EMBARGOS DECLARATÓRIOS NA APELAÇÃO CRIMINAL. REVISÃO DA PENA-BASE, ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, QUANTUM DA PENA PECUNIÁRIA E DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INADMISSIBILIDADE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Os embargos de declaração têm por finalidade corrigir decisão que se apresenta viciada por obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão (art. 619 do CPP). Também tem sido admitido, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, para prequestionar questão federal ou, em última hipótese, esta excepcionalmente, para alterar ou modificar o decisum quando houver erro material. 2. As teses suscitadas nos presentes embargos foram devidamente examinados pelo acórdão embargado, o que se fez de forma fundamentada, livre de vícios e em consonância com a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Em sendo assim, verifica-se que o embargante busca, na verdade, rediscutir matéria decidida no corpo da decisão embargada, objetivando, assim, ver modificado o julgado que lhe foi desfavorável, pretensão inviável em sede de aclaratórios. 3. O pleito relacionado à incidência da agravante da reincidência constitui verdadeira inovação recursal, porquanto a referida tese defensiva não foi ventilada no recurso de apelação. Desta forma, não há que se falar em omissão do acórdão recorrido em relação ao pedido relacionado à agravante prevista no art. 61, I, do CP, pois se trata de inovação de matéria, o que não é possível em sede de embargos declaratórios. 4. Embargos conhecidos e rejeitados. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801614-34.2022.8.18.0042 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 04/06/2024 )

 

 

EMBARGOS DECLARATÓRIOS NA
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0801614-34.2022.8.18.0042
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
EMBARGANTE:  Antônio Fabricio Lopes Barbosa
ADVOGADO:  Luís Aurino Filho (OAB/PI 18033) e Tânia Martins Aurino (OAB/PI 12634)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

 

EMENTA

 

EMBARGOS DECLARATÓRIOS NA APELAÇÃO CRIMINAL. REVISÃO DA PENA-BASE, ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, QUANTUM DA PENA PECUNIÁRIA E DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. INADMISSIBILIDADE. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO.
1. Os embargos de declaração têm por finalidade corrigir decisão que se apresenta viciada por obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão (art. 619 do CPP). Também tem sido admitido, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, para prequestionar questão federal ou, em última hipótese, esta excepcionalmente, para alterar ou modificar o decisum quando houver erro material.
2. As teses suscitadas nos presentes embargos foram devidamente examinados pelo acórdão embargado, o que se fez de forma fundamentada, livre de vícios e em consonância com a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Em sendo assim, verifica-se que o embargante busca, na verdade, rediscutir matéria decidida no corpo da decisão embargada, objetivando, assim, ver modificado o julgado que lhe foi desfavorável, pretensão inviável em sede de aclaratórios.
3. O pleito relacionado à incidência da agravante da reincidência constitui verdadeira inovação recursal, porquanto a referida tese defensiva não foi ventilada no recurso de apelação. Desta forma, não há que se falar em omissão do acórdão recorrido em relação ao pedido relacionado à agravante prevista no art. 61, I, do CP, pois se trata de inovação de matéria, o que não é possível em sede de embargos declaratórios.
4. Embargos conhecidos e rejeitados.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer dos embargos de declaração, mas para REJEITÁ-LOS, em razão de inexistir no acórdão vício exigido pelo art. 619 do Código de Processo Penal, na forma do voto do Relator.”

 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 24 de maio a 03 de junho de 2024. 

RELATÓRIO

Embargos Declaratórios opostos por Antônio Fabricio Lopes Barbosa, em face de Acórdão proferido pela 2ª Câmara Especializada Criminal que, à unanimidade, deu parcial provimento à Apelação Criminal manejada pelo ora embargante, em decisão assim ementada:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFESA. NULIDADE DECORRENTE DA APRESENTAÇÃO DE RESPOSTA À ACUSAÇÃO ANTES DA CITAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. HIPÓTESE EM QUE FOI OPORTUNIZADA À PARTE A APRESENTAÇÃO DE NOVA RESPOSTA À ACUSAÇÃO APÓS A CITAÇÃO. PRINCÍPIO DA PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. REVISÃO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS VETORIAIS DA CULPABILIDADE E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESPROPORCIONALIDADE NA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO CARACTERIZADA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGATIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA E PROPENSÃO À REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
1. No caso em apreço, não há falar em nulidade por apresentação de defesa prévia antes da citação pessoal do réu, devendo ser afastada a alegação de nulidade, sobretudo porque foi oportunizada à Defesa, após o recebimento da denúncia e sequente citação do réu, a apresentação de nova resposta à acusação, não restando caracterizado cerceamento de defesa.
2. A Lei Processual Penal em vigor adota, nas nulidades processuais, o princípio da pas de nullité sans grief, segundo o qual somente há de se declarar a nulidade se, alegada em tempo oportuno, houver demonstração ou comprovação de efetivo prejuízo para a parte, o que, conforme as premissas delineadas no acórdão, não ocorreu, na espécie.
3. No que se fere ao vetor a culpabilidade, verifica-se que a prática de novo ilícito penal durante o cumprimento de pena em regime aberto demonstra evidencia maior reprovabilidade da conduta do réu, bem como um desvio de caráter comportamental, que não consegue seguir em normalidade dentro da sociedade, o que constitui fundamento apto a exasperar as penas-base. Precedentes do STJ.
4. No campo da quantidade da droga, verifica-se acertada a decisão do juiz de primeiro grau, vez que a exacerbada quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado, 61.719 g de maconha, autoriza a exasperação da pena-base.
5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que, na majoração da pena-base, pode-se considerar dois critérios por circunstância judicial negativamente valorada, quais sejam, 1/6 da pena mínima estipulada e 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima prevista para o tipo penal.
6. No caso dos autos, verifica-se que o juiz sentenciante adotou fração de aumento mais gravosa sem apresentar a respectiva fundamentação concreta, com base em elementos extraídos dos autos. Destarte, com o fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, revela-se devida a aplicação do critério ideal de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima prevista para o tipo penal.
7. Acerca da incidência da atenuante de confissão espontânea, a jurisprudência da Corte Superior se consolidou no sentido de que “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada” (REsp n. 1.972.098/SC).
8. No caso em exame, é possível observar que o réu não confessou a prática delitiva, conforme consignado na sentença condenatória, restando inviável o reconhecimento da atenuante prescrita pelo art. 65, III, “d”, do CP.
9. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
10. Na espécie, verifica-se inviável a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em razão da reincidência do réu, circunstância que, por si só, obsta o reconhecimento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.
11. Pena redimensionada para 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 1166 (mil cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
12. Em relação à detração do período em que o réu permaneceu preso provisoriamente, esta Câmara Criminal já decidiu que “o momento oportuno para apreciação do pleito é na execução da pena, diretamente ao juízo das execuções, competente para tal nos termos do art. 66, III, "c" da Lei nº 7.210/84” (TJPI/ AC Nº 2012.0001.000354-4). Portanto, eventual abatimento na pena definitiva do tempo em que a ré permaneceu presa provisoriamente deverá ser realizado pelo juízo da execução, competente para tal, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei nº 7.210/84.
13. A gravidade concreta da conduta, evidenciada pela expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos com o apelante (61.719 g de maconha), e a propensão à reiteração delitiva, dada a reincidência do réu, justificam a prisão preventiva do recorrente como forma de garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
14. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Nas razões recursais, a Defesa, sustentando a ocorrência de omissão, requereu “seja reconhecida a não incidência da reincidência específica e a consideração da confissão do embargante como atenuante da pena. Além disso, sem prejuízo, pleiteia-se a revogação da prisão preventiva por ausência de fundamentação na manutenção da mesma. Em consequência, requer-se a redução da pena de multa para o patamar mínimo, levando em consideração a condição financeira do embargante, sem prejuízo de reconhecer a omissão e/ou contradição no que tange à exasperação da natureza da droga apreendida. Considerando que se trata de maconha, a "natureza da droga" não deve desfavorecer o embargante.”

Nas contrarrazões, o Ministério Público Superior pugnou pela rejeição dos embargos.

 

VOTO

 

Conheço dos embargos, vez que opostos dentro do prazo legal, por parte legítima e regularmente representada em juízo.

Passo ao recurso.

De saída cumpre destacar que os embargos de declaração têm por finalidade corrigir decisão que se apresenta viciada por obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão (art. 619 do CPP). Também tem sido admitido, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, para prequestionar questão federal ou, em última hipótese, esta excepcionalmente, para alterar ou modificar o decisum quando houver erro material.

Na espécie, contudo, observa-se que o propósito do embargante é provocar o reexame do mérito da causa, notadamente porque se utiliza dos aclaratórios para requerer, uma vez mais, a revisão da pena-base, a incidência da atenuante da confissão espontânea, a redução da pena pecuniária e a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Ora, as teses suscitados nos presentes embargos foram devidamente examinados pelo acórdão embargado, o que se fez de forma fundamentada, livre de vícios e em consonância com a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Confira-se, a propósito, os trechos da decisão que apreciaram os temas em debate:

“Natureza e quantidade da substância
No campo da quantidade da droga, verifica-se acertada a decisão do juiz de primeiro grau, vez que a exacerbada quantidade de entorpecentes apreendidos com o acusado, 61.719 g de maconha, autoriza a exasperação da pena-base. Esse entendimento baliza-se em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a exemplo dos a seguir transcritos:
“No particular, não se verifica a presença de elementos concretos e individualizados, colhidos do flagrante e valorados pelo Juízo de primeiro grau, que justifiquem a imprescindibilidade da prisão preventiva do paciente, ajustados às hipóteses legais que autorizam, excepcionalmente, a restrição da liberdade, notadamente diante da quantidade de droga apreendida, que não é expressiva (cerca de 100 gramas de maconha) e da primariedade do agente, apesar da existência de passagens criminais anteriores (porte de drogas e tráfico). O paciente é primário e não há indício de envolvimento em organização criminosa” (HC 609.118/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020)
“Apresentada fundamentação concreta para a manutenção da prisão preventiva, evidenciada na periculosidade do paciente, pois indicada elevada quantidade de entorpecentes encontrada - 1kg de maconha - e o envolvimento de adolescente no crime, de modo que não há falar em ilegalidade da prisão” (AgRg no HC 599.279/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 20/11/2020)
Assim, diante da existência de elementos concretos extraídos dos autos aptos a justificar a valoração negativa das vetoriais da natureza e da quantidade da droga, inviável o acolhimento do pleito de fixação da pena-base no mínimo legal.”

“Atenuante da confissão espontânea
Acerca da incidência da atenuante de confissão espontânea, a jurisprudência da Corte Superior se consolidou no sentido de que “o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada” (REsp n. 1.972.098/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).
No caso em exame, é possível observar que o réu não confessou a prática delitiva, conforme consignado na sentença condenatória:
“... as provas orais somadas a todos os elementos informativos colhidos em Inquérito Policial e, ainda, somadas ao depoimento do próprio réu, que em pese não confessar o transporte da droga, detalha seu ‘itinerário’, conclui-se que ele saiu de sua residência, em São Paulo-SP, conduzindo seu automóvel até Goiânia-GO, onde recebeu os entorpecentes para trazê-los até Cristino Castro-PI, tendo sido flagrado pela Polícia Rodoviária Federal em Bom Jesus-PI, resultando na apreensão 72 tabletes de maconha, totalizando 61.719 gramas.”
Não caracterizada, pois, a confissão judicializada do réu, inviável o reconhecimento da atenuante prescrita pelo art. 65, III, “d”, do CP.”

“Pena de multa
Pleiteia a Defesa a redução da pena de multa para o mínimo, para que seja fixada em quantum proporcional à pena privativa de liberdade.
Primeiramente, não se pode olvidar que a condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal[1] e precedentes do STJ[2], não possui o condão afastar a incidência da pena de multa, porque se trata de sanção que integra o preceito secundário do tipo penal.
Por certo, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício[3].
Em relação à irresignação referente ao quantum da pena pecuniária, verifica-se que o pleito formulado pela Defesa foi acolhido quando do refazimento da dosimetria penal.”

“Pleito de revogação da prisão preventiva
Na espécie, assim se manifestou o juiz de 1º grau, ao decidir sobre a manutenção da prisão cautelar, in litteris:
"Cabe inicialmente ressaltar que a prisão cautelar não ofende o princípio constitucional do estado de inocência. A prisão preventiva, enquanto medida cautelar, é balizada na cláusula rebus sic stantibus. Deve pois a necessidade de sua manutenção se sustentar enquanto subsistem seus pressupostos fáticos e jurídicos autorizadores, que o caso dos autos, porque ainda vislumbro os motivos que a autorizaram, relacionados à ordem pública. 
Acrescente-se, portanto, que o modus operandi da ação criminosa atesta a gravidade concreta na prática delitiva, uma vez que ele se encontrava em regime aberto, em execução definitiva de pena e, utilizando-se de autorização judicial para viajar, transportou quantidade expressiva de drogas entre Estados diferentes.
Portanto, denego-lhe o direito de recorrer em liberdade e mantenho a custódia cautelar do acusado, que passou toda a instrução preso, pois teve a prisão preventiva decretada após a prisão em flagrante, a qual foi devidamente revisada."
No caso dos autos, a gravidade concreta da conduta, evidenciada pela expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos com o apelante (61.719 g de maconha), e a propensão à reiteração delitiva, dada a reincidência do réu, justificam a prisão preventiva do recorrente como forma de garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. Corroborando o exposto, confira-se precedentes do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGATIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA DEMONSTRADA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CUSTÓDIA PREVENTIVA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A apreensão de expressiva quantidade de substância entorpecente, como na espécie (425kg de crack), sustenta a imprescindibilidade da segregação cautelar para garantia da ordem pública, justificando, assim, o indeferimento do direito de recorrer em liberdade.
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 784.873/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NEGOU O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, ainda, que a decisão esteja pautada em lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.
2. Na espécie, as instâncias ordinárias destacaram a necessidade da medida extrema, considerando as circunstâncias do caso concreto, notadamente o fato de o réu ter sido flagrado transportando consigo, para fins de tráfico, expressiva quantidade de entorpecentes de elevada nocividade - 454,4kg de cocaína -, estando as drogas escondidas em meio à carga levada no interior do caminhão conduzido pelo agravante, cenário este que, além de demonstrar a gravidade exacerbada da conduta perpetrada, aponta para um significativo envolvimento do agente com o narcotráfico.
3. Segundo o Magistrado de origem, "há indicativos concretos de planejamento prévio e coordenado com outras pessoas e a realização de viagem planejada com o intuito de realizar o transporte interestadual da droga", a qual, conforme apontaram as investigações, encontra-se avaliada em 80 milhões de reais, cenário este que, portanto, evidencia com maior clareza a reprovabilidade da conduta.
4. A propósito, "Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria" (HC n. 126.756/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/6/2015, publicado em 16/9/2015).
5. Condições subjetivas favoráveis ao agravante não são impeditivas à decretação da prisão cautelar, caso estejam presentes os requisitos autorizadores da referida segregação. Precedentes.
6. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o contexto fático indica que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. Precedentes.
7. O entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o agravante permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Precedentes.
8. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 810.160/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023.)
Em acréscimo, cumpre ainda destacar o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a manutenção da medida extrema" (RCH 56.689/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 23/20/2015), como no caso em questão.
Por fim, registro que em razão da necessidade de se manter a segregação cautelar como forma de garantia da ordem pública, tem-se por inadequada a substituição por medidas cautelares diversas da prisão, pois estas são muito menos abrangentes e eficazes.
Descabido, pois, o pleito de revogação da prisão preventiva.”

Do exposto, verifica-se que o embargante busca, na verdade, rediscutir matéria decidida no corpo da decisão embargada, objetivando, assim, ver modificado o julgado que lhe foi desfavorável, pretensão inviável em sede de aclaratórios.

Sob outra perspectiva, observa-se que o pleito relacionado à incidência da agravante da reincidência constitui verdadeira inovação recursal, porquanto a referida tese defensiva não foi ventilada no recurso de apelação.

Em sendo assim, não há que se falar em omissão do acórdão recorrido em relação ao pedido relacionado à agravante prevista no art. 61, I, do CP, pois se trata de inovação de matéria, o que não é possível em sede de embargos declaratórios.

DISPOSITIVO 

Em virtude do exposto, conheço dos embargos de declaração, mas para REJEITÁ-LOS, em razão de inexistir no acórdão vício exigido pelo art. 619 do Código de Processo Penal.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator