JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

O apelante vindica, preliminarmente, para que tenha o direito de recorrer em liberdade, alegando que a decisão do magistrado a quo, mantendo a prisão cautelar, sustenta-se em fundamentação genérica, desprovida de qualquer respaldo legal.

Verifica-se que o juiz a quo negou ao apelante o direito de recorrer em liberdade, fundamentando-se no quantum da pena aplicada, bem como pelo fato de subsistirem os requisitos da prisão preventiva.

Tal deliberação se justifica até mesmo porque o apelante permaneceu em cárcere durante toda a instrução criminal, parecendo-me contrassenso se admitir a prisão cautelar no início, quando se tem apenas indícios de autoria, mas não agora, com a certeza da autoria e também da materialidade.

Vale ressaltar, ainda, que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a manutenção da prisão preventiva no momento da sentença condenatória, nos casos em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal não requer necessariamente de fundamentação exaustiva, sendo suficiente o entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida intensa em pelo juiz a quo, ainda que o réu possui boas circunstâncias subjetivas.

Nessa perspectiva, corrobora o STJ ao explicitar in verbis :

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RÉ QUE PERMANECEU PRESA DURANTE TODA INSTRUÇÃO. FUNDAMENTOS. PERICULOSIDADE DO AGENTE. MODUS OPERANDI. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ. 3. Caso em que a prisão preventiva foi mantida pelo Tribunal para garantia da ordem pública em razão da periculosidade social da agravante, evidenciada pelas circunstâncias concretas - pois, a ré, juntamente com outros 3 indivíduos, tentou subtrair o automóvel das vítimas. Segundo consta, os réus ocupavam um carro e colidiram propositalmente com o veículo das vítimas, forçando-as a parar em plena rodovia, momento em que desembarcaram e anunciaram o roubo, ameaçando as vítimas com uma arma de fogo. Consignou-se, ainda, que um dos réus chegou a disparar sua arma contra uma das vítimas ao tomar conhecimento de que se tratava de policial militar. 4. O entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação ou da sentença de pronúncia, fosse-lhe deferida a liberdade. 5. Nos termos da orientação desta Corte "a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1.º, do Código de Processo Penal, declinar que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma."( AgRg no HC n. 692.519/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021). 6. As condições subjetivas favoráveis da paciente, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva. 7. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública. 8. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 774476 SP 2022/0310307-5, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 18/10/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/10/2022) grifei

Por conseguinte, diante do exposto, mantenho a vedação de recorrer em liberdade ao apelante.

MÉRITO

DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que o decreto condenatório foi alicerçado apenas em meras ilações, sem qualquer elemento concreto que possa legitimar a penalização do acusado.

Compulsando os autos, verifica-se que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria dos delitos. Senão vejamos:

A autoria e a materialidade estão evidenciadas no Auto de Prisão em Flagrante 14570018 - Pág. 03; Auto de Exibição e Apreensão (Id. 14570018 - Pág. 24); Boletim de Ocorrência (Id. 14570018 - Pág. 11); Laudo de Exame Pericial (Id. 14570043 - Pág. 03) ) informando que a substância analisada apresentou resultado positivo para presença de Cannabis sativa L. presença de delta-9-tetrahidrocanibinol (THC), bem como pelo depoimentos policiais, prestados em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os quais foram responsáveis pela prisão em flagrante do apelante.

A testemunha de acusação ALDER CÉSAR, policial militar, afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial:

“(...); estavam fazendo rondas na localidade Alto Caixa Dagua, quando um cidadão que estava muito nervoso, parou a viatura dizendo que havia sido ameaçado por uma pessoa que morava na frente da praça, o qual vendia drogas, tendo saído, não esperado mais inquirições da polícia. Ao chegar no local, a noite, bateram na porta e o morador demorou um pouco para atender,o acusado, informou que não sabia de nada, mas o depoente informa que sentiu o cheiro muito forte da droga da porta, tendo os policias solicitado para ingressar na residência, tendo sido autorizado pelo acusado que inclusive disse que poderiam averiguar pois não deviam nada, e ao ingressarem na casa (sala, cozinha, corredor, um quarto e um banheiro, muito pequenos) logo viram bacias com restos de drogas, papel alumínio, papel filme, um buraco na parede do corredor onde estava acondicionada a droga (parte prensada e parte triturada) a balança de precisão (dentro do saco), triturador, celulares e dinheiro trocado; (...)”

A outra testemunha de acusação, o policial militar MOYSES FERREIRA, declarou em juízo:

“(...); que estava em ronda de rotina, quando um rapaz teria dito que foi ameaçado pelo acusado, no bairro próximo ao Alto Caixa Dagua. Informa que o policial Alder bateu na porta e o acusado teria dito que não sabia de ameaça, que o policial Alder pediu para averiguar a casa, tendo o acusado franqueado a entrada dos policias, tendo encontrado uns plásticos no chão, papel alumínio e plástico em cima do balcão e um deschavador com um pouco de maconha em cima de um balcão, tendo encontrado ainda balança de precisão e mais drogas que estariam no muro. Informa que o acusado disse que era usuário de drogas. Mas que já havia informações de usuários que naquele local funcionava uma boca de fumo; (...)”

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de trazer consigo entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifica-se o nítido escopo de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Analisando os autos, constato que o réu foi preso em flagrante delito após denúncia anônima de que estavam sendo comercializadas drogas no local.

O apelante também não conseguiu demonstrar, diante dos fatos, que a droga era para uso pessoal. Vale constar que o acusado foi preso na posse de 150 g de maconha, celulares, notebook, balança de precisão, um resto de papel-alumínio, um resto de papel filme, R$102,25 (cento e dois reais e vinte e cinco centavos) e um triturador.

Nesse sentido, no que diz respeito ao pleito de desclassificação para consumo (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), ainda que fosse admitido que o apelante fosse mero usuário de drogas, tal condição não afastaria a traficância, conforme entendimento jurisprudencial: 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NAS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS. PRETENSÕES DE ABSOLVIÇÃO E DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte, "nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente" (AgRg no HC n. 762.132/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022). 2. Estando a condenação devidamente fundamentada, com amparo no material probatório colhido nos autos, por meio de prova testemunhal e das circunstâncias do flagrante, que comprovaram a prática de conduta que se enquadra no crime de tráfico de drogas, destacando-se que o acusado foi visto sentado em um sofá, entregando algo para duas pessoas, momentos antes da apreensão da droga nesse mesmo local, as pretensões de absolvição e de desclassificação demandariam o reexame de provas, vedado pela Súmula n. 7/STJ. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.411.623/MT, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 6/3/2024.)

Por outro lado, a aplicação do princípio do in dubio pro reo importa em que, na dúvida quanto a autoria e materialidade delitiva, interpreta-se em favor do acusado, em virtude da garantia de liberdade e presunção de inocência. O que não é o caso dos autos. Como já explicitado, a sentença condenatória está embasada em provas produzidas durante a instrução criminal, onde foram garantidos o contraditório e ampla defesa, bem como  nas demais provas.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL - CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – DOSIMETRIA

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

No tocante à condenação pelo crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, argumenta o apelante que restou valorada de maneira equivocada a circunstância judicial de modo que a pena-base deveria ter sido fixada próximo ao patamar mínimo.

Com efeito, as consequências do crime denotam a extensão do dano produzido pela prática criminosa, sua repercussão para a própria vítima e seus parentes, ou para a comunidade.

No caso em apreço, o magistrado valorou negativamente esta circunstância, sob o fundamento de que “(...); As consequências do crime são desfavoráveis ao acusado, uma vez que a sua conduta contribui para a disseminação do vício e o aumento de usuários de drogas nesta cidade, elevando, de consequência, a prática de crimes, principalmente contra o patrimônio, que, em sua grande maioria, objetivam a manutenção a qualquer custo do vício nas drogas; (...)”.

Assim, se revela insuficiente a motivar a exasperação da pena-base, a título de consequências do crime, pois menção à "disseminação do vício ou elevação da prática de crimes contra o patrimônio”, trata-se de elemento genérico que se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise.

Nesta senda, tem-se a seguinte jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DAS PENAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AFIRMAÇÕES CONCRETAS RELATIVAMENTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E À CIRCUNSTÂNCIA ESPECIAL DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS E PERSONALIDADE AFASTADAS. AFIRMAÇÕES GENÉRICAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI DE TÓXICOS). IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 2. Na espécie, o Magistrado sentenciante afirmou ser acentuada a culpabilidade do paciente, pois conhecia a ilicitude do comportamento e os malefícios causados pela disseminação dos entorpecentes na sociedade. Entretanto, tal fundamentação não se mostra adequada para a exasperação da pena-base, pois a circunstância judicial em análise em nada se relaciona com a culpabilidade, terceiro substrato do crime. O art. 59 do Código Penal, ao anunciar a culpabilidade como circunstância judicial, objetiva avaliar o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do acusado ou menosprezo especial ao bem jurídico violado. Desse modo, carente de fundamentação, no pormenor, o aumento da pena-base. Precedentes. 3. A propósito da circunstância judicial relativa à personalidade, assinalou o sentenciante que o réu "escolheu sobreviver do ilícito, pouco se importando para os malefícios que sua conduta produziria em detrimento da saúde pública, em especial aos jovens que são tragados ao nefasto vício, por ações de traficantes de varejo" (e-STJ fl. 88). Não descreveu as particularidades do caso concreto ou indicou elementos idôneos bastantes a demonstrar a menor sensibilidade ético-moral do acusado. É caso, portanto, de fundamentação insuficiente. Precedentes. 4. Também se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à "disseminação das drogas na sociedade" (e-STJ fl. 88), porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise. Precedentes. 5. Diante do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, suficiente a motivar a exasperação da pena-base a menção à quantidade e à natureza da substância entorpecente apreendida - aproximadamente 37kg (trinta e sete quilos) de cocaína -, porquanto bastante a diferenciar a situação retratada neste processo da apreensão de outros materiais tóxicos em montantes igualmente capazes de configurar o delito. Precedentes. 6. No tocante às circunstâncias da infração, correto o aumento da pena-base. A propósito, destacou o sentenciante que o réu auxiliava diretamente o transporte dos entorpecentes, armazenados em fundos falsos de veículos, percorrendo longo percursos, especialmente pela via terrestre. Descreveu, portanto, as particularidades do delito e as atitudes assumidas pelo condenado no decorrer do fato criminoso, as condições de tempo e local em que ocorreu o crime, bem como a maior gravidade da conduta espelhada pela mecânica delitiva empregada pelo agente. Precedentes. 7. "Não se aplica a causa especial de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 ao réu também condenado pelo crime de associação para o tráfico de drogas, tipificado no artigo 35 da mesma lei" (HC n. 342.317/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 2/2/2016). 8. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena definitiva aplicada ao paciente a 12 anos, 8 meses e 24 dias de reclusão, mais pagamento de 1.738 dias-multa, mantidas as demais disposições do acórdão local.(HC n. 698.362/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)

Logo, deve ser afastada a valoração negativa da circunstância judicial das consequências do crime.

DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO 

Requer o apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como o fato desta não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a lhe ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso dos autos, a magistrada a quo decidiu na terceira fase:

“Entendo que não faz jus a diminuição da pena nos termos do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, uma vez que, embora primário, resta comprovado que se dedica às atividades criminosas uma vez que responde a outros processos criminais.”

No que tange à questão, o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria o acusado dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Senão, vejamos:

Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.

(HC 210211 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184  DIVULG 14-09-2022  PUBLIC 15-09-2022)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido.

(HC 206716 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 11/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-032  DIVULG 17-02-2022  PUBLIC 18-02-2022)

Ademais, a 5ª e a 6ª Turma do STJ, embora tenham decisões noutro sentido, vêm alinhando-se, neste ponto, aos precedentes da Corte Maior em julgados recentes. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS DESFAVORÁVEIS. FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso, o Tribunal de origem negou a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, diante da constatação de dedicação da paciente a atividades criminosas, pois "está sendo processada pelo delito de tráfico de drogas nos autos do processo 1502161-04.2018.8.26.0510, oriundo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Rio Claro e, em consulta ao sistema SAJ deste Tribunal de Justiça, verifica-se que a acusada foi condenada como incursa no artigo 33, caput, c.c. o § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e referida condenação foi confirmada por acórdão da 9ª Câmara Criminal, relatado pela Des.

Fátima Gomes".

2. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que inquéritos policiais e/ou ações penais sem trânsito em julgado não obstam a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

3. Ademais, quando isoladamente considerada, a quantidade de droga apreendida, ainda que em grandes proporções - o que não é o caso dos autos (30g de cocaína e 56g de maconha) -, não justifica o afastamento da minorante. Assim, de rigor a concessão da ordem para que seja estabelecida a fração da minorante especial do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 805.612/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023.)

Desta forma, o apelante faz jus à redução da pena em razão da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização da fração mínima prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelante.

1ª FASE: circunstâncias judiciais

Observa-se que a magistrada a quo fixou a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, fundamentando a exasperação na valoração negativa do vetor de consequências do crime, no art. 59, do CP.

Com o afastamento do vetor de consequências do crime, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja,  5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis..

2ª FASE: agravantes e atenuantes

Inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Nesse sentido, mantenho a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª FASE: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o apelante faz jus ao reconhecimento da minorante prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução na fração de 1/6, de modo que fixo a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP.

DA FIXAÇÃO DO CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME MAIS BENÉFICO  E DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO.

No presente caso, o apelante requer seja fixado o regime inicial mais benéfico para cumprimento da pena, no entanto, tal pleito é inviável, tendo em vista que o magistrado a quo fixou o regime inicial de cumprimento aberto, em razão da quantidade de pena aplicada e das circunstâncias favoráveis ao acusado.

Dessa forma, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos nos termos do art. 44 do Código Penal, porque a pena aplicada é superior a 4 (quatro) anos.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de que seja afastada a circunstância judicial de consequências do delito, bem como para que seja aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado, redimensionando a pena definitiva do apelante para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.