DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. AÇÃO AJUIZADA COM CARÁTER PREVENTIVO. PREJUDICIAL AFASTADA. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA PELA SUPREMA CORTE (TEMA 1093). NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFICÁCIA A PARTIR DA DATA DE JULGAMENTO (24/02/2021). WRIT IMPETRADO EM 03/05/2019. COBRANÇA DO FECOP IGUALMENTE INDEVIDA, POR ARRASTAMENTO. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Dada a operatividade imediata da norma impugnada e o seu potencial de produção de efeitos concretos sobre a esfera patrimonial dos contribuintes, é legítima a impetração de mandado de segurança com o fito de impedir cobrança tributária que se reputa indevida, não havendo que se falar na impetração de mandado de segurança contra lei em tese. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 2. Outrossim, não prospera a insurgência de que o direito vindicado está fulminado pela decadência, já que a impetração do mandamus se deu em caráter preventivo, visando impedir atos que estavam na iminência de ocorrer, razão pela qual não se deflagrou o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias aplicável à contagem do prazo para a impetração do writ de caráter repressivo. 3. O STF, ao julgar o RE 1.287.019/DF, posicionou-se pela inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL-ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação, fixando a seguinte tese de repercussão geral: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema 1093). 4. O STF, no entanto, ao decidir a questão objeto do Tema 1093, postergou os efeitos da decisão para o exercício financeiro seguinte ao julgamento, isto é, em 1 de janeiro de 2022, "ressalvadas as ações judiciais em curso”. 5. In casu, a presente ação mandamental fora deflagrada em 03/05/2019, encontrando-se, portanto, albergada pela ressalva da Suprema Corte, considerando que a conclusão daquele julgado ocorreu em 24/02/2021, com publicação em 03/03/2021. Ou seja, para a impetrante, a suspensão da exigibilidade do DIFAL subsiste até o advento da LC nº 190/2022, conforme sentença impugnada. 6. Com relação ao adicional relativo ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza-FECOP, trata-se de obrigação acessória ao DIFAL no caso de operações interestaduais, de forma que, por arrastamento, sua cobrança também deve ser afastada. 7. Não cabe ao magistrado, em sede de mandado de segurança, estabelecer condição para a legislação em tese, quanto ao respeito aos princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal. 8. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0810118-31.2019.8.18.0140 - Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 07/06/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0810118-31.2019.8.18.0140

APELANTE: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

APELADO: DIGICON S A CONTROLE ELETRONICO PARA MECANICA, PERTO S A PERIFERICOS PARA AUTOMACAO

Advogado(s) do reclamado: DANILO ANDRADE MAIA

RELATOR(A): Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

EMENTA

 

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. DECADÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. AÇÃO AJUIZADA COM CARÁTER PREVENTIVO. PREJUDICIAL AFASTADA. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA PELA SUPREMA CORTE (TEMA 1093). NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. EFICÁCIA A PARTIR DA DATA DE JULGAMENTO (24/02/2021). WRIT IMPETRADO EM 03/05/2019. COBRANÇA DO FECOP IGUALMENTE INDEVIDA, POR ARRASTAMENTO. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Dada a operatividade imediata da norma impugnada e o seu potencial de produção de efeitos concretos sobre a esfera patrimonial dos contribuintes, é legítima a impetração de mandado de segurança com o fito de impedir cobrança tributária que se reputa indevida, não havendo que se falar na impetração de mandado de segurança contra lei em tese. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada.

2. Outrossim, não prospera a insurgência de que o direito vindicado está fulminado pela decadência, já que a impetração do mandamus se deu em caráter preventivo, visando impedir atos que estavam na iminência de ocorrer, razão pela qual não se deflagrou o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias aplicável à contagem do prazo para a impetração do writ de caráter repressivo.

3. O STF, ao julgar o RE 1.287.019/DF, posicionou-se pela inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL-ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação, fixando a seguinte tese de repercussão geral: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais" (Tema 1093). 

4. O STF, no entanto, ao decidir a questão objeto do Tema 1093, postergou os efeitos da decisão para o exercício financeiro seguinte ao julgamento, isto é, em 1 de janeiro de 2022, "ressalvadas as ações judiciais em curso”.

5. In casu, a presente ação mandamental fora deflagrada em 03/05/2019, encontrando-se, portanto, albergada pela ressalva da Suprema Corte, considerando que a conclusão daquele julgado ocorreu em 24/02/2021, com publicação em 03/03/2021. Ou seja, para a impetrante, a suspensão da exigibilidade do DIFAL subsiste até o advento da LC nº 190/2022, conforme sentença impugnada.

6. Com relação ao adicional relativo ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza-FECOP, trata-se de obrigação acessória ao DIFAL no caso de operações interestaduais, de forma que, por arrastamento, sua cobrança também deve ser afastada.

7. Não cabe ao magistrado, em sede de mandado de segurança, estabelecer condição para a legislação em tese, quanto ao respeito aos princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal.

8. Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da 5ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação para conceder parcialmente a segurança pleiteada para reconhecer o direito das impetrantes de não ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos ao não recolherem o DIFAL e o FECP ao Estado do Piauí relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e lei estadual que institua o imposto em conformidade com essa lei complementar. Custas na forma da lei. Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e em respeito aos enunciados das súmulas nº 512 do STF e 106 do STJ, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Piauí contra sentença oriunda da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Digicon S.A Controle Eletrônico para Mecânica e Perto S.A Periféricos para Automação em desfavor do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí. 

Na origem, pretendeu a impetrante a concessão da segurança para a afastar a cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) e do Adicional do FECP, de que trata a Lei Estadual nº 6.713/2015, nas operações interestaduais de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Piauí, enquanto não fosse editada a necessária lei complementar nacional de que trata a EC 87/15 e, posteriormente, lei estadual instituindo validamente esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal (ID n. 9575662).

Após a manifestação da Fazenda Pública Estadual (ID n. 9575851) e regular instrução do feito, o magistrado a quo, em sentença de ID n. 9575917, concedeu a segurança vindicada para reconhecer o direito das impetrantes de não recolherem o DIFAL e o FECP ao Estado do Piauí relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal, por entender que o caso compreende a tese fixada no Tema 1.093 do STF, relativo a modulação dos efeitos. 

Irresignado, o Estado do Piauí interpôs o presente recurso de apelação. Nas razões de ID n. 9575918, busca a inversão do julgado para ser denegada a segurança, alegando, em suma, que: a) ocorreu a decadência da ação mandamental face o decurso do prazo de 120 (cento e vinte) dias da publicação da lei impugnada b) a impetração deste mandamus viola a Súmula 266/STF, pois impugna lei em tese, bem como visa a obtenção de sentença com caráter normativo c)  foi editada a referida Lei Complementar que o Supremo Tribunal Federal se refere, qual seja, a Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022, retirando qualquer utilidade à presente demanda para questões futuras d) Desnecessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal e de exercício.

Devidamente intimadas, as apeladas apresentaram contrarrazões (ID n. 9575924), rebatendo os argumentos levantados pela impetrante, pugnando, ao final, pelo não provimento do apelo e a manutenção da sentença. Em apertada síntese, defendeu que não é possível a ocorrência de decadência em vista de mandado de segurança preventivo, a impetração não ocorreu contra lei em tese, ao passo em que foi contra efeitos concretos da lei. Sustenta ainda que a demanda se enquadra, para fins de modulação, no tema 1093 do STF e da ADI 5469.

Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar parecer de mérito por entender ausente interesse público que justificasse sua intervenção (ID n. 14280335).

É o relatório. 

VOTO

I- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos pressupostos de admissibilidade recursal, CONHEÇO da presente apelação e, assim, procedo ao exame das razões recursais.

II- DO MÉRITO RECURSAL

Previsto no art. 5°, incisos LXIX e LXX da Constituição Federal, e regulamentada pela Lei n.º 12.016 de 07 de agosto de 2009, o Mandado de Segurança é remédio constitucional, de natureza mandamental e de rito especial, voltado a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus e nem por habeas data, destinado à impetração de qualquer pessoa física ou jurídica que, por ilegalidade ou por abuso de poder, vier a sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por ato praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Frise-se que o aludido remédio constitucional pode ser invocado na forma repressiva de uma ilegalidade já cometida ou, ainda, de forma preventiva em relação a uma ameaça a direito líquido e certo, pressupondo, assim, a demonstração inconteste da alegação.

Firmadas essas balizas jurídicas, cumpre analisar, de início, as teses levantadas pelas partes acerca da inadequação da via eleita e do prazo decadencial previsto na Lei n. 12.016/09.

Pois bem. É cediço que o mandado de segurança não é via adequada para questionar lei ou norma regulamentar em tese, como disposto na Súmula nº 266 do STF: “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.

No entanto, a jurisprudência já sedimentou o entendimento de que é possível se valer da via mandamental para se questionar ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante. Nesse sentido: STF - AI 271528 AgR, Rel. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 14/11/2006; STJ - AgRg no Ag 526.690/SP, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, julgado em 20/10/2005; STJ - AgRg no RMS 24.986/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/08/2013; STJ - AgRg no REsp 1518800/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 28 /04/2015; AgInt no RMS 45.260/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/04/2020.

É a hipótese dos autos.

Conforme relatado, as empresas apeladas impetraram mandado de segurança preventivo questionando a iminência da prática de atos fiscais concretos relativos à cobrança do DIFAL com base na Lei Estadual nº 6.713/2015, sobre as vendas interestaduais realizadas por elas a consumidores finais não contribuintes situados nesta unidade federativa. 

Trata-se, portanto, de questionamento de ato normativo de efeitos concretos, que está ameaçando suposto direito da impetrante, sendo, por isso mesmo, passível de ser objeto de mandado de segurança.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE NÃO CABIMENTO DA DEMANDA MANDAMENTAL E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL Nº 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. COMPENSAÇÃO. TRIBUTO INDIRETO. PRÉVIA DEMONSTRAÇÃO DE QUE O IMPETRANTE SUPORTOU O ENCARGO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Se o pedido formulado no mandado de segurança não tem por propósito atacar lei em tese, mas obstar a cobrança de diferença de alíquota a qual o Distrito Federal encontra-se obrigado por força da Lei nº 5.546/2015, não há que se falar a aplicação da súmula 266 do STF. Assim, rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita, diante dos efeitos concretos da norma tributária, pois capaz, por si só, de atingir a esfera patrimonial do contribuinte. (...) (Acórdão 1357154, 07009873720218070018, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 2/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Diante desses fundamentos, rejeita-se a alegação de inadequação da via eleita alegada pelo Estado do Piauí na apelação.

Outrossim, não prospera a insurgência de que o direito vindicado está fulminado pela decadência, já que a impetração do mandamus se deu em caráter preventivo, visando impedir atos que estavam na iminência de ocorrer, razão pela qual não se deflagrou o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias aplicável à contagem do prazo para a impetração do writ de caráter repressivo.

Pois bem. Alega o apelante que já foi editada a Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2022 que o Supremo Tribunal Federal se refere, retirando qualquer utilidade à presente demanda para questões futuras, bem como a desnecessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal e de exercício. Afirmou também que qualquer previsão do legislador federal que postergue os imediatos efeitos da norma geral impede o exercício legítimo da competência tributária estadual e viola o pacto federativo, por privar os entes subnacionais de sua autonomia político-administrativa e financeira, aqui representada pela instituição de imposto de sua competência.

Adianto, todavia, que as razões não merecem prosperar totalmente.

Sabe-se que o diferencial de alíquota foi criado pela EC nº 87/2015, que deu a seguinte redação ao inciso VII do §2º do art. 155 da Constituição Federal:

Art. 155, CF: Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; 

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: 

(...) 

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

Nos termos da nova disciplina, os Estado e o Distrito Federal celebraram o Convênio Confaz nº 93/2015, dispondo sobre os procedimentos a serem observados em tais operações, com produção de efeitos a partir do exercício de 2016.

No mesmo ano, o Estado do Piauí editou a Lei nº 6.713, alterando a Lei Estadual nº 4.257/89, que disciplinava a cobrança do ICMS, para estabelecer previsões tendo em vista a mudança introduzida pela EC nº 87/2015.

Diante do novo regramento, o Estado do Piauí passou efetivamente a exigir a cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) nas aludidas operações, à semelhança do que também fizeram outros Estados da federação.

No entanto, a cobrança desta exação foi exaustivamente questionada perante os Tribunais do país, ao argumento, tal qual sustenta a recorrente, de que o diferencial alusivo à alíquota do ICMS, introduzido pela Emenda de nº 87/2015, não poderia ser exigido sem antes ser editada lei complementar disciplinadora, nos termos do que dispõe o art. 146, III, “a”, da CF.

Em 24/02/2021 a repercussão geral desta controvérsia foi reconhecida pelo STF (Tema 1.093), que apreciou o Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF em julgamento conjunto com a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, fixando, após declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n.º 93/2015, a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Na ocasião do julgamento, os Ministros do Supremo Tribunal Federal aprovaram, por nove votos a dois, a modulação da decisão, para que ela produzisse efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à data do julgamento, isto é, para o ano de 2022. Ressalvou-se, contudo, que a modulação dos efeitos não atingiria nem a cláusula nona do convênio ICMS 93/2015, que deveria retroagir a 12.02.2016, e nem mesmo às ações judiciais em curso.

A propósito, cumpre colacionar a ementa:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF . Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). (grifou-se)

Ao estabelecer que a modulação da declaração de inconstitucionalidade somente se daria em relação aos fatos geradores posteriores a 2022, ressalvadas as ações em curso, quiseram os integrantes do Pretório Excelso resguardar as pretensões já deduzidas e judicializadas. Vale dizer, pretenderam preservar, em relação à data de julgamento ocorrida em 24.02.2021, quem já havia suscitado a inconstitucionalidade e eventualmente pleiteado a restituição dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior à postulação.

Tais termos estão em conformidade como bem aduziu o magistrado a quo, in verbis:

“[...] Analisando os autos, verifico que a presente ação se enquadra na ressalva quanto à modulação realizada, visto ter sido ajuizada em 03 de maio de 2019, anteriormente ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, tornando-se imperioso, portanto, o reconhecimento quanto ao direito das impetrantes de somente serem submetidas à cobrança do DIFAL após a edição de Lei Complementar nacional regulamentando a EC nº 87/15 e, posteriormente, de lei estadual que institua a exação em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal. De igual modo, também já se manifestaram outros Tribunais:[...]”

Assim, não merece reforma o entendimento do magistrado, como alega o ente apelante. In casu, o mandado de segurança foi impetrado em 03/05/2019 (ID n. 9575661), e, considerando a data do julgamento do Tema 1093 (24/02/2021), se amolda à acepção de “ação judicial em curso”, estando a salvo da modulação determinada naquele julgado. Ou seja, para a impetrante, a suspensão da exigibilidade do DIFAL subsiste até o advento da LC nº 190/2022, criada posteriormente em observância às regras constitucionais.

Em outras palavras, o presente caso não comporta qualquer distinção em relação ao precedente vinculante oriundo do Supremo Tribunal Federal, que é categórico quanto à impossibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015 com base em atos normativos locais antes do advento da lei complementar federal veiculadora de normas gerais, sendo exatamente essa a hipótese dos autos.

Sobre a matéria, transcrevo precedente deste e. Tribunal de Justiça no mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR. DECADÊNCIA. AFASTADA. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) DO ICMS EM OPERAÇÃO INTERESTADUAL ENVOLVENDO MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTE RECENTE DO STF COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 1093. POSTERIOR EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. 

1. Invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, sem o estabelecimento de normas gerais por meio de lei complementar.

2. O STF fixou a tese do Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. A Suprema Corte modulou os efeitos da decisão, para ter eficácia apenas em 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso.

3. Observando-se que demanda de origem foi ajuizada em 02/10/2020, e portanto anteriormente à conclusão do julgamento conjunto da ADI e do RE pelo STF, o qual se deu em 24/02/2021, com publicação em 03/03/2021, a empresa impetrante fica compreendida na exceção à modulação estabelecida na decisão do STF, ressaltando-se que a Lei Complementar nº 190/2022 somente foi publicada em janeiro de 2022.

 4. Agravo de Instrumento provido. (TJPI- Agravo de Instrumento nº 0758797-18.2021.8.18.0000; Relator: Des. Sebastião Ribeiro Martins; 5ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 22/08/2022) (grifou-se)

Ainda, o magistrado de primeiro grau, considerando que a cobrança do adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECOP) encontra-se vinculada à cobrança do ICMS-DIFAL, reconheceu a sua inexigibilidade no caso concreto, entendimento este firmado pelos tribunais pátrios. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA PREVISTO NO ART. 82, § 1º, DO ADCT. COBRANÇA ACESSÓRIA AO DIFAL. RECONHECIDA. CONTRADIÇÃO CONFIGURADA. EMBARGOS CONHECIDOS E PROVIDOS PARA DETERMINAR O AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO FECOP. (...) III. Em verdade, urge destacar que o afastamento da cobrança do DIFAL também condiciona ao afastamento na cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza (FECOP). Isto porque a cobrança do referido adicional está diretamente ligada ao ICMS, funcionando como uma alíquota adicional no recolhimento daquele tributo – obrigação acessória. IV. Embargos de Declaração conhecidos e providos. Afastamento da cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza (FECOP), pois é obrigação acessória à cobrança do ICMS DIFAL. (TJ-CE - EMBDECCV: 0258404-20.2020.8.06.0001, Relator: INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, Data de Julgamento: 26/07/2021, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 26/07/2021) (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE – INOCORRÊNCIA – ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS – SÚMULA 266 DO STF – INAPLICABILIDADE – – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL – EC 87/2015 – EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL VEICULADORA DE NORMAS GERAIS – TEMA 1093 DO STF – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL – INEFICÁCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (...). 5. Considerando que a cobrança do adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECOP) encontra-se vinculada à cobrança do ICMS-Difal, de rigor também o reconhecimento de sua inexigibilidade no caso concreto. 6. Apelação conhecida e não provida. (TJ-AM - AC: 06107959320218040001 Manaus, Relator: João Mauro Bessa, Data de Julgamento: 23/02/2022, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 24/02/2022) (g.n)

Todavia, merece reforma a parte da sentença impugnada em que o magistrado a quo reconhece a necessidade de respeito quanto aos princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal quando a lei estadual fosse instituída.

Na verdade, não caberia ao magistrado a quo estabelecer tal condição, porque a legislação ainda não havia sido editada, ao passo em que a observância do princípio da anterioridade de exercício advém da criação de novo tributo.

Nesse sentido, não poderia o magistrado antes mesmo de existir a lei, invocar condição de eficácia a impor obstáculos ao exercício da competência tributária dos Estados da Federação.

Trata-se, na verdade, de condição ao ato normativo abstratamente considerado, impossível de ser analisado em sede de mandado de segurança, a teor da súmula 266 STF.

Dessarte, à vista de toda a fundamentação acima expendida, imperativo manter a sentença prolatada pelo juízo de primeiro grau somente quanto ao reconhecimento do direito líquido e certo da impetrante, ora apelante, de não recolher o Diferencial de Alíquota do ICMS e, consequentemente FCP até o advento da LC nº 190/2022.

DISPOSITIVO 

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação para conceder parcialmente a segurança pleiteada para reconhecer o direito das impetrantes de não ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos ao não recolherem o DIFAL e o FECP ao Estado do Piauí relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e lei estadual que institua o imposto em conformidade com essa lei complementar.

Custas na forma da lei.

Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e em respeito aos enunciados das súmulas nº 512 do STF e 106 do STJ.

É como voto.

Sem parecer ministerial.

DECISÃO

Acordam os componentes da 5ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação para conceder parcialmente a segurança pleiteada para reconhecer o direito das impetrantes de não ficarem sujeitas à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos ao não recolherem o DIFAL e o FECP ao Estado do Piauí relativamente às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e lei estadual que institua o imposto em conformidade com essa lei complementar. Custas na forma da lei. Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e em respeito aos enunciados das súmulas nº 512 do STF e 106 do STJ, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os(as) Exmos(as). Srs(as).: Des. Pedro De Alcântara Macêdo, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Desa. Maria Do Rosário De Fátima Martins Leite Dias.

Ausência justificada: não houve.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

RELATORA / PRESIDENTE