EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRELIMINAR REJEITADA. NÃO EVIDENCIADO O DIREITO DO ACUSADO RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE EVIDENCIADA NO MODUS OPERANDI DO DELITO. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. INCABÍVEL A DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL E PARA TENTATIVA. MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Preliminar Rejeitada: Direito de Recorrer em Liberdade. O réu, mantido preso durante toda a instrução criminal, não possui o direito de recorrer em liberdade, sendo mister a manutenção da sua custódia cautelar com base na garantia da ordem pública. 2. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que "a gravidade concreta da conduta, reveladora do potencial elevado grau de periculosidade do Agente e consubstanciada na alta reprovabilidade do modus operandi empregado na empreitada delitiva, é fundamento idôneo a lastrear a prisão preventiva, com o intuito de preservar a ordem pública" (AgRg no HC n. 687.840/MS, Relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022). 3. Não carece de fundamentação a decisão que denega o direito do acusado recorrer em liberdade embasada em contexto empírico da causa que revela a gravidade concreta do crime e a periculosidade do agente que conduziu a criança, sua vizinha de apenas nove anos de idade, para o interior de sua residência, retirando sua roupa e praticando ato libidinoso, aproveitando-se da relação de confiança que tinha com a mãe da vítima. Ademais, o réu ameaçou a criança de morte, havendo fundado receio de que, solto, se vingue da menor e de seus familiares. Direito de recorrer em liberdade denegado. 4. Mérito. Alegação de ausência de prova. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que, “nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado" (REsp. 1.571.008/PE,Rel.Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016). 5. Alegação de insuficiência de provas rejeitada, diante do robusto depoimento da vítima, corroborado pelos testemunhos de acusação. 6. Desclassificação para importunação sexual. O Superior Tribunal de Justiça compreende que “não é possível a desclassificação da conduta tipificada no art. 217-A do Código Penal (estupro de vulnerável) para a figura típica prevista no art. 215-A do Estatuto Repressivo (importunação sexual), na hipótese em que o agente pratica ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vítima menor de 14 (quatorze) anos, independentemente de violência ou grave ameaça, em razão o princípio da especialidade”. (HC n. 609.855/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 26/2/2021). 7. Incontroversa a conduta de que o acusado praticou ato libidinoso com criança de apenas nove anos de idade, não sendo cabível a desclassificação para tipo penal que pressupõe que a vítima tenha mais de quatorze anos. 8. O Superior Tribunal de Justiça “firmou posicionamento no sentido de que, presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)” (AgRg no AREsp n. 2.393.204/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023). 9. Desclassificação para tentativa. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que "o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (HC 264.482/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015). Assim, o crime de estupro de vulnerável, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, consuma-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra menor de 14 (quatorze) anos, razão pela qual não há que se falar em tentativa no caso concreto. 10. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 11. A culpabilidade apontada pelo magistrado é suficiente para exasperar a pena-base, uma vez que a premeditação do delito, com aquisição de bombons, para levar a vítima ao local do crime demonstram a maior censurabilidade do delito. 12. “A premeditação do delito pelo paciente, demonstra maior censurabilidade da conduta e autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal” (AgRg no HC n. 706.817/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022). 13. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso. 14. In casu, o local do crime, interior da casa do vizinho da vítima, ora acusado, permitiu a consumação do delito, sendo este um lugar onde a criança se sentia segura, frequentando rotineiramente tal residência, devendo ser valorado negativamente esta circunstância por estar o réu acobertado pela confiança depositada pela família da vítima. 15. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0802048-63.2022.8.18.0061 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 06/06/2024 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL.  PRELIMINAR REJEITADA. NÃO EVIDENCIADO O DIREITO DO ACUSADO RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.  GRAVIDADE EVIDENCIADA NO MODUS OPERANDI DO DELITO. MÉRITO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. INCABÍVEL A DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL E PARA TENTATIVA. MANTIDA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Preliminar Rejeitada: Direito de Recorrer em Liberdade. O réu, mantido preso durante toda a instrução criminal, não possui o direito de recorrer em liberdade, sendo mister a manutenção da sua custódia cautelar com base na garantia da ordem pública.

2. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que "a gravidade concreta da conduta, reveladora do potencial elevado grau de periculosidade do Agente e consubstanciada na alta reprovabilidade do modus operandi empregado na empreitada delitiva, é fundamento idôneo a lastrear a prisão preventiva, com o intuito de preservar a ordem pública" (AgRg no HC n. 687.840/MS, Relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022).

3. Não carece de fundamentação a decisão que denega o direito do acusado recorrer em liberdade embasada em contexto empírico da causa que revela a gravidade concreta do crime e a periculosidade do agente que conduziu a criança, sua vizinha de apenas nove anos de idade, para o interior de sua residência, retirando sua roupa e praticando ato libidinoso, aproveitando-se da relação de confiança que tinha com a mãe da vítima. Ademais, o réu ameaçou a criança de morte, havendo fundado receio de que, solto, se vingue da menor e de seus familiares. Direito de recorrer em liberdade denegado.

4. Mérito. Alegação de ausência de prova. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que, “nos delitos de natureza sexual, por frequentemente não deixarem vestígios, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado" (REsp. 1.571.008/PE,Rel.Min. RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Dje 23/2/2016).

5. Alegação de insuficiência de provas rejeitada, diante do robusto depoimento da vítima, corroborado pelos testemunhos de acusação.

6. Desclassificação para importunação sexual. O Superior Tribunal de Justiça compreende que “não é possível a desclassificação da conduta tipificada no art. 217-A do Código Penal (estupro de vulnerável) para a figura típica prevista no art. 215-A do Estatuto Repressivo (importunação sexual), na hipótese em que o agente pratica ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vítima menor de 14 (quatorze) anos, independentemente de violência ou grave ameaça, em razão o princípio da especialidade”. (HC n. 609.855/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 26/2/2021).

7. Incontroversa a conduta de que o acusado praticou ato libidinoso com criança de apenas nove anos de idade, não sendo cabível a desclassificação para tipo penal que pressupõe que a vítima tenha mais de quatorze anos.

 8. O Superior Tribunal de Justiça “firmou posicionamento no sentido de que, presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)” (AgRg no AREsp n. 2.393.204/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023).

9. Desclassificação para tentativa. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que "o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda ação atentatória  contra  o  pudor  praticada com o propósito lascivo,  seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o  contato  físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato  voluptuoso"  (HC  264.482/RJ,  Rel.  Ministro  GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015). Assim, o crime de estupro  de  vulnerável,  na  redação  dada pela Lei n. 12.015/2009, consuma-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra  menor  de  14 (quatorze) anos, razão pela qual não há que se falar em tentativa no caso concreto.

10. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do  CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a  conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do  comportamento do réu. Portanto, a sua configuração  pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem  como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 

11. A culpabilidade apontada pelo magistrado é suficiente para exasperar a pena-base, uma vez que a premeditação do delito, com aquisição de bombons, para levar a vítima ao local do crime demonstram a maior censurabilidade do delito.

12.  “A premeditação do delito pelo paciente, demonstra maior censurabilidade da conduta e autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal” (AgRg no HC n. 706.817/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022).

13. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal  compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado,  neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento  existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer  da realização do fato criminoso. 

14. In casu, o local do crime, interior da casa do vizinho da vítima, ora acusado, permitiu a consumação do delito, sendo este um lugar onde a criança se sentia segura, frequentando rotineiramente tal residência, devendo ser valorado negativamente esta circunstância por estar o réu acobertado pela confiança depositada pela família da vítima.

15. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, REJEITO a preliminar do direito de recorrer em liberdade e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à Apelação Criminal interposta, mantendo a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ANTÔNIO CLÁUDIO DOS SANTOS TEIXEIRA, qualificado e representado nos autos, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 09 (nove) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática dos crimes de estupro de vulnerável (artigo 217-A do CP).

Consta dos autos que:

“(..) no dia 08 de dezembro de 2022, na Rua 02, bairro Vacaria, município de Miguel Alves, próximo à residência da vítima, o réu praticou o crime de estupro de vulnerável contra a criança Luziane Soares de Sousa. Sustenta que a vítima relatou à mãe, Maria Luzia Sousa Lima, que o réu a levou para a própria residência e a deitou na cama, oportunidade em que retirou a calcinha da vítima e deitou-se por cima desta. Afirma que, quando dos fatos, adentrou na residência o Sr. Sthefson Rebelo Torres e presenciou o ocorrido. Relata, ainda, ameaças de morte praticada pelo réu em detrimento da vítima, caso esta contasse a alguém o ocorrido”.

Em suas razões recursais, a defesa elenca 05 (cinco) teses basilares, a saber: 1) a preliminar do direito de recorrer em liberdade; 2) a ausência de provas para a condenação do réu, vindicando a incidência do princípio do in dubio pro reo; 3) a desclassificação para o crime de importunação sexual; 4) a desclassificação para tentativa de estupro de vulnerável; 5) a fixação da pena-base no mínimo legal, com a exclusão da valoração negativa da culpabilidade e circunstâncias do crime.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual defende que a sentença não merece reparos, estando em consonância com a lei e com a prova dos autos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo “CONHECIMENTO do presente Recurso para, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO ao apelo, mantendo a r. sentença recorrida em todos os seus termos”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Encaminhe-se o feito para pauta em sessão virtual.

.É o relatório.

 

 

 

VOTO

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINAR DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

A defesa aduz que o Apelante tem o direito de recorrer em liberdade, alegando que a constrição deveria ocorrer tão somente após o trânsito em julgado.

Neste diapasão, torna-se imprescindível registrar que, de fato, vige no ordenamento pátrio o entendimento de que a prisão processual está intimamente ligada à ideia de necessidade, ou seja, só ocorrerá quando restar evidenciado que a custódia cautelar se mostra necessária,  processualmente  falando,  antes  do  trânsito  em  julgado  da  sentença  condenatória, cuja prolação, por si só, não faz certa a expedição de mandado de prisão. 

Assim, a segregação cautelar deve ser considerada exceção, posto que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo. Em vista disso, a medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

Com base nesta premissa, há que se perscrutar o caso concreto. O magistrado consignou em sentença:

“Com fundamento no art. 387, §1º, do Código de Processo Penal, nego ao sentenciado ANTONIO CLAUDIO DOS SANTOS TEIXEIRA o direito de recorrer em liberdade, uma vez que persistem os motivos que deram causa à sua prisão preventiva, conforme os fundamentos da decisão que a manteve (ID 35970282), a qual me refiro nesta oportunidade como fundamentação. 

Inicialmente, é importante frisar que o delito atribuído ao acusado tem sua autoria e materialidade demonstradas, conforme fundamentação supra. Em análise dos autos, é possível verificar a necessidade de garantia da ordem pública diante da gravidade concreta do delito, demonstrada pelas circunstâncias em que ocorreu (réu e vítima são vizinhos, sendo costume que ficassem sozinhos na casa dele; ameaça de morte sofrida pela criança caso contasse o ocorrido; réu ter sido anteriormente alertado quanto às idas da menor à sua residência), bem como para assegurar a aplicação da lei penal, tendo em vista o risco na decretação de liberdade, ante o histórico de momentos em que denunciado e vítima ficavam sozinhos, e possibilidade de reiteração delitiva, verificando-se a ineficácia das medidas cautelares diversas da prisão, havendo fundadas razões para se temer pela vida e integridade física e psíquica da ofendida. 

Ademais, o referido réu permaneceu segregado durante a instrução processual, não se mostrando razoável a concessão da liberdade, especialmente a considerar a sentença condenatória imposta ao mesmo, em decorrência de cognição exauriente a ausentes motivos supervenientes aptos a alterar o contexto fático e jurídico que ensejaram o decreto de prisão cautelar”.

Assiste razão ao magistrado. O Paciente permaneceu preso durante toda a instrução criminal, restando comprovada nos autos sua periculosidade, evidenciada no modus operandi do delito, uma vez que o réu e a vítima são vizinhos, sendo aventado nos autos que este gozava da confiança da família, sendo costume que ficassem sozinhos na casa dele.

Outrossim, o acusado proferiu ameaça de morte contra a criança, havendo fundado receio de que, solto, se vingue da vítima e seus familiares.

Logo, não carece de fundamentação a decisão que denega o direito do acusado recorrer em liberdade, embasada em contexto empírico da causa que revela a gravidade concreta do crime e a periculosidade do agente que conduziu a criança, sua vizinha de apenas nove anos de idade, para o interior de sua residência, retirando sua roupa e praticando ato libidinoso.

Acerca do tema, sedimentando o entendimento de que a periculosidade do agente evidenciada na execução do delito estabelece vínculo entre o modus operandi do crime e a garantia da ordem pública, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS DE MATERIALIDADE. NECESSIDADE DE ANÁLISE APROFUNDADA DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. 13 ANOS, 3 MESES E 22 DIAS DE RECLUSÃO. NEGADO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA. MODUS OPERANDI. PERICULOSIDADE. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.(...) 4. A propósito, este Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que "a gravidade concreta da conduta, reveladora do potencial elevado grau de periculosidade do Agente e consubstanciada na alta reprovabilidade do modus operandi empregado na empreitada delitiva, é fundamento idôneo a lastrear a prisão preventiva, com o intuito de preservar a ordem pública" (AgRg no HC n. 687.840/MS, Relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022).

5. Além disso, consoante entendimento desta Corte Superior, não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a manutenção da medida extrema. (HC n. 456.472/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018).

6.(...)(AgRg no HC n. 814.455/AL, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. HOMICIDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. MODUS OPERANDI. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal ? CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP.

No caso dos autos, a prisão preventiva foi adequadamente motivada pelas instâncias ordinárias, tendo sido demonstradas, com base em elementos concretos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do ora agravante, ante o modus operandi da conduta delitiva ? o agravante, juntamente com outro indivíduo não identificado e um menor, alvejou a vítima com diversos golpes utilizando um pedaço de madeira, inclusive na cabeça, que veio a óbito devido ao traumatismo crânio encefálico grave, de acordo com laudo pericial necroscópico. Destacou-se, ainda, a necessidade da prisão para evitar a reiteração na prática delitiva, uma vez que, conforme destacado pelo Magistrado a quo, o agravante apresenta duas condenações por tráfico de drogas.

Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual do agravante está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, bem como também se mostra necessária para evitar a reiteração na prática delitiva, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar sua revogação.

2. Impende consignar, por oportuno, que, conforme orientação jurisprudencial desta Corte, o modo como o crime é cometido, revelando a gravidade em concreto da conduta praticada, constitui elemento capaz de demonstrar o risco social, o que justifica a decretação da prisão preventiva para garantia da ordem pública.

3. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do agente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.

4. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos graves.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 636.934/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021)

Evidenciada a necessidade de se resguardar a ordem pública, demonstrado que o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não há que deferido o direito deste recorrer em liberdade.

Sobre o tema, confiram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCEDIDO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1.º, do Código de Processo Penal, declinar que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma.

2. Hipótese em que a Magistrada singular, na sentença condenatória, apenas consignou que o Recorrente permaneceu preso durante o trâmite da ação penal, deixando, todavia, de justificar concreta e adequadamente em que medida a liberdade (total) do Acusado poderia comprometer a ordem pública ou econômica, ou, ainda, a aplicação da lei penal, bem como a insuficiência das medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, não fazendo sequer referência à manutenção dos fundamentos do decreto prisional.

3. Ressalte-se que, embora o acórdão impugnado tenha feito menção aos fundamentos que justificaram a decretação da prisão preventiva, consignando a apreensão de relevante quantidade de entorpecentes, além da reiteração delitiva do Acusado, "[n]ão é dado ao Tribunal estadual agregar fundamentos não presentes na decisão do Juízo singular, sob pena de incidir em indevida inovação" (HC 424.308/AM, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 27/06/2018).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no RHC n. 187.138/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 10/10/2023.)

 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. LEGALIDADE. PACIENTE REINCIDENTE E PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA A TESTEMUNHA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.PRISÃO DOMICILIAR EM VIRTUDE DA SITUAÇÃO DE PANDEMIA.IMPOSSIBILIDADE. AGENTE NÃO SE INSERE EM GRUPO DE RISCO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...) 2. Direito de recorrer em liberdade negado. Legalidade. A prisão preventiva do paciente foi mantida pelo Juízo processante, na sentença condenatória, e pelo Tribunal Regional Federal, no julgamento da apelação criminal. O indeferimento do direito de recorrer em liberdade encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o réu permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Ademais, o agravante é reincidente na prática delitiva e está consignado nos autos a suspeita de ameaçar a vida de importante informante, cujo depoimento foi decisivo para sua prisão.

3. A persistência do agente na prática criminosa justifica a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, porquanto esse comportamento revela uma periculosidade social e compromete a ordem pública.

(...)5. Agravo regimental conhecido e não provido.

(AgRg no HC 622.871/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Portanto, REJEITO esta preliminar.

MÉRITO

No mérito, o Apelante suscita as seguintes teses: 1) a ausência de provas para a condenação do réu, vindicando a incidência do princípio do in dubio pro reo; 2) a desclassificação para o crime de importunação sexual; 3) a desclassificação para tentativa de estupro de vulnerável; 4) a fixação da pena-base no mínimo legal, com a exclusão da valoração negativa da culpabilidade e circunstâncias do crime.

Portanto, torna-se relevante o exame, em separado, destes argumentos.

AUSÊNCIA DE PROVA

O Apelante fundamenta o pleito na alegação da ausência de provas para sua condenação, vindicando a incidência do Princípio do in dubio pro reo.

Inicialmente, cumpre salientar que o recurso em apreço visa a reforma da condenação do acusado pela prática do crime de estupro de vulnerável. O tipo penal do estupro sofreu considerável modificação com a Lei nº 12.015/2009 que, inclusive, alterou a denominação dos crimes contra os costumes para crimes contra a dignidade sexual.

Neste momento, torna-se importante esclarecer que,  embora a Lei nº 12.015/09 tenha retirado do texto penal incriminador a figura da violência presumida, não se verifica, na espécie, hipótese de abolitio criminis, já que o novo texto legal, que substituiu o art. 224, alínea a, do Código Penal, impõe uma obrigação geral de abstenção de conjunção carnal e de ato libidinoso com menores de 14 anos, conforme se depreende do exame do artigo 217-A, do diploma penal brasileiro.

É importante destacar que a proteção  à  liberdade  sexual  da menor  de  quatorze  anos é absoluta,  em  razão  de  sua  incapacidade  volitiva, sendo o delito consumado com a prática de  QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM QUE OFENSA A DIGNIDADE SEXUAL DA VÍTIMA, tornando-se irrelevante o  consentimento  da  menor  para a formação do tipo penal do estupro de vulnerável.

Acerca  do  tema,  o eminente Ministro  Felix  Fischer,  em  substancioso  voto, assim se manifestou:

" (...) Está  enraizado  na  mente  popular,  em  todos  os níveis  de instrução,  ressalvadas  tristes  exceções  que  podem eventualmente  ensejar  a aplicação  do  erro  de  proibição,  que  ninguém deve  envolver-se  com menores.  É  até  comum  o uso  da  expressão 'de menor'.  Não  é recomendável, então,  apesar  de  claro  o  texto  legal, que  o Poder  Judiciário,  contrariando esse  entendimento  generalizado, aprove,  através  do  julgado,  que  a  prática sexual  com  menores  é  algo penalmente  indiferente  só  porque  a  vítima,  por falta  de  orientação,  se apresenta  como  inconseqüente  ou  leviana.  Isto  cria uma  situação repleta  de  inaceitáveis  paradoxos.  Por  uma,  justamente  pela evolução dos costumes,  não  se compreende  que alguém  tenha  a necessidade de satisfazer  a  sua  lascívia  com  crianças  ou  adolescentes  que  não ultrapassaram,  ainda,  quatorze  anos,  tudo  isto,  em mera  aventura amorosa. (...)Elas seriam,  o que é impressionante,  objetivo  válido  para os  irresistíveis  prazeres de  inescrupulosos  adultos. (...) O Estado  não pode  garantir  condutas  como  a do  recorrido,  porquanto estaria incentivando  aquilo  que  a  mente  popular,  com  respaldo  na  lei, repugna. Ao  impor  um  dever  geral  de  abstenção  (cfr.  João  Mestieri) da prática  de  atos  sexuais  com  menores  (no  caso,  que  não ultrapassam  14 anos),  a  lei,  sem  dúvida,  objetiva  proteger  a  liberdade sexual  e  a autodeterminação  sexual  daqueles. "  (REsp  252.827/GO, 5.ª  Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 04/09/2000.)

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

 

HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. LAUDO PSICOLÓGICO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. TENTATIVA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO DO ART. 61 DO DECRETO-LEI N. 3.688/1941. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO COM QUALQUER ATO LIBIDINOSO. SÚMULA N. 593 DO STJ. REGIME FECHADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 

(...) 7. É pacífica a compreensão de que o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado por esta Corte Nacional.

8. Para a caracterização do delito de estupro de vulneravel, é irrelevante eventual consentimento da vitima para a pratica do ato, sua experiencia sexual anterior ou existencia de relacionamento amoroso com o acusado, haja vista a presunção absoluta da violencia em casos da pratica de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos. Súmula n. 593 do STJ.

(...)10. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada.

(HC 431.518/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021)

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART.  217-A DO CP. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. DELITO CONSUMADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.  Segundo  a  jurisprudência  do  Superior Tribunal de Justiça, "o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato  de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda  ação  atentatória  contra  o  pudor  praticada com o propósito lascivo,  seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com  o  contato  físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato  voluptuoso"  (HC  264.482/RJ,  Rel.  Ministro  GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015). Assim, o crime de estupro  de  vulnerável,  na  redação  dada pela Lei n. 12.015/2009, configura-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso  contra  menor  de  14 (catorze) anos, sendo irrelevante, ainda, o consentimento da vítima.

2.  Diante  do  quadro  delineado,  não há como afastar a prática do crime  previsto  no  art. 217-A do Código Penal, na forma consumada, visto que ficou incontroverso a prática de atos libidinosos diversos da  conjunção carnal destinados à satisfação da lascívia do acusado, uma vez que se trata de efetivo contato corpóreo com a vítima, tendo o  agravante  passado a mão nos seios e nas pernas da criança, com o propósito único de satisfação de seu desejo sexual.

3.  É inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à   lei  e  utilizando-se  dos  princípios  da  razoabilidade  e  da proporcionalidade,  reconheça a forma tentada do delito, em razão da alegada  menor  gravidade da conduta (REsp 1313369/RS, Rel. Ministro Og  Fernandes,  6T.,  DJe  5.8.2013).  Nessa  linha, ao contrário do decidido  pela  Corte de origem e também em respeito ao princípio da proporcionalidade,  a  gravidade da conduta não pode ser considerada para  a  tipificação do delito, mas deve incidir na culpabilidade do agente,  para  aplicação  da  sanção  penal.  (REsp 1561653/SP, Rel.

Ministro  ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 24/05/2016).

4.   De   qualquer  forma,  a  matéria  referente  ao  princípio  da proporcionalidade  é de natureza constitucional e deve ser apreciada pelo STF, se e quando provocados.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1588214/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016)

 

Isto se justifica na medida em que, mesmo no contexto atual, não se mostra razoável atribuir capacidade de discernimento a menor de  tão  tenra  idade, a ponto de considerá-la apta a consentir, validamente, com a prática sexual.

Estabelecida tal premissa, há que se examinar o caso concreto. A materialidade e autoria do delito estão comprovadas nos depoimentos constantes nos autos. Senão vejamos:

A vítima LUZIANE SOARES DE SOUSA, ouvida em depoimento especial, afirmou que o réu a chamou para o interior da residência onde mora e, chegando lá, a pegou pelo braço e pediu para que ela tirasse a roupa, ameaçando-a de morte, caso contasse para alguém. 

A testemunha MARIA LUZIA DE SOUSA LIMA, genitora da vítima, disse que, no dia dos fatos, a sua filha saiu de casa para comprar bombom. Em seguida, STHEFSON REBELO TORRES, conhecido como PINTO, comunicou à testemunha que, ao ingressar na residência, viu que o réu estava vestido de bermuda, no quarto, por cima da vítima e esta sem roupa, com a “calcinha tirada”. 

Destacou, ainda, que o acusado morava próximo da vítima, frequentava sua casa e afirmava que considerava a criança sua neta. Disse, ainda, que a sua filha lhe relatou que o réu a mandou tirar a roupa e a ameaçou, caso contasse a alguém. 

A testemunha STHEFSON REBELO TORRES, conhecido como PINTO, atestou que, ao chegar na residência do réu, por volta das 18h00min do dia 08/12/2022, para receber pagamento de uma dívida, viu a criança despida e o réu em cima da criança. Declarou que só percebeu a presença da criança depois que o réu se levantou. Assegurou que a criança era Luziane Soares de Sousa, filha de MARIA LUZIA DE SOUSA LIMA.

A testemunha LUIS BORGES DE ARAÚJO, vizinho do réu, ressaltou que STHEFSON REBELO TORRES disse que tinha visto um negócio estranho, perguntando quem era a menina, tendo a testemunha afirmado que era filha da MARIA LUZIA DE SOUSA LIMA. Asseverou que a vítima e seu irmão frequentavam rotineiramente a casa do réu.

A testemunha MARIA DO SOCORRO SOUSA MOREIRA, Conselheira Tutelar, relatou que recebeu o Senhor STHEFSON REBELO TORRES com a denúncia relatada por ele, no dia seguinte aos fatos. Destacou que deu prosseguimento ao procedimento, levando a criança para Teresina, para realização de exames e ouviu da médica que a vítima confirmou os fatos imputados.

Logo, o arcabouço probatório é robusto e apto a justificar e embasar a condenação do réu, tendo a vítima relatado os fatos, mantendo narração coerente, estando este corroborado pelos testemunhos de acusação, em especial do depoimento de STHEFSON REBELO TORRES, que presenciou os fatos.

Não há como se afastar a incidência do tipo penal, sob o pretexto de que a lei seria excessivamente severa e ofenderia o princípio da proporcionalidade das penas. 

Entendimento contrário negaria vigência ao tipo penal em apreço, sendo assente que este se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima.

Neste diapasão, registre-se que a jurisprudência é remansosa ao assegurar o valor probante da palavra da vítima no crime de estupro, como se nota nos seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO REJEITADO. DESNECESSIDADE DE LAUDO PERICIAL A ATESTAR O CRIME. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBANTE DIFERENCIADO. DOSIMETRIA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ELEMENTOS CONCRETOS. DESVALOR JUSTIFICADO. LAUDO PERICIAL DESPICIENDO. REGIME INICIAL FECHADO. REGRAMENTO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam absolvição ou desclassificação de condutas imputadas, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

III - A jurisprudência pátria é no sentido de que, nos delitos contra a liberdade sexual, haja vista as dificuldades que envolvem a obtenção de provas, uma vez que são praticados, na maioria das vezes, longe dos olhos de testemunhas e, normalmente, sem vestígios físicos que permitam a comprovação dos eventos, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado. Precedentes.

IV - Com efeito, não é possível afastar a materialidade do crime de estupro na hipótese de o laudo pericial concluir pela ausência de vestígios de prática sexual ou, mesmo diante da ausência de exame de corpo de delito. Primeiro, porque a consumação do referido crime pode ocorrer com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal. Segundo, nos crimes contra a dignidade sexual, a jurisprudência desta Corte Superior entende ser possível atestar a materialidade e a autoria delitiva por outros meios de prova, a despeito da inexistência de prova pericial. Precedentes.

(...)Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 894.730/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS COLHIDOS NA FASE INQUISITORIAL. NÃO OCORRÊNCIA. PROVA RATIFICADA EM JUÍZO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

I - Inicialmente, a respeito da controvérsia, é oportuno registrar que a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva para lastrear o édito condenatório, desde que corroboradas por outras provas produzidas em juízo, sob crivo do contraditório e da ampla defesa. Precedentes.

II - Fixadas as premissas acima, no caso vertente, verifico que o Tribunal de origem concluiu que a condenação do agravante não foi fundamentada exclusivamente em elementos colhidos em sede policial, havendo menção expressa ao depoimento prestado, em juízo, pela genitora da vítima, a qual relatou, de forma minuciosa, toda a dinâmica delitiva, elemento que, associado ao relato apresentado pela vítima, respalda a prolação de um decreto condenatório.

III - Dessa forma, verifico que inexiste a alegada violação ao art. 155 do CPP, tendo em vista que os elementos de informação colhidos na fase pré-processual foram devidamente corroborados pelas provas produzidas sob crivo do contraditório e da ampla defesa.

IV - Por derradeiro, é oportuno registrar também que o entendimento desta Corte Superior de Justiça é cediço no sentido de que, em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima tem especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos, como ocorreu na espécie.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.279.196/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 16/4/2024, DJe de 23/4/2024.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS COM BASE NAS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE ALIENAÇÃO PARENTAL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

(...) 2. Nos crimes sexuais, a palavra da vítima possui especial relevo, tendo em vista sobretudo o modus operandi empregado na prática desses delitos, cometidos, via de regra, às escondidas.

 (AgRg no HC 614.446/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021)]

 

Outrossim, não é demais lembrar que não é necessária a realização de conjunção carnal para a consumação do delito de estupro de vulnerável, consumando-se este com a prática de qualquer ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos.

“É pacifica a compreensão de que o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo a dignidade sexual da vítima, conforme ja consolidado por esta Corte Nacional” ((HC 431.518/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021).

Logo, no crime de estupro de vulnerável, tocar as partes íntimas da menor e esfregar o pênis na criança consumam o delito, não podendo ser confundido com atos preparatórios.

Registre-se que não há que se exigir comprovação do delito por laudo pericial, como pretende a defesa, vez que os atos libidinosos em comento não deixam vestígios materiais.

Neste diapasão, constatada a autoria e materialidade do delito, há que ser mantida a condenação no tocante ao crime de estupro de vulnerável, não havendo que se falar em absolvição.

Em face do exposto, constatada a autoria e materialidade do delito, há que ser mantida a condenação.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL

A defesa suscita a imprescindibilidade de desclassificação do delito para o crime do artigo 215-A do Código Penal.

As provas dos autos evidenciam que o acusado praticou ato libidinoso com menor de apenas 09 (nove) anos de idade.

O crime de importunação sexual, previsto no  artigo 215-A do CP, incluído pela Lei 13.718/2018, pressupõe que a ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo contra vítima maior de 14 anos .

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão acerca impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para a de importunação sexual, porquanto esta é praticada sem violência ou grave ameaça, ao passo que aquele inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, como na hipótese dos autos, que envolve vítima menor de 14 (quatorze) anos.

Nessa linha, a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento dos REsp n. 1.959.697/SC, REsp n. 1.957.637/MG, REsp n. 1.958.862/MG; e REsp n. 1.954.997/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, ocorrido em 8/6/2022, DJe de 1°/7/2022, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que, presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP).

No caso dos autos, a vítima tinha apenas nove anos de idade na época em que os crimes ocorreram, razão pela qual se torna incabível a desclassificação para tipo penal que exige que a vítima tenha mais de quatorze anos.

Nesse sentido, encontram-se os seguintes precedentes:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 215-A DO CP. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA EM 2/3. NÚMERO DE CRIMES INDETERMINADO. SUCESSÃO DE ABUSOS POR LONGO PERÍODO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova aptos a manter a condenação do envolvido como autor do crime do art. 217- A, caput, c/c. artigo 226, inciso II, na forma do artigo 71 do Código Penal. Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para decidir pela absolvição, por ausência de prova concreta para a condenação, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.

2. No presente caso, assentaram as instâncias ordinárias que a conduta inconteste do agente consistiu em praticar diversos atos libidinosos contra a vítima, dos seus 5 até seus 12 anos, entre eles, passar a mão diretamente na genitália, ou seja, por de baixo de suas vestes, inclusive introduzindo o dedo na vagina, bem como praticar com ela sexo anal e beijá-la na boca. Assim, a conduta imputada ao recorrente se coaduna com a figura típica descrita no art. 217-A do Código Penal, estando a autoria e a materialidade delitiva evidenciadas nos autos. Na expressão "ato libidinoso" estão contidos todos os atos de natureza sexual, diversos da conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente.

3. Prevalece na jurisprudência desta Corte Superior a impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para a de importunação sexual, porquanto esta é praticada sem violência ou grave ameaça, ao passo que aquele inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, como na hipótese dos autos, que envolve vítima menor de 14 (quatorze) anos.

4. Nessa linha, a Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento dos REsp n. 1.959.697/SC, REsp n. 1.957.637/MG, REsp n. 1.958.862/MG; e REsp n. 1.954.997/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, ocorrido em 8/6/2022, DJe de 1°/7/2022, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que, presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP).

5. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal, cumpre registrar que a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

6. As circunstâncias do crime como circunstância judicial refere-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi.

Constata-se, assim, a existência de fundamentação concreta e idônea, a qual efetivamente evidenciou aspectos mais reprováveis do modus operandi delitivo e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal, a justificar a majoração da pena, uma vez que o acusado ousou quanto aos momentos em que praticou os atos, que segundo a vítima aconteciam quando estavam assistindo filmes, inclusive na presença do filho do denunciado, contudo por de baixo das cobertas e até na praia, ou seja, em situações de lazer no convívio familiar, fundamento que justifica a maior gravidade da conduta e a exasperação da reprimenda.

7. Em relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. No presente caso, as instâncias de origem decidiram pela sua reprovabilidade, uma vez que, restou evidenciado nos autos, especialmente pela narrativa da genitora de M. L. e, também, pela própria carta escrita pela infante, a mudança em seu comportamento no que tange às pessoas do gênero masculino, tendo a mãe mencionado a repulsa da filha em receber carinho do pai e do avô, por exemplo.

Ora, o aumento da pena-base no tocante à referida vetorial deve ser mantido, porquanto o órgão julgador utilizou de dados concretos acerca de eventuais danos psicológicos e comportamentais que teria sofrido a ofendida, o que demonstra a alteração na vida da ofendida a partir dos gravíssimos crimes praticados, transcendendo a normalidade.

8. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido que, nas hipóteses em que há imprecisão acerca do número exato de eventos delituosos, esta Corte tem considerado adequada a fixação da fração de aumento, referente à continuidade delitiva, em patamar superior ao mínimo legal, com base na longa duração dos sucessivos eventos delituosos (STJ, AgRg no AREsp n. 455.218/MG, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 16/12/2014, DJe 5/2/2015).

9. No presente caso, embora impreciso o número exato de eventos delituosos, esta Corte Superior, como visto, tem considerado adequada a fixação da fração de aumento no patamar acima do mínimo na hipótese de que o crime ocorreu por um período de tempo, como na espécie, em que ficou demonstrada, por meio da leitura da denúncia, da sentença condenatória e do acórdão recorrido, a sucessão de abusos, ocorridos várias vezes, que se iniciaram quando a vítima tinha meros cinco anos, perdurando até seus doze anos de idade.

Assim, ficou suficientemente atestada pelas instâncias de origem a reiteração das infrações contra a menor, mostrando-se adequado o acréscimo na fração máxima de 2/3 (art. 71 do CP), como feito pelas instâncias de origem.

10. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.393.204/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023.)

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. TESE DE NULIDADE DO FEITO POR AUSÊNCIA DE OUVIDA DA VÍTIMA ANTES DO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PLEITO APRESENTADO DE FORMA EXTEMPORÂNEA PERANTE A CORTE DE ORIGEM. LEI N. 13.431/2017. PROTEÇÃO À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE. GARANTIA DE ÚNICA OUVIDA. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. REQUERIMENTO DE PRISÃO DOMICILIAR. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. No que tange ao pleito de nulidade do feito, sob o fundamento de que a vítima deveria ser ouvida em Juízo nos termos do art. 616 do Código de Processo Penal, a Corte de origem consignou que o pedido de conversão do julgamento em diligência foi apresentado de forma extemporânea, quando a sessão de julgamento do recurso de apelação já estava em andamento.

3. As disposições contidas na Lei n. 13.431/2017 visam à maior proteção da criança e do adolescente, garantindo que sua ouvida ocorra apenas uma vez, a fim de se evitar sua revitimização, ainda que haja mitigação do direito ao contraditório e à ampla defesa pelo acusado. De mais a mais, a conversão do julgamento em diligência, para nova ouvida do réu, testemunhas e vítima antes do julgamento, é faculdade do relator. Por consectário, se não foi reconhecida a necessidade da referida diligência, não há como se analisar, nessa via, a conveniência ou imprescindibilidade da medida.

4. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente ou desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Na hipótese dos autos, a Corte local rechaçou a tese de desclassificação da conduta para o crime descrito no art. 215-A do CP.

5. Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, não é possível a desclassificação da conduta tipificada no art. 217-A do Código Penal (estupro de vulnerável) para a figura típica prevista no art. 215-A do Estatuto Repressivo (importunação sexual), na hipótese em que o agente pratica ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra vítima menor de 14 (quatorze) anos, independentemente de violência ou grave ameaça, em razão o princípio da especialidade.

Precedentes.

6. Com relação ao requerimento de concessão de prisão domiciliar, tem-se que o tema não foi objeto de cognição pelo Tribunal de origem ou pelo Juízo das Execuções - autoridade a quem cabe a análise de tal questão -, o que torna inviável o seu exame nesta sede, sob pena de indevida supressão de instância.

7. Habeas corpus não conhecido.

(HC n. 609.855/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 26/2/2021.)

Em vista disso, rejeito esta tese.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA

A defesa vindica que o crime em apreço seja desclassificado para tentativa.

Os Tribunais Superiores sedimentaram  a compreensão de que o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado por esta Corte Nacional (HC 431.518/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021).

Assim, torna-se despicienda a prática efetiva de conjunção carnal para a consumação do delito de estupro de vulnerável, razão pela qual, constatada a prática de atos libidinosos com a vítima, não há que se falar em tentativa.

A tentativa, conforme disposto no artigo 14 do Código Penal, pressupõe o início da execução de prática criminosa que não venha a se consumar por circunstâncias alheias à vontade do agente, sendo que se tem o crime como consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. 

Ora, presente a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, praticado contra menor de 14 anos,  não há como se conceber a tentativa.Diante, pois, do conjunto probatório colacionado aos autos, restam plenamente evidenciadas a materialidade e a autoria do crime por parte do réu, não prosperando assim, as teses das defesas, tornando-se inviável a absolvição. Senão vejamos:

A vítima LUZIANE SOARES DE SOUSA afirmou que o réu mandou tirar a roupa, deitando-se sobre ela.

A testemunha STHEFSON REBELO TORRES, conhecido como PINTO, atestou que, ao chegar na residência do réu, por volta das 18h00min do dia 08/12/2022, para receber pagamento de uma dívida, viu a criança despida e o  acusado em cima da criança.

Assim, o ato libidinoso foi praticado, estando consumado, não havendo que se falar em tentativa.

Acerca da matéria, a seguinte ementa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. NÍTIDO EFEITO INFRINGENTE. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ATOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE CONSUMADA. DECISÃO MANTIDA. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO. DESPROVIMENTO.

1. Embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes devem ser recebidos como agravo regimental, em observância a o princípio da fungibilidade recursal.

2. Incontroversa a conduta do réu, pelo exame do material cognitivo realizado pelas instâncias ordinárias, consistente em passar a mão nas partes íntimas da vítima, menor de 14 anos de idade, e beijá-la, tem-se por consumado o crime de estupro de vulnerável, sendo de rigor o afastamento da tentativa, mormente porque a proporcionalidade não é critério de aferição da consumação do delito. Precedentes.

3. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento de tema repetitivo, firmou recentemente a tese jurídica de que "presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)". (REsp n. 1.959.697/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 1º/7/2022).

4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental e, nessa modalidade, desprovido.

(EDcl no REsp n. 2.062.945/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.)

Neste diapasão, também rejeito esta tese.

DA PENA-BASE

A defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal, com a exclusão da valoração negativa da culpabilidade e circunstâncias do crime.

CULPABILIDADE: Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve ser dimensionado o grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT  que esta: 

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu  que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação  social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de  culpa do agente (...)” 

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento dos réus. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 

No caso dos autos,  a culpabilidade apontada pelo magistrado é suficiente para exasperar a pena-base, uma vez que a premeditação do delito, com aquisição de bombons, para levar a vítima ao local do crime demonstram a maior censurabilidade do delito.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "inexiste ilegalidade ao adotar o julgador valoração negativa relacionada à premeditação do delito pelo paciente, o que demonstra maior censurabilidade da conduta e autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal" (AgRg no HC n. 706.817/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022).

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. AÇÃO PREMEDITADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VEÍCULO PREPARADO PARA A CAMUFLAGEM DOS ENTORPECENTES. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. "Inexiste ilegalidade ao adotar o julgador valoração negativa relacionada à premeditação do delito pelo paciente, o que demonstra maior censurabilidade da conduta e autoriza a fixação da pena-base acima do mínimo legal" (AgRg no HC n. 706.817/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022). No caso, foi apontado que o réu agiu de forma premeditada, com a participação de "ao menos outras duas pessoas (Lucas e Ronaldo), sendo que uma entregou o veículo e a outra a "carretinha" na qual a droga estava oculta".

2. A utilização de veículo previamente preparado para a camuflagem dos entorpecentes constitui fundamento válido para a valoração negativa das circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria da pena.

3. Ainda que se considere de "baixa nocividade" a droga apreendida, qual seja, maconha, a expressiva quantidade apreendida (74,4kg de maconha e 3,6kg de skank), por si só, justifica a exasperação da pena basilar.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 692.001/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE VERIFICADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE DA PROVA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO CONSISTENTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TERCEIRA FASE. FRAÇÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS.

1. Estando devidamente fundamentada a condenação com base no conjunto probatório, a pretendida revisão do julgado, com vistas à absolvição, na medida em que implica o revolvimento aprofundado do contexto fático-probatório, é inviável na seara restrita do habeas corpus.

2. Evidenciada a participação relevante dos réus, fica afastada a possibilidade de aplicação do art. 29, § 1º, do CP.

3. O aumento da pena-base pela culpabilidade, tendo em vista a premeditação na prática do delito, bem como pelas circunstâncias do delito, ante o grande prejuízo sofrido pela vítima, na medida em que devidamente fundamentado com base em fatores que desbordam os inerentes ou comuns à espécie, não configura constrangimento ilegal.

4. Não há falar em ilegalidade na fixação da fração de 2/3 na terceira etapa da dosimetria, diante de três majorantes, com a aplicação da fração relativa ao emprego de arma de fogo, porquanto em consonância com a jurisprudência desta Corte, adotada nos casos de ausência de fundamentação.

5. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou, ainda, de outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, são condições aptas a justificar o fixação do regime inicial mais gravoso, em relação à quantidade de pena imposta.

6. Agravo improvido.

(AgRg no HC n. 766.713/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

Logo, de fato, essa circunstância merece maior censura,  existindo um plus na reprovação social, motivo pelo qual mantenho a valoração negativa desta circunstância.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença  Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, 2002, "as  circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais ( accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não  integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a  gradação da pena.  

Assim, as circunstâncias da infração penal  compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado,  neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento  existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso. 

No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador  é suficiente para agravar a pena. In casu, o local do crime, interior da casa do vizinho da vítima, ora acusado, permitiu a consumação do delito, sendo este um lugar onde a criança se sentia segura, frequentando rotineiramente tal residência, devendo ser valorado negativamente esta circunstância por estar o réu acobertado pela confiança depositada pela família da vítima.

Enfatize-se que, pelo contexto familiar, a casa do réu gozava da presunção de segurança, sem levantar suspeitas, sendo um ambiente rotineiramente frequentado pela criança, com a falsa sensação de amparo, não sendo tal circunstância ínsita ou comum aos delitos de estupro de vulnerável.

Portanto, rejeito esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, REJEITO a preliminar do direito de recorrer em liberdade e, no mérito, NEGO PROVIMENTO à Apelação Criminal interposta, mantendo a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto

 

 

Teresina, 06/06/2024