.
2. Do mérito.
Segundo consta dos autos, em 01/04/2019, o Prefeito do Município de Bom Jesus-PI nomeou a Apelada para exercer temporariamente a função de Gerente de Proteção Especial do CRAS e, posteriormente, para o cargo de Diretora Especial de Relações Públicas, até o dia 31/12/2020 (Id. 11357037).
A Apelada alega, em síntese, que recebia remuneração inicial no valor de R$ 1.500,000 (mil e quinhentos reais) e, a partir do mês de abril de 2020, passou a receber a quantia de R$ 3.240,00 (três mil duzentos e quarenta reais), conforme ficha cadastral em anexo (Id. 11357038).
Aduz que, “apesar de ter prestado serviços à Prefeitura Municipal de Bom Jesus – PI, em nenhum momento lhe foi permitido ou mesmo oportunizado o gozo das férias anuais remuneradas acrescidas do terço constitucional”. Por esse motivo, ajuizou Ação de Cobrança.
Visando melhor análise da matéria, destaco trecho da sentença proferida pelo magistrado a quo, a saber (Id. 11357053):
“(...)
II.a. DO MÉRITO- Do direito ao recebimento de férias acrescidas de um terço
Cinge-se a controvérsia em perquirir se o autor, contratado para exercer em caráter temporário a função de Gerente de Proteção Especial do CRAS e, posteriormente, para o cargo de Diretora Especial de Relações Públicas, pelo período de 01/04/2019 a 31/12/2020, faz jus ao recebimento de férias acrescidas de um terço.
Na referida prestação de serviço, o município de Bom Jesus-PI reconheceu a prestação de serviços pela promovente no período mencionado, de modo que o período de labor resta incontroverso. (id. 25346919)
Nessa circunstância, afastado o período prescricional dantes mencionado, resta-nos a análise acerca da existência do direito às férias da promovente, se na forma simples, e se faz jus ao acréscimo do terço constitucional.
II.a.1 DO RECONHECIMENTO DO DIREITO ÀS FÉRIAS SIMPLES E AO TERÇO CONSTITUCIONAL
Cumpre observar que a Constituição Federal de 1988 exige a prévia aprovação em concurso público como requisito para o acesso aos cargos e empregos públicos, consoante preconiza o seu artigo 37, inciso II.
Entretanto, a própria norma ápice enumera hipóteses em que a observância à regra supracitada está dispensada, permitindo, com efeito, o acesso por meio de outros instrumentos que não o concurso, inclusive nomeação de servidores em comissão, conforme art. 37, inciso II da CF/88.
No caso em tela, observa-se que o requerente foi servidor comissionado como Gerente de Proteção Especial do CRAS e, posteriormente, para o cargo de Diretora Especial de Relações Públicas no período compreendido entre 01/04/2019 e 31/12/2020.
É posicionamento pacífico a natureza estatutária dos servidores comissionados, situação que afasta a aplicação das normas previstas exclusivamente da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) e os destinados constitucionalmente apenas aos trabalhadores urbanos e rurais da iniciativa privada, a exemplo das férias em dobro.
A propósito, transcrevo ementa oriunda do TJ/PE:
PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE BOM CONSELHO. CARGO EM COMISSÃO. REGIME ESTATUTÁRIO. INTELIGÊNCIA DO ART. 7º C/C ART. 39, § 3º, AMBOS DA CF. SERVIDOR FAZ JUS A PERCEPÇÃO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E DAS FÉRIAS SIMPLES INTEGRAIS E PROPORCIONAIS MAIS 1/3 ATINENTES AO PERÍODO TRABALHADO. JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA. CORREÇÃO DE OFÍCIO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. No art. 7º da Carta Magna estão elencados direitos sociais que são extensíveis aos servidores ocupantes de cargo público, em especial, considerando a conjugação da norma contida em referido dispositivo, com a do art. 39, § 3º, da Constituição Federal. 2. Configurado o vínculo estatutário estabelecido entre as partes, mediante a ocupação de cargo público comissionado, restou acertada a sentença proferida ao condenar a edilidade ao pagamento das verbas de caráter social não adimplidas e não abarcadas pelo manto prescricional, como contraprestação aos serviços prestados. 3. As férias devem ser saldadas de modo simples e não em dobro. Isso porque a previsão da quitação de férias em dobro encontra amparo no art. 137 da CLT, que não se aplica aos servidores ocupantes de cargo comissionado, cujo regime jurídico é estatutário e não celetista. 4. Deve a sentença ser reformada de ofício para que sejam fixados os juros de mora nos termos das Súmulas n.º 150 e 157 do TJPE, e a correção monetária, desde o inadimplemento pela TR (Súmulas n.º 154 e 163 do TJPE). 5. Recurso de apelação improvido.(TJ-PE - APL: 5131113 PE, Relator: Évio Marques da Silva, Data de Julgamento: 07/02/2019, 1ª Câmara Regional de Caruaru - 2ª Turma, Data de Publicação: 13/02/2019)
Em síntese, não havendo previsão especial no estatuto dos servidores públicos municipais do Município de Bom Jesus-PI, quanto a possível pagamento de férias indenizadas em dobro, não há que se aplicar tal direito em favor da autora, por ausência de disposição legal.
Portanto, indefiro o pagamento de férias em dobro, em favor da requerente.
Quanto ao recebimento de férias na forma simples, com o acréscimo do terço constitucional, a Constituição Federal assegura ao servidor ocupante de cargo público o recebimento (art. 39, § 3º c/c art. 7º, VIII e XVII da CF).
Tratando-se de norma autoaplicável, que independe de regulamentação, não subsistem razões para grandes celeumas, sendo forçoso o reconhecimento do direito da autora à percepção de férias acrescidas de um terço sobre a remuneração integral, proporcionais aos dias trabalhados.
Independente do regime adotado, as verbas pleiteadas pelo autor, quais sejam, férias acrescidas de um terço não guardam relação direta nem com o regime celetista nem com regime estatutário, tratando-se de direito social previsto no art. 7º da Constituição Federal, extensíveis aos trabalhadores em geral, sendo, portanto, devidos.
Tal entendimento encontra-se pacificado no Supremo Tribunal Federal, conforme abaixo:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITOS SOCIAIS. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL. FÉRIAS PROPORCIONAIS. EXTENSÃO AOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. São extensíveis aos servidores contratados temporariamente (art. 37, IX, CF) os direito sociais previstos no art. 7º da Constituição da Republica. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, RE 775801 AgR, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 01-12-2016 PUBLIC 02-12-2016).
SERVIDOR TEMPORÁRIO – DIREITOS SOCIAIS – EXTENSÃO. De acordo com o entendimento do Supremo, o servidor contratado temporariamente tem jus aos direitos sociais previstos no artigo 7º da Constituição Federal. Precedentes: Recurso Extraordinário nº 287.905/SC, da relatoria da ministra Ellen Gracie, redator do acórdão ministro Joaquim Barbosa; Recurso Extraordinário nº 234.186/SP, da relatoria do ministro Sepúlveda Pertence. (STF, ARE 676665 AgR-EDAgR, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 26/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 15-06-2015 PUBLIC 16-06-2015).
Ademais, a ausência de pagamento da referida verba pelo ente público, configura em tese, enriquecimento ilícito, já que a servidora, apesar de trabalhar regularmente, não teve oportunidade de gozar suas férias, tendo o vínculo sido rompido em 31/12/2020.
Nesse sentido, considerando o rompimento do vínculo na data de 31/12/2020, o pagamento da referida indenização correspondente ao período deve ocorrer sob a forma de pecúnia, conforme remansosa jurisprudência.
A propósito, colaciono julgado do TJ/GO, em consonância com entendimento do Supremo Tribunal Federal:
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO FORMULADO NO CORPO DO RECURSO. INADEQUAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONVERSÃO DE FÉRIAS NÃO USUFRUÍDAS EM PECÚNIA. STF DECLARA A POSSIBILIDADE DA CONVERSÃO. 1. O pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação não pode ser conhecido quando não é deduzido adequada e oportunamente, por meio de petição em apartado com requerimento específico, dirigido ao relator da apelação, na forma do artigo 1.012, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil e porque prejudicado, face o julgamento do recurso. 2. No caso dos autos, restou comprovado que o servidor não usufruiu do seu direito às férias por interesse da administração. 3. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de ser possível a conversão de férias não gozadas em indenização pecuniária dada à responsabilidade objetiva desta e vedação ao enriquecimento ilícito. 4. Mesmo que não haja dispositivo legal que autorize o pagamento de indenização de pecúnia de férias não gozadas por servidor público, o STF consignou a possibilidade de conversão das férias não gozadas em indenização pecuniária. REMESSA E APELO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. (TJGO, Apelação / Reexame Necessário 5429938-12.2017.8.09.0051, Rel. Des (a). JAIRO FERREIRA JUNIOR, 6ª Câmara Cível, julgado em 01/02/2021, DJe de 01/02/2021) Grifo Nosso.
Isso posto, entendo demonstrado no feito o direito da autora ao recebimento na forma indenizada de férias referente ao período aquisitivo iniciado em 01/04/2019, face ao lustro prescricional mencionado, e encerrado em 31/12/2020, com os devidos acréscimos de 1/3, consoante previsão constitucional, já que se trata de direito não gozado pela requerente e sem demonstração nos autos de pagamento administrativo da verba.
III – DO DISPOSITIVO.
Ante o exposto, nos termos do art. 487, inc. I, do CPC, JULGO PROCEDENTES os pedidos indicados na inicial, para o fim de condenar o Município de Bom Jesus ao pagamento da quantia de R$9.760,00 (nove mil setecentos e sessenta centavos), referente às férias não pagas ao requerido, calculado de acordo com os parâmetros recebidos durante o período de efetivo exercício.
Sucumbente, condeno a parte ré a arcar com as custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios em favor do patrono do autor, que fixo em 10% sobre o valor da condenação, conforme artigo 85, § 2º, do CPC, observada a isenção do requerido por ser ente público.
(…)”.
Na hipótese, a Apelada fez prova do vínculo funcional com a Administração Municipal e da prestação do serviço público, inicialmente, no cargo de Gerente de Proteção Especial do CRAS e, posteriormente, no cargo de Diretora Especial de Relações Públicas, no período entre 1/4/2019 e 31/12/2020 (Id. 11357037).
Decerto, caberia ao ente municipal a desconstituição do direito vindicado, demonstrando que efetuou o pagamento das verbas inadimplidas, relativas às férias, acrescidas do terço constitucional, notadamente porque é responsável pela confecção de folha de pagamento e emissão de contracheques dos servidores, o que não ocorreu.
Na verdade, o Apelante limitou-se tanto na contestação, quanto nas razões recursais, à negativa da pretensão da Apelada, vale dizer, não se desincumbiu do ônus previsto no art. 373, II, do CPC, o qual dispõe:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
A respeito do tema, com muita propriedade lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:
“(…) O réu deve provar aquilo que afirmar em juízo, demostrando que das alegações do autor não decorrem as consequências que pretende. Ademais, quando o réu excepciona o juízo nasce para ele, o ônus da prova dos “fatos que alegar na exceção, como se autor fosse (reus in exceptiones actor est)”. (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª ed., pág. 610).
A respeito do tema, o art. 7º c/c o art. 39, § 3º, da Constituição Federal assegura ao servidor público, independente do vínculo com a Administração Pública, o direito à percepção de verbas trabalhistas, de modo que a inadimplência ou mora no pagamento de quaisquer delas configura flagrante ilegalidade. Confira-se:
Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...]
VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;
VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
IX – Omissis;
X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;
(…) XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
[…].
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
Acerca do tema, convém frisar que os servidores públicos, ocupantes de cargos em comissão, não se submetem às regras da CLT, de modo que a contratação se dá com fundamento em norma infraconstitucional, não havendo, pois, que falar em nulidade do vínculo por violação ao referido dispositivo constitucional, diante do caráter precário e transitório.
Conclui-se então que o vínculo jurídico estabelecido entre as partes se distingue daquele atinente às regras celetistas, o que torna indevido o pagamento de “verbas rescisórias” previstas na CLT, tais como, FGTS, aviso prévio e outros, salvo aquelas referentes ao saldo de salários, 13° (décimo terceiro) e férias, acrescidas do respectivo adicional, que são direitos assegurados a todo trabalhador, conforme dispõe o art. 7º, VII, VIII e XVII, c/c o art. 39, § 3º, da Carta Magna.
Cumpre ainda destacar que o “gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal” constitui direito básico do servidor público, assegurado na Carta Magna (art.7°, XVII), norma aplicável indistintamente, seja efetivo ou comissionado.
A propósito, o Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do Recurso Extraordinário n°570908, em sede de Repercussão Geral, sob a relatoria da Ministra Cármen Lúcia, firmou o entendimento no sentido de que “o servidor comissionado faz jus ao recebimento de verbas referente as férias proporcionais acrescidas de um terço constitucional”, “devendo receber indenização em pecúnia, se não gozou desse direito enquanto em atividade”. Confira-se a ementa do julgado:
DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O direito individual às férias é adquirido após o período de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço constitucional independente do exercício desse direito.
2. A ausência de previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não usufruíram férias.
3. O não pagamento do terço constitucional àquele que não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no momento correto. 4. Recurso extraordinário não provido.
(STF - RE: 570908 RN, Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 16/09/2009, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO).
Assim, o Apelante não poderia deixar de cumprir suas obrigações para com a Apelada, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito, o que é vedado no ordenamento jurídico, consoante têm decidido os Tribunais Pátrios:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTRATO EM CARÁTER TEMPORÁRIO REALIZADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA, SALÁRIO E 13° SALÁRIO. INSCRIÇÃO EM RESTO A PAGAR. DIREITOS FUNDAMENTAIS GARANTIDOS CONSTITUCIONALMENTE. ARTIGO 39, § 3°, da CARTA MAGNA. RECURSO IMPROVIDO À UNANIMIDADE.
1. A remuneração salarial é uma contraprestação pelos serviços efetivamente prestados, sendo um direito do trabalhador garantido pela Constituição Federal, independente do vínculo que o servidor tem com a Administração Pública, seja efetivo ou celetista, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado.
2. cabe ao ente municipal detentor do assentamento funcional pertinente, fazer prova da inexistência do direito da recorrida, qual seja, do pagamento do valor cobrado em contra-prestação ao serviço prestado, nos termos do art. 333, II do CPC, assim, sua omissão implica no reconhecimento da procedência da ação, tal como deferido pelo juízo a quo.
3. Quanto à fixação da verba honorária, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que aplica-se à Fazenda Pública, quando vencida, o disposto no & 4° do art. 20 do CPC, deve atender aos critérios estabelecidos nas alíneas do & 3° do art. 20, pois observa os parâmetros de equidade. Recurso de Agravo improvido à unanimidade.
(TJPE - AGV 2811836 PE , 28Câmara de Direito Público, Rel Des. Ricardo de Oliveira Paes Barreto, Julg. 07/02/2013, Pub. 20/02/2013).
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA- PLEITO DE PAGAMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS - (FGTS, AVISO PRÉVIO, 13º SALÁRIO, HORAS EXTRAS, FÉRIAS, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE)- IMPOSSIBILIDADE - SERVIDOR COMISSIONADO - DIREITO SALDO DE SALÁRIO, FÉRIAS E 13º SALÁRIO - ADIMPLIDOS - APELO DESPROVIDO. 1.[...] O vínculo estabelecido entre o ente público e o servidor nomeado para o provimento de cargo em comissão tem caráter precário e transitório, o que torna indevido qualquer tipo de compensação pela dispensa, salvo as verbas salariais referentes ao décimo terceiro salário, às férias, acrescidas do respectivo adicional, que são direitos sociais assegurados a todo trabalhador, conforme art. 7o, VIII e XVII, e art. 39, § 3o da Lei Maior..[..].(Ap 110636/2015, Des. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 03/07/2017, publicado no DJE 12/07/2017) 2. Se o Termo de Rescisão do Contrato Comissionado entabulado entre as partes litigantes demonstra o pagamento da remuneração correspondente, das férias e do 13o salário, é descabida a pretensão de recebimento destas verbas. 3. Apelo desprovido. (TJ-MT - APL: 00109584420098110003184432014 MT, Relator: DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 21/05/2018, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 04/07/2018).
APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL – SERVIDOR PÚBLICO – OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO - COBRANÇA DE FÉRIAS E DE TERÇO CONSTITUCIONAL – DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO – PREVISÃO CONSTITUCIONAL – VERBAS DEVIDAS - AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO. 1. A jurisprudência já pacificou o entendimento no sentido de que aos servidores públicos ocupantes de cargos em comissão aplica-se o disposto no artigo 39, da Constituição federal, sendo vedada a diferenciação entre servidores efetivos e comissionados no que tange a tais garantias. 2. O referido dispositivo Constitucional preconiza, em seu parágrafo 3º, que os servidores públicos fazem jus às garantias previstas no artigo 7º, incisos VIII e XVII (décimo terceiro e gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais). 3. Não sendo o caso de nulidade do contrato, já que a própria Constituição Federal, em seu art. 37, inciso II, prevê a ressalva em relação ao cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, e restando incontroverso o não pagamento dos pagamentos dos valores, são devidas as verbas remuneratórias não adimplidas. 4. Recurso não provido, por unanimidade. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.006835-4 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª
Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 07/11/2018);
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS E NÃO PAGAS. DÉCIMO TERCEIRO E SALÁRIO NÃO PAGO. NÃO COMPROVAÇÃO POR PARTE DO MUNICÍPIO DO PAGAMENTO DAS VERBAS PERSEGUIDAS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. ART. 85, § 11º, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. O vínculo jurídico, estabelecido entre as partes, é uma relação de trabalho, regulada pelo direito administrativo, apartando-se daquele atinente à relação de emprego, razão pela qual se tornam indevidas as verbas previstas na Consolidação das Leis do Trabalho CLT, por ocasião da exoneração do ocupante de cargo em comissão. 2. O STF, em sede de repercussão geral, já pacificou o entendimento de que ocupante de cargo em comissão tem direito ao percebimento de férias proporcionais, acrescidas do terço constitucional. (Repercussão Geral no RE 570908, julgado em 16-09-2009), além das verbas referentes ao pagamento integral do salário e décimo terceiro. 3. Somente a prova efetiva do pagamento é capaz de afastar a cobrança, cujo ônus incumbe ao réu, ora apelado, tendo em vista constituir fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, o que não ocorreu no caso em espécie. Inteligência do art. 373, II, do NCPC. 4. O percentual de honorários fixados na sentença vergastada deve ser majorado, nos termos do art. 85, § 11º, do CPC. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0000229-20.2011.8.18.0091 -
Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA | 5ª Câmara de Direito Público | Sessão do Plenário Virtual de 25.03.22 a 01.04.22).
Noutro norte, não merece prosperar a pretensão da Apelada de que os valores correspondentes ao abono de férias devem ser pagos em dobro, tendo em vista que este Egrégio Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que se mostra incabível o pagamento em dobro de tais verbas, diante da inexistência de previsão legal, no que se refere ao regime estatutário dos servidores públicos municipais.
Assim, a obrigação de pagar o valor correspondente as férias não gozadas, em razão da inadimplência da Administração Pública, dar-se-á na forma simples, equivale a um mês de remuneração do servidor, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da vedação ao enriquecimento ilícito.
Nesse sentido, destaco o seguinte julgado:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR COMISSIONADO. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. DIREITO CONSTITUCIONAL AO GOZO DE FÉRIAS ANUAIS REMUNERADAS. EMBARGOS PROVIDOS. EFEITOS INFRINGENTES CONCEDIDOS.
1. No julgamento do mérito da ADI n. 3.395/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento, já consagrado quando do julgamento da MC na ADI n. 3.395/DF, de que “a interpretação adequadamente constitucional da expressão ‘relação do trabalho’ deve excluir os vínculos de natureza jurídico-estatutária, em razão do que a competência da Justiça do Trabalho não alcança as ações judiciais entre o Poder Público e seus servidores”.
2. A Embargante exerceu sucessivos cargos em comissão, que, após a pelo regime estatutário nela instituído.
3. Consoante precedentes do Supremo Tribunal Federal, o fato de a Embargante exercer cargo em comissão, bem como de ter sido instituído o regime estatutário, é suficiente para fixar a competência desta Justiça Comum Estadual para processar e julgar a demanda, ainda que nela estejam incluídos pedidos referentes ao período anterior à adoção do regime estatutário, em decorrência da existência de regime jurídico-administrativo.
4. Esta Justiça Comum Estadual é competente para processar e julgar as verbas pleiteadas e referentes ao período de 01/03/1984 a 30/12/1988, de 02/01/1989 a 31/12/1992, de 01/01/1993 a 31/12/1996, de 01/01/1997 a 29/12/2000, de 01/01/2001 a 31/12/2004, de 01/01/2005 a
31/12/2008, de 02/01/2009 a 31/12/2012, de 02/01/2013 a 02/07/2014.
5. No que diz respeito ao pagamento de férias, a Constituição Federal, em seu art. 7º, inciso XVII, garante o direito ao gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal a todos os trabalhadores. No mesmo sentido, o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, estendeu o direito social a férias anuais remuneradas aos servidores públicos, quer sejam eles efetivos ou comissionados.
6. Diante deste direito constitucional do servidor (quer seja ele efetivo ou comissionado), este Tribunal de Justiça Estadual tem decidido que o pagamento por parte da administração pública das férias não gozadas deve se dar de maneira simples, equivalente a um mês de remuneração do servidor, sob pena de violação ao princípio da legalidade e ao princípio da vedação ao enriquecimento ilícito.
7. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PROVIDOS. EFEITOS INFRINGENTES CONCEDIDOS.
(TJPI | Apelação Cível Nº000575-02.2017.8.18.0045 | Relator: Desembargador FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento:07/06/22).
Dessa forma, comprovado o vínculo funcional, é forçoso reconhecer que a Apelada faz jus à percepção de verbas reclamadas (férias anuais acrescidas do terço constitucional), tendo em vista que existe previsão legal que assegura a pretensão vindicada. No entanto, indefiro o pagamento de abono de férias em dobro, diante da inexistência de previsão legal.
2.1. Sucumbência Recíproca.
Aduz o Apelante a necessidade de condenação em honorários advocatícios também à parte autora, em razão da sucumbência recíproca, uma vez que o pleito de indenização em dobro pelas férias não gozadas foi julgado improcedente.
De início, cumpre destacar que a fixação de honorários constitui matéria de ordem pública, passível de cognição a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive ex officio.
Com efeito, os pedidos iniciais formulados pela Apelada consistiam na condenação do Município em efetuar o pagamento de verbas relativas às férias em dobro, acrescido do terço constitucional, e honorários advocatícios em 15% (quinze por cento).
À luz do art. 85 do CPC, que consagra o princípio da causalidade, aquele que deu causa ao ajuizamento da ação deve arcar com as custas processuais e honorários advocatícios.
Ainda acerca do tema, vale conferir os ensinamentos de Nelson Nery e Rosa Maria Andrade:
Princípio da causalidade. Pelo princípio da causalidade, aquele que deu causa à propositura da demanda ou à instauração de incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes. Isto porque, às vezes, o princípio da sucumbência se mostra insatisfatório para a solução de algumas questões sobre a responsabilidade pelas despesas do processo. O fato de, por exemplo, o réu reconhecer o pedido de imediato ( CPC 269 II), ou deixar de contestar tornando-se revel, não o exime do pagamento dos honorários e custas, porque deu causa à propositura da ação ( CPC 26)... O processo não pode reverter em dano de quem tinha razão para o instaurar."(Nery Junior, Nelson Nery, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor", 3. ed. São Paulo - Revista dos Tribunais, 1997, p. 296).
Destaque-se, por oportuno, que o art. 86, caput, do CPC, que trata da regra da sucumbência recíproca, dispõe que “Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”.
Analisando detidamente os autos e a sentença, forçoso concluir que merece ser acolhida a pretensão recursal nesse ponto, tendo em vista que o magistrado a quo reconheceu o direito da Apelada de perceber o pagamento das férias não usufruídas e do terço constitucional, mas sem a indenização em dobro.
Portanto, como ficou caracterizada a hipótese prevista no caput do art. 86 do CPC, haja vista que a Autora/Apelada sucumbiu em parte dos pedidos, impõe-se redistribuir o ônus sucumbencial entre as partes.
De fato, ocorrendo a sucumbência recíproca, enseja-se o pagamento de honorários advocatícios por ambas as partes, uma vez que não se admite a compensação, por se tratar de verba com caráter alimentar (art. 85, § 14, do CPC). Todavia, os percentuais e a consideração da proporcionalidade, em face da parcial procedência do pleito, ficarão a cargo do juízo da liquidação.
Esclareço, contudo, que, mesmo sendo detentor da gratuidade no pagamento das taxas e custas processuais, isso "não afasta a responsabilidade desse beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência" (art. 98, § 2° do CPC/15).
Ficam, entretanto, sob condição suspensiva de exigibilidade, as obrigações decorrentes da sucumbência, conforme dispõe o art. 98, § 3º, do CPC. Confira-se:
"Art. 98. (...)
§ 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário."
Registre-se que foi deferida à Apelada a gratuidade de justiça (Id. 11357040), o que deve ser observado quando do arbitramento em sede de liquidação.
2.3. Juros e Correção Monetária
O Município insurge-se contra a aplicação do IPCA-e sob o argumento de que, a partir da EC 113/2021, passou-se a utilizar a taxa Selic para fins de atualização monetária e compensação da mora.
Acerca do tema, a Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento dos REsp 1295146, REsp 1495144 e 1492221, sob o rito dos recursos repetitivos, fixou as seguintes teses atinentes aos índices aplicáveis às condenações contra a Fazenda Pública, variáveis de acordo com a natureza da relação jurídica, a saber:
3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.
3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral.
As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.
3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.
As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.
3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas.
No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
3.3 Condenações judiciais de natureza tributária.
A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.
A hipótese dos autos refere-se às condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. Nesse caso, aplica-se a tese firmada no repetitivo devendo-se utilizar, a partir de julho/2009, os seguintes índices: i) juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; ii) correção monetária com base no IPCA-E.
Entretanto, com o advento da EC 113/2021 inovou-se completamente em relação aos parâmetros antes fixados nos temas 810/STF e 905/STJ, passando-se, a partir de então, a se utilizar da taxa SELIC, como índice único para correção monetária e juros de mora, tanto na fase de conhecimento, como de execução, independente da relação jurídica envolvida.
Apesar disso, referido índice somente poderá ser aplicado a partir da vigência da EC 113/2021, em 09-12-2021, logo, como no caso dos autos a condenação é anterior, terá índices de juros moratórios e de correção monetária em conformidade com os Temas 810/STF e 905/STF, ou seja, aplica-se o índice de remuneração da caderneta de poupança, para os juros de mora; e o IPCA-E, para correção monetária até a data da promulgação da EC 113/2021, incidindo a partir de então a Taxa SELIC, até a data da expedição do precatório ou RPV.
Diante de tais fundamentos, impõe-se a manutenção da sentença nesse ponto.
3. DISPOSITIVO.
Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação, para reformar a sentença somente no sentido de condenar ambas as partes ao pagamento de honorários sucumbenciais, cujos percentuais serão fixados na fase de liquidação do julgado, com a observância de que a Apelada é beneficiária da gratuidade de justiça, portanto, as obrigações decorrentes da sucumbência ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, conforme art. 98, § 3º, do CPC, mantendo-se a sentença nos demais termos.
Sem parecer do Ministério Público Superior.
É como voto.
Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.
DECISÃO
Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação, para reformar a sentença somente no sentido de condenar ambas as partes ao pagamento de honorários sucumbenciais, cujos percentuais serão fixados na fase de liquidação do julgado, com a observância de que a Apelada é beneficiária da gratuidade de justiça, portanto, as obrigações decorrentes da sucumbência ficam sob condição suspensiva de exigibilidade, conforme art. 98, § 3º, do CPC, mantendo-se a sentença nos demais termos. Sem parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.”
Participaram do julgamento os(as) Exmos(as). Srs(as).: Des. Pedro De Alcântara Macêdo, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Desa. Maria Do Rosário De Fátima Martins Leite Dias.
Ausência justificada: não houve.
Impedimento/Suspeição: não houve.
Procuradora de Justiça, Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão.
Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 17 a 24 de maio de 2024.
Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo
- Relator -
Detalhes
0801356-58.2021.8.18.0042
Órgão JulgadorDesembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO
Órgão Julgador Colegiado5ª Câmara de Direito Público
Relator(a)PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaCâmaras de Direito Público
Assunto PrincipalIndenização / Terço Constitucional
AutorMUNICIPIO DE BOM JESUS PI
RéuJACKELINE ALMEIDA DOS SANTOS
Publicação07/06/2024