PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. DISPARO DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HISTÓRICO CRIMINAL PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A CONDUTA SOCIAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ASPECTOS INERENTES AO TIPO PENAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA SÚMULA 231 DO STJ. APLICAÇÃO DE MAJORANTES DE FORMA CUMULADA. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À FUNDAMENTAÇAO CONCRETA. ESPECIAL GRAVIDADE NÃO DEMONSTRADA. DESLOCAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO SOBEJANTE PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL FECHADO. 1. Em relação à vetorial da culpabilidade, verifica-se que o disparo de arma de fogo durante a execução delitiva revela a maior gravidade da conduta, bem como a elevada periculosidade do agente, justificando a incrementação da pena-base. 2. O histórico criminal do acusado não pode ser utilizado para a negativação da vetorial da conduta social. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que mesmo “as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada” (HC 511.400/SP). 3. No tocante às consequências do crime, verifica-se que o fundamento de que a avaria sofrida pela res substracta não autoriza a exasperação da pena-base, uma vez que nem mesmo o perdimento do bem subtraído justifica a incrementação da pena, porquanto se trata de aspecto inerente aos crimes contra o patrimônio. 4. A individualização da pena não pode ultrapassar os limites cominados pelo legislador, mormente quando não se estabelece fração objetiva para aplicação da redução almejada. As atenuantes não fazem parte do tipo penal, não tendo, portanto, o condão de reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal cominado. 5. A orientação insculpida na Súmula 231 do e. Superior Tribunal de Justiça não padece de qualquer inconstitucionalidade/ilegalidade, na medida em que solidifica o entendimento consentâneo com o sistema de aplicação da pena preconizado pelo Código Penal, razão pelo qual a insurgência do apelante não deve ser acolhida. 6. O Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de que “conquanto legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, somente é cabível quando devidamente motivada nas circunstâncias do caso concreto. não bastando o mero concurso de dois agentes e o emprego de arma de fogo sem maiores considerações” (AgRg no AREsp n. 1.990.868/TO). 7. Na espécie, verifica-se que a sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta do delito, imprescindível à aplicação cumulativa das majorantes. 8. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que “é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes” (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL). 9. Pena redimensionada para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 26 (vinte e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 10. Nas condenações à pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo. 11. No caso dos autos, ainda que o quantum da pena privativa de liberdade tenha sido redimensionado para patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, tenho por adequada a manutenção do regime prisional fechado, considerando que os vetores da culpabilidade e das circunstâncias do crime foram reputados desfavoráveis ao acusado, diante do disparo de arma de fogo na execução delitiva e da prática do crime em concurso de agentes. 12. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0802853-36.2023.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 04/06/2024 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0802853-36.2023.8.18.0140
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Teresina / 1ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Lucas Eduardo da Silva
DEFENSOR PÚBLICO: Sílvio César Queiroz Danta
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. DISPARO DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HISTÓRICO CRIMINAL PARA VALORAR NEGATIVAMENTE A CONDUTA SOCIAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ASPECTOS INERENTES AO TIPO PENAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA SÚMULA 231 DO STJ. APLICAÇÃO DE MAJORANTES DE FORMA CUMULADA. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À FUNDAMENTAÇAO CONCRETA. ESPECIAL GRAVIDADE NÃO DEMONSTRADA. DESLOCAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO SOBEJANTE PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL FECHADO.
1. Em relação à vetorial da culpabilidade, verifica-se que o disparo de arma de fogo durante a execução delitiva revela a maior gravidade da conduta, bem como a elevada periculosidade do agente, justificando a incrementação da pena-base.
2. O histórico criminal do acusado não pode ser utilizado para a negativação da vetorial da conduta social. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que mesmo “as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada” (HC 511.400/SP).
3. No tocante às consequências do crime, verifica-se que o fundamento de que a avaria sofrida pela res substracta não autoriza a exasperação da pena-base, uma vez que nem mesmo o perdimento do bem subtraído justifica a incrementação da pena, porquanto se trata de aspecto inerente aos crimes contra o patrimônio.
4. A individualização da pena não pode ultrapassar os limites cominados pelo legislador, mormente quando não se estabelece fração objetiva para aplicação da redução almejada. As atenuantes não fazem parte do tipo penal, não tendo, portanto, o condão de reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal cominado. 
5. A orientação insculpida na Súmula 231 do e. Superior Tribunal de Justiça não padece de qualquer inconstitucionalidade/ilegalidade, na medida em que solidifica o entendimento consentâneo com o sistema de aplicação da pena preconizado pelo Código Penal, razão pelo qual a insurgência do apelante não deve ser acolhida.
6. O Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de que “conquanto legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, somente é cabível quando devidamente motivada nas circunstâncias do caso concreto. não bastando o mero concurso de dois agentes e o emprego de arma de fogo sem maiores considerações” (AgRg no AREsp n. 1.990.868/TO).
7. Na espécie, verifica-se que a sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta do delito, imprescindível à aplicação cumulativa das majorantes.
8. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que “é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes” (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL).
9. Pena redimensionada para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 26 (vinte e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
10. Nas condenações à pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.
11. No caso dos autos, ainda que o quantum da pena privativa de liberdade tenha sido redimensionado para patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, tenho por adequada a manutenção do regime prisional fechado, considerando que os vetores da culpabilidade e das circunstâncias do crime foram reputados desfavoráveis ao acusado, diante do disparo de arma de fogo na execução delitiva e da prática do crime em concurso de agentes.
12. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar as vetoriais da conduta social e consequências do crime, deslocar a majorante do concurso de pessoas a primeira fase da dosimetria, e, assim, redimensionar a pena definitiva para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 26 (vinte e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença nos seus demais termos, na forma do voto do Relator.”

 

 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 24 de maio a 03 de junho de 2024.

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de apelação Criminal interposta por Lucas Eduardo da Silva, em desafio à sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, que condenou o apelante à pena de 9 (nove) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão e 46 (quarenta e seis) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 157, §2º, II e §2°-A, I do CP.

Nas razões recursais, a defesa requereu, em resumo: a) a fixação da pena-base no mínimo legal; b) o afastamento da aplicação cumulativa de duas majorantes; c) a superação do entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ, de forma que a pena intermediária seja reduzida aquém do mínimo legal.

Nas contrarrazões, o órgão ministerial pugnou pelo improvimento do apelo, pontuando que a tese da redução da pena base aquém do mínimo legal com base em circunstância atenuante genérica não encontra amparo na jurisprudência do STF.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento parcial e provimento do recurso, para afastar a valoração negativa das circunstâncias da conduta social, circunstâncias, motivos e consequências do crime, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus demais termos.

 

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

Inicialmente, insta registrar que a materialidade e autoria do crime encontram-se devidamente comprovadas nos autos, não sendo sequer matéria de irresignação das partes.

Revisão da pena-base

Acerca da primeira fase da dosimetria penal, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Do exposto, verifica-se que para que o sentenciado tenha direito à fixação da pena-base no mínimo legal não poderá existir contra si nenhuma circunstância judicial desfavorável, hipótese em que o juiz sentenciante não terá elementos concretos para justificar eventual acréscimo de pena. D’outro norte, a existência de uma única circunstância judicial desfavorável bastará para a exasperação da pena-base, afastando-a do mínimo lega previsto em abstrato.

No caso em apreço, o Juiz sentenciante, na análise das circunstâncias judicias previstas no art. 59 do CP, valorou negativamente os vetores das culpabilidade, conduta social e consequências do crime, conforme excerto a seguir transcrito:

“Culpabilidade – exacerbada, pois o réu efetuou disparo de arma de fogo durante a fuga como forma de garantir a subtração do veículo, trazendo risco à integridade física não só da vítima como de eventuais transeuntes, o que aumenta o desvalor da conduta;
Conduta social – negativa, haja vista outras ações penais pelas quais responde nesta comarca, conforme se verifica nos sistemas Themis e PJE; (...) Consequências do crime – foram graves, pois a vítima recuperou o veículo com avarias;”

Nesse cenário, a Defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal.

Culpabilidade

Em relação à vetorial da culpabilidade, verifica-se que o disparo de arma de fogo durante a execução delitiva revela a maior gravidade da conduta, bem como a elevada periculosidade do agente, justificando a incrementação da pena-base.

Conduta social

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental" (HC 567.262/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 26/5/2020, DJe 1º/6/2020).

À luz dessas considerações, verifica-se que a fundamentação apresentada pelo magistrado para exasperar a pena-base é inidônea, porquanto o histórico criminal do acusado não pode ser utilizado para a negativação da vetorial da conduta social.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que mesmo “as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada” (HC 511.400/SP[1]).

Consequências do crime

No tocante às consequências do crime, verifica-se que o fundamento de que a avaria sofrida pela res substracta não autoriza a exasperação da pena-base, uma vez que nem mesmo o perdimento do bem subtraído justifica a incrementação da pena, porquanto se trata de aspecto inerente aos crimes contra o patrimônio.

Assim, para agravar a referida circunstância judicial, deveriam ter sido sopesadas eventuais consequências que excedam o fato típico, sob pena de incorrer em dupla valoração.

Devida, portanto, a neutralização dos vetores da conduta social e das consequências do crime, e o sequente refazimento do cálculo dosimétrico.

Súmula 231 do STJ

 Defende o apelante a possibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, diante da incidência da atenuante da confissão espontânea, propondo, desta forma, o afastamento da Súmula 231 do STJ.

Pois bem. Não desconheço o entendimento no sentido de que o sistema trifásico exige obediência obrigatória ao disposto no art. 65 do Código Penal, o qual estabelece as circunstâncias que sempre atenuam a pena.

Entretanto, essa leitura do texto legal não pode ser interpretada de forma que as agravantes e as atenuantes poderiam levar à fixação da pena fora dos limites mínimo e máximo abstratamente cominados ao crime.

Isso, porque a individualização da pena não pode ultrapassar os limites cominados pelo legislador, mormente quando não se estabelece fração objetiva para aplicação da redução almejada. As atenuantes não fazem parte do tipo penal, não tendo, portanto, o condão de reduzir a pena-base abaixo do mínimo legal cominado. 

O STJ decidiu em diversas oportunidades, inclusive pela sistemática dos recursos repetitivos, que a incidência da circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO 1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior. 2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal. 3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar. 4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008. (REsp 1117073/PR - Recurso Especial 2009/0091741-2, Ministra Laurita Vaz, 3ª Seção, Julgado em 26/10/2011, DJe 29/06/2012).

Registre-se, por oportuno, que o entendimento da Súmula 231 do STJ – promulgada ainda na década de noventa – foi confirmado, já em 2009, pela Suprema Corte em sede de repercussão geral, tornando sua observância obrigatória por todas as instâncias de julgamento (Tese nº 158 do STF - Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal).  Confira-se:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06- 2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

Por fim, e com a devida vênia à corrente jurisprudencial que caminha em sentido contrário, entendo que a orientação insculpida na Súmula 231 do e. Superior Tribunal de Justiça não padece de qualquer inconstitucionalidade/ilegalidade, na medida em que solidifica o entendimento consentâneo com o sistema de aplicação da pena preconizado pelo Código Penal, razão pelo qual a insurgência do apelante não deve ser acolhida.

Aplicação de majorantes de forma cumulada

Aduz a defesa que o magistrado sentenciante deixou de fundamentar a aplicação em cascata dessas causas de aumento previstas exclusivamente na parte especial do Código Penal, especificamente no art. 157, relativo ao roubo, o que, por si só, faz desaparecer a razoabilidade na aplicação das duas causas de aumento de forma cumulativa.

Como se vê, o cerne da questão cinge-se a verificar a possibilidade de incidência cumulativa de causas de aumento de pena concorrentes ou da prevalência apenas da causa de maior aumento da pena.

O artigo 68, parágrafo único, do CP, estabelece que nas situações de concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal, pode o julgador limitar-se a um só aumento ou a uma só redução, prevalecendo, contudo, a causa que mais aumente ou diminua as reprimendas (CP, artigo 68, parágrafo único).

Interpretando o referido dispositivo penal, o Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de que “conquanto legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, somente é cabível quando devidamente motivada nas circunstâncias do caso concreto. não bastando o mero concurso de dois agentes e o emprego de arma de fogo sem maiores considerações” (AgRg no AREsp n. 1.990.868/TO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 7/4/2022.)

Na hipótese dos autos, o magistrado a quo assim se manifestou acerca da aplicação das causas de aumento de pena:

“Vale ressaltar que embora haja discussão doutrinária sobre a forma de se aplicar as causas de aumento do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo, por conta da alteração do art. 157, §2º-A, do CP, pela lei nº 13.654/2018, este juízo aplicará as duas causas de aumento de forma cumulativa, pois o réu efetuou disparo de arma de fogo durante a fuga como forma de garantir a subtração do veículo, trazendo riso à integridade física não só da vítima, como de eventuais transeuntes.”

Do trecho acima reproduzido, verifica-se que a sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta do delito, imprescindível à aplicação cumulativa das majorantes.

Ora, a exemplo de todas as demais decisões judiciais, a aplicação cumulada das causas especiais de aumento da pena exige fundamentação idônea. É um juízo vinculado às razões que apresentar, e não um juízo discricionário, daí a necessidade da motivação expressa a permitir ao réu seu enfrentamento por meio de argumentação, sob pena de violação ao devido processo legal, constitucionalmente garantido.

A propósito, registra-se que a Súmula 443 do STJ prevê que a mera indicação do número de majorantes não constitui motivação idônea para majorar a pena além do mínimo legalmente previsto na terceira fase de dosimetria da pena, nos seguintes termos: 

“O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”. 

Destarte, com o fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, entendo devido o afastamento da majorante do concurso de pessoas na terceira fase da dosimetria, aplicando-se apenas a majorante referente ao emprego de arma de fogo.

Não obstante o exposto, comungo do entendimento consolidado pelo STJ no sentido de que “é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes” (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL[2]).

Em sendo assim, desloco a causa de aumento de pena referente ao concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria, de forma a exasperar a pena-base.

Refazimento da dosimetria penal

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença[3], sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

Crime de roubo duplamente majorado (Art. 157, § 2º, II E § 2º-A, I, do Código Penal)

Primeira fase da dosimetria:

Considerado a valoração negativa da circunstância culpabilidade e o deslocamento da majorante do concurso de pessoa para a primeira fase da dosimetria, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 20 (vinte) dias-multa, quantum que observa a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no EREsp 1.826.799:

“É imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório”.

Segunda fase da dosimetria:  

Incide a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), razão pela qual reduzo a pena para 04 (quatro) anos de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa.

Não incidem circunstâncias agravantes.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem minorantes.

Concorrem as majorantes do concurso de pessoas e do emprego de arma de fogo (art. 157, §§ 2º, II e 2º-A, I, do Código Penal).

Considerando que a majorante do concurso de pessoas foi utilizada para exasperar a pena-base, aplico apenas o aumento referente à ao emprego de arma de fogo na fração de 2/3 (dois terços), para fixar a pena em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 26 (vinte e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não incidem outras causas de aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena anteriormente fixada.

Regime prisional 

Nas condenações à pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Desta forma, entendo que a existência de uma única circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do piso legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado.

Isso, porque o art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, estabelece que para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Outro não é o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“(...) não é possível constatar flagrante ilegalidade na imposição do regime inicial fechado ao paciente, pois, embora a sua pena tenha sido fixada em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável, a exemplo dos maus antecedentes, indica que o modo mais gravoso de execução mostra-se adequado na espécie. (AgRg no HC n. 326.343/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 17/11/2015, DJe 25/11/2015.)”

No caso dos autos, ainda que o quantum da pena privativa de liberdade tenha sido redimensionado para patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, tenho por adequada a manutenção do regime prisional fechado, considerando que os vetores da culpabilidade e das circunstâncias do crime foram reputados desfavoráveis ao acusado, diante do disparo de arma de fogo na execução delitiva e da prática do crime em concurso de agentes.

 

DISPOSITIVO 

Em virtude do exposto, conheço do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar as vetoriais da conduta social e consequências do crime, deslocar a majorante do concurso de pessoas a primeira fase da dosimetria, e, assim, redimensionar a pena definitiva para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 26 (vinte e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença nos seus demais termos.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator 

 

 

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[1] HC 511.400/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019.

[2] AgRg no REsp n. 1.551.168/AL), Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 2/3/2016.

[3] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

 

Teresina, 04/06/2024