PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. EXTINÇÃO. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. PETIÇÃO INICIAL BUSCA ATACAR EFEITOS CONCRETOS E NÃO LEI EM TESE. DECADÊNCIA AFASTADA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO NÃO SE SUBMETE AO PRAZO DECADENCAL DE 120 DIAS. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PROVIDO. 1. O mandado de segurança pode ser utilizado para o controle difuso de constitucionalidade. 2. A análise da petição inicial, ao vislumbrar que o pedido não é de atacar a norma em tese, mas de atacar os efeitos concretos, torna possível a utilização do mandado de segurança como instrumento para o controle difuso. Precedentes do STJ. 3. O mandado de segurança impetrado de forma preventiva não está submetido ao prazo decadencial de 120 dias. 4. Recurso provido para anular sentença e determinar o retorno dos autos ao primeiro grau para análise dos pedidos da petição inicial. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0828125-08.2018.8.18.0140 - Relator: JOAO GABRIEL FURTADO BAPTISTA - 4ª Câmara de Direito Público - Data 08/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0828125-08.2018.8.18.0140

APELANTE: B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL

Advogado(s) do reclamante: DANILO ANDRADE MAIA

APELADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador JOÃO GABRIEL FURTADO BAPTISTA

 

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. EXTINÇÃO. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. PETIÇÃO INICIAL BUSCA ATACAR EFEITOS CONCRETOS E NÃO LEI EM TESE. DECADÊNCIA AFASTADA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO NÃO SE SUBMETE AO PRAZO DECADENCAL DE 120 DIAS. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PROVIDO.

1. O mandado de segurança pode ser utilizado para o controle difuso de constitucionalidade.

2. A análise da petição inicial, ao vislumbrar que o pedido não é de atacar a norma em tese, mas de atacar os efeitos concretos, torna possível a utilização do mandado de segurança como instrumento para o controle difuso. Precedentes do STJ.

3. O mandado de segurança impetrado de forma preventiva não está submetido ao prazo decadencial de 120 dias.

4. Recurso provido para anular sentença e determinar o retorno dos autos ao primeiro grau para análise dos pedidos da petição inicial.

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0828125-08.2018.8.18.0140

Origem:

APELANTE: B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL, B2W COMPANHIA DIGITAL

Advogado do(a) APELANTE: DANILO ANDRADE MAIA - PI13277-A

APELADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador JOÃO GABRIEL FURTADO BAPTISTA

 

 

Em exame apelação intentada por B2W COMPANHIA DIGITAL e outros, a fim de reformar a sentença pela qual julgou improcedentes, denegando a segurança pleiteada em face de ato praticado por SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ e do ESTADO DO PIAUÍ, ora apelado.

Trata-se de mandado de segurança visando suspender a exigibilidade dos créditos tributários de DIFAL relativos aos meses de competência de dezembro de 2018 e seguintes e, posteriormente, em caráter definitivo não recolher o DIFAL ao Estado do Piauí.

A decisão consiste, essencialmente, em julgar improcedente, denegando a segurança com fundamento na Súmula 266 do STF.

Na apelação (ID 13840954), alega a parte apelante que a decisão merece reforma sob fundamento de ser contraditória. A fundamentação trata da decadência do direito de impetrar o mandado de segurança, enquanto o dispositivo se fundamenta na Súmula 266 do STF, que proíbe a impetração de mandado de segurança para atacar lei em tese. Alega ainda inobservância do TEMA 1093/STF e ADI 5469; cabimento de mandado de segurança para atacar exação no caso concreto; inocorrência da decadência.

A parte apelada, por sua vez alega (ID 13840967) perda superveniente do objeto; ausência de prova pré-constituída. Pugna pelo não provimento do recurso.

Intimado o Ministério Público, este opina (ID 15465872) para que seja dado parcial provimento ao recurso para aplicada a tese firmada pelo STF em sede de controle de constitucionalidade, uma vez que é constitucional o art. 3º da LC 190/2022 no que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos no tocante a cobrança do DIFAL ora discutida.

É o quanto basta relatar, para se passar ao voto.

VOTO

 

 

O SENHOR DESEMBARGADOS JOÃO GABRIEL FURTADO BAPTISTA (votando): Senhores julgadores, conforme foi visto, tem-se em exame apelação visando a reforma de sentença que, entendendo ter o apelante tentado a retirar do ordenamento norma abstrata, além de ter decaído do direito de impetrar mandado de segurança, denegou a segurança no presente feito.

 

DA INEXISTÊNCIA DE PEDIDO DE CONTROLE CONCENTRADO

 

A parte apelante alega não ser a retirada de norma em tese do ordenamento o pedido formulado na petição inicial. De fato, observando os pedidos constantes na petição inicial, verifica-se que o apelante pleiteia:

(…) seja, ao final, CONCEDIDA DEFINITIVAMENTE A SEGURANÇA, confirmando-se a liminar concedida (e mantidos os seus efeitos), para assegurar às IMPETRANTES, definitivamente, o direito de, sem ficar sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não recolher o DIFAL ao Estado do Piauí, relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, praticadas antes ou após o ajuizamento desta ação, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal, afastando-se, em consequência, a exigibilidade desse imposto.

O pedido é claro ao requerer o direito de não ficar sujeito às penalidades decorrentes do não recolhimento da DIFAL. Não se trata de controle concentrado difuso, mas de pedido obrigar o poder público de se abster de fazer incidir sobre a impetrante qualquer sanção, com base na inconstitucionalidade da norma.

A leitura da peça não se apresenta confusa, mas em seu conteúdo esclarece que o que deve ser afastado é a sanção pelo não recolhimento da DIFAL, e não a exclusão da norma do ordenamento jurídico. O que se busca é a sustação dos efeitos concretos da norma, especificamente dos aumentos que entende serem nulos.

Assim, o pleito é de que a inconstitucionalidade da norma é mero fundamento para barrar o aumento dos vencimentos. O caso em apreço trata de controle difuso de constitucionalidade, o que é possível, conforme já sedimentado na jurisprudência pátria:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMBATE A FUNDAMENTO ÚNICO DO ACÓRDÃO. APLICAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA N. 284/STF. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015 para o presente Agravo Interno, embora o Recurso Especial estivesse sujeito ao Código de Processo Civil de 1973.

II - O tribunal de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade.

III - O recurso não merece prosperar ante a ausência de pressuposto recursal genérico, consistente na impugnação específica do fundamento da decisão recorrida, o que equivale à conclusão de que a fundamentação do próprio recurso é deficiente, atraindo, novamente, o óbice da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal.

IV - É possível, em sede de Ação Civil Pública, a realização de controle difuso de constitucionalidade, desde que tal pretensão vincule-se à causa de pedir ou constitua questão prejudicial imprescindível à análise de pedido. Precedentes.

V - Na esteira de jurisprudência consolidada nesta Corte, sendo o juiz o destinatário da prova, cabe a ele concluir pela sua necessidade, podendo indeferir, fundamentadamente, aquelas que considerar inúteis, a teor do princípio do livre convencimento motivado.

VI - Rever a conclusão acerca da necessidade da produção probatória requerida, com o objetivo reconhecer violação aos arts. 130 e 330 do CPC/1973, como pretende a Recorrente, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, providência inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7/STJ (v.g.:

AgInt no AREsp 362.122/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, j. 30.11.2017, DJe 06.12.2017; e EDcl no AREsp 797.741/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, j.

15.08.2017, DJe 12.09.2017).

VII - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VIII - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

IX - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp n. 2.003.182/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 31/5/2023.)

 

Neste sentido também é o entendimento do STF:

E M E N T A: RECLAMAÇÃO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE – QUESTÃO PREJUDICIAL – POSSIBILIDADE – INOCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. Precedentes. Doutrina.

(Rcl 1898 ED, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10-06-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-151  DIVULG 05-08-2014  PUBLIC 06-08-2014)

 

Dessa forma, considerando que os pedidos formulados não visam anular a norma em abstrato, mas anular os efeitos concretos da norma, verifica-se que está em consonância com a jurisprudência pátria.

 

DA INEXISTÊNCIA DA DECADÊNCIA

 

Enquanto o dispositivo da sentença recorrida indica a aplicabilidade da Súmula 266 do STF, a fundamentação se pauta na decadência, sob o fundamento de que o ato instituidor da DIFAL e suas penalidades foi instituído no ano de 2015.

Esclarecido que o presente mandado de segurança não visa atacar ato normativo em tese, fica evidente que sua publicação não é o marco inicial do prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança.

Quanto à suposta decadência do direito de impetração do mandado de segurança, merece destaque o fato de que o presente “mandamus” foi impetrado em caráter preventivo e não repressivo. Desta forma, o pleito não é afastar ato ilegal já praticado, mas evitar atos ilegais venham a ser praticados em prejuízo da impetrante.

O próprio art. 23 da Lei 12.016 é bem claro ao estabelecer que o prazo para impetração se inicia da ciência do ato praticado. Se o ato ainda não foi praticado, não há decadência do direito de se utilizar da presente visa mandamental.

Ademais, sendo a cobrança do referido tributo um ato que se protrai no tempo, mais uma vez, se reforça o caráter preventivo da medida judicial ora em apreço.

Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. APLICABILIDADE DO CPC/2015. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ART. 23 DA LEI 12.016/2009. DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE. CONFIGURAÇÃO DO JUSTO RECEIO CAPAZ DE ENSEJAR A CONCESSÃO DA SEGURANÇA. ACÓRDÃO EMBASADO NO EXAME DE ELEMENTO FÁTICOS E NA INTERPRETAÇÃO DE LEI ESTADUAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 7/STJ. SÚMULA 280/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EXAME PREJUDICADO.

1. Tendo sido o recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado n. 3/2016/STJ.

2. Havendo obrigação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, o Mandado de Segurança possui natureza preventiva, de modo que não se aplica a decadência do art. 23 da Lei 12.016/2009. Nesse sentido: RMS 68.200/RJ, Rel Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 15.3.2022. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.864.970/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 28/6/2023).

3. O mandado de segurança preventivo, em regra, não se subsome ao prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, na forma da jurisprudência desta Corte, porquanto o "justo receio" renova-se enquanto o ato inquinado de ilegal pode vir a ser perpetrado.

4. Rever o entendimento da corte estadual, com o objetivo de acolher a pretensão recursal de afastar o caráter preventivo do mandamus, porquanto impetrado contra lei estadual em tese, demandaria necessário revolvimento de matéria fática e interpretação de norma de direito local, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido nas Súmula 07 desta Corte e 280 do STF, respectivamente.

5. Segundo entendimento desta Corte a inadmissão do recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, "a", da Constituição Federal, em razão da incidência de enunciado sumular, prejudica o exame do recurso no ponto em que suscita divergência jurisprudencial se o dissídio alegado diz respeito ao mesmo dispositivo legal ou tese jurídica, o que ocorreu na hipótese. Nesse sentido: AgInt no REsp 1.590.388/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/3/2017; AgInt no REsp 1.343.351/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 23/3/2017.

6. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 2.108.535/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 21/5/2024.)

 

Por tal razão, deve ser afastada a alegada decadência.

Desta feita, deve ser anulada a sentença, com o consequente retorno dos autos ao primeiro grau para apreciação dos pedidos formulados na petição inicial.

 

CONCLUSÃO

 

EX POSITIS e sendo o quanto necessário asseverar, VOTO para que se dê provimento à apelação, a fim de se anular a sentença e determinar o retorno dos autos à vara de origem, para o regular prosseguimento do feito.

Teresina, 05/07/2024