EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE VALORADAS EQUIVOCADAMENTES. PENA REFORMADA. ALTERADO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. In casu, constata-se que todas as circunstâncias judiciais tidas por desfavoráveis ao sentenciado foram valoradas equivocadamente, motivo pelo qual é necessário realizar o devido redimensionamento da pena-base. 2. Dosimetria. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. Ocorre que o fato de o acusado ser usuário de entorpecentes e ter se deslocado ao município com o intuito de procurar tratamento médico, embora sem sucesso, e lá ter praticado o crime de furto tentado, não evidencia uma maior reprovabilidade da conduta do recorrente e, consequentemente, uma gravidade superior dos fatos. 3. Antecedentes. Inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal. Incidência da súmula nº 444, do Superior Tribunal de Justiça. 4. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. 5. Personalidade. A personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado. No caso em questão, a fundamentação apresentada encontra-se baseada em ilações, sem nenhum elemento comprobatório que a sustente de forma conclusiva. 6. Pena de multa. Seguindo o critério da razoabilidade e da proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, reduz-se a pena de multa para 5 (cinco) dias-multa, cada dia no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do crime. 7. Recurso conhecido e provido. Pena redimensionada. ACÓRDÃO Acordam os componentes da egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal deste Tribunal de Justiça, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso e DAR-LHE PROVIMENTO para redimensionar a pena do acusado para 2 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 5 (cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800167-78.2021.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 05/06/2024 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE VALORADAS EQUIVOCADAMENTES. PENA REFORMADA. ALTERADO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 

1. In casu, constata-se que todas as circunstâncias judiciais tidas por desfavoráveis ao sentenciado foram valoradas equivocadamente, motivo pelo qual é necessário realizar o devido redimensionamento da pena-base. 

2. Dosimetria. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. Ocorre que  o fato de o acusado ser usuário de entorpecentes e ter se deslocado ao município com o intuito de procurar tratamento médico, embora sem sucesso, e lá ter praticado o crime de furto tentado, não evidencia uma maior reprovabilidade da conduta do recorrente e, consequentemente, uma gravidade superior dos fatos.

3. Antecedentes. Inquéritos e ações penais em curso não se prestam para exasperar a pena-base ao se analisar os vetores do art. 59 do Código Penal. Incidência da súmula nº 444, do Superior Tribunal de Justiça. 

4. Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

5. Personalidade. A personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado. No caso em questão, a fundamentação apresentada encontra-se baseada em ilações, sem nenhum elemento comprobatório que a sustente de forma conclusiva.

6. Pena de multa. Seguindo o critério da razoabilidade e da proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, reduz-se a pena de multa para 5 (cinco) dias-multa, cada dia no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do crime.

7. Recurso conhecido e provido. Pena redimensionada.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal deste Tribunal de Justiça, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso e DAR-LHE PROVIMENTO para redimensionar a pena do acusado para 2 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 5 (cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por PAULO DA COSTA FILHO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, requerendo, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, pela prática do crime de de furto qualificado tentado, delito previsto no artigo 155, §4º, inciso II, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.

Consta da denúncia que, no dia 15/01/2021, por volta das 06:30h, na cidade de Parnaíba/PI, Paulo da Costa Filho foi preso em flagrante por ter, de modo voluntário e consciente, iniciado a execução de atos com o intuito de subtrair, mediante escalada, bens móveis que estavam dentro da Escola Municipal Plautila Lopes do Nascimento. Restou consignado, também, que o denunciado não atingiu seu desiderato por motivos alheios à sua vontade.

Consta da denúncia:

“(...) Depreende-se do referido Inquérito Policial nº 1.180/2021 que, por volta das 6h30min do dia 15/1/2021, na Rua Genésio Pires, nº 900, Bairro Santa Luzia, cidade de Parnaíba, Estado do Piauí, o denunciado Paulo da Costa Filho, voluntária e conscientemente, iniciou a execução de atos destinados à subtração, para si, mediante escalada, de coisas alheias móveis existentes no interior da Escola Municipal Plautila Lopes do Nascimento. Depreende-se ainda do mesmo inquérito que o denunciado não atingiu seu desiderato (subtração de coisas alheias móveis do interior da mencionada escola) por motivos alheios à sua vontade. No dia 15/1/2021, por volta das 6h30min, o denunciado pulou o muro da Escola Municipal Plautila Lopes do Nascimento, localizada na Rua Genésio Pires, nº 900, Bairro Santa Luzia, cidade de Parnaíba (PI), a fim de subtrair para si objetos de valor porventura existentes nas dependências desse imóvel. Em seguida, o denunciado quebrou a janela da cozinha da escola e adentrou no prédio. Nesse ínterim, uma vizinha da escola avistou o denunciado pulando o muro e ligou para o Sr. Marcelo dos Santos Silva, gestor da Escola Municipal Plautila Lopes do Nascimento – ao final arrolado como testemunha –, informando-lhe acerca do ocorrido. De imediato, o Sr. Marcelo dos Santos Silva deslocou-se ao local do fato e surpreendeu o denunciado ainda nas dependências da escola. Na oportunidade, o Sr. Marcelo dos Santos Silva percebeu que, além da janela da cozinha, outros objetos estavam danificados, em especial o fogão industrial utilizado para preparar a merenda dos alunos. Depois de confessar ao Sr. Marcelo dos Santos Silva que era o autor da tentativa de furto, o denunciado empreendeu fuga do local, sem nada subtrair. Acionado pelo COPOM, destacamento da Polícia Militar empreendeu diligências e, em torno das 08h00min do mesmo dia 15/1/2021, efetuou a prisão em flagrante do denunciado.  Interrogado pela autoridade policial, o denunciado não só confessou que invadiu a escola com o intuito de furtar bens de valor como também que pretendia vendê-los para, com o numerário obtido, comprar drogas”.

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença condenando o réu pela prática do crime descrito no artigo 155, §4º, inciso II, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.

Em suas razões recursais (ID 14121264), o Apelante vindica: a) o redimensionamento da pena-base, com o afastamento da valoração negativa atribuída ao vetores da culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade; b) a aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância desfavorável, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade; c) a aplicação da causa de diminuição referente à tentativa (art. 14, II, do CP); d) a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, vez que o Apelante deve iniciar no regime aberto, conforme requisitos cumpridos do art. 33, do Código Penal; e) sendo acatado o pleito de redução da pena-base, que redimensione a pena de multa imposta, proporcionalmente.

Em contrarrazões (ID 15015155), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, “com vistas à reforma da dosimetria da pena, apenas no tocante à terceira fase, aplicando-se a causa de diminuição de pena do art. 14, inciso II, do Código Penal do apelo e a consequente manutenção da sentença, nos termos em que foi proferida”.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, entendendo pela aplicação da causa de diminuição de pena contida no art. 14, II, do Código Penal (ID 15304283).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pela parte.

MÉRITO

No mérito, o Apelante vindica: a) o redimensionamento da pena-base, com o afastamento da valoração negativa atribuída ao vetores da culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade; b) a aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância desfavorável, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade; c) a aplicação da causa de diminuição referente à tentativa (art. 14, II, do CP); d) a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, vez que o Apelante deve iniciar no regime aberto, conforme requisitos cumpridos do art. 33, do Código Penal; e) sendo acatado o pleito de redução da pena-base, que redimensione a pena de multa imposta, proporcionalmente.

De início, é importante registrar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que, quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Destaque-se também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020).

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

Não obstante, o aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapola a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

Estabelecida tal premissa, há que se analisar o caso sub judice. 

A defesa requer a aplicação da pena-base no mínimo legal, com o afastamento da valoração negativa atribuída aos vetores da culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade, ante o argumento de que a fundamentação apresentada é indevida.

Pois bem. Passo à análise da fundamentação apresentada em cada vetor tido por desfavorável na sentença.

CULPABILIDADE: nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “(...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Assim, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que a culpabilidade apontada pela magistrada é insuficiente para exasperar a pena-base, in litteris:

"Sua culpabilidade é alta e merece reprovação e censura, pois era-lhe exigível conduta de respeito à norma, o acusado praticou o crime  depois de vir para esta cidade dizendo que ia se internar para fazer um tratamento de drogadição, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta  para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6.”

Ora, o fato de o acusado ser usuário de entorpecentes e ter se deslocado ao município com o intuito de procurar tratamento médico, embora sem sucesso, e lá ter praticado o crime de furto, não evidencia uma maior reprovabilidade da conduta do recorrente e, consequentemente, uma gravidade superior dos fatos.

Corroborando com este entendimento, colaciona-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TESE DE VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. USUÁRIO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REQUISITOS PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A condição de usuário de droga não é motivação idônea para o desfavorecimento da culpabilidade.

2. Na hipótese, diversamente do que apontou o Agravante, não foram mencionados registros desfavoráveis ao Réu de condenações definitivas pelo crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, mas apenas que "está envolvido com o chamado mundo das drogas há um bom tempo, visto o lapso temporal que se diz usuário", o que é insuficiente para a exasperação da reprimenda.

(...)

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 568.410/AL, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 27/8/2021.)

Portanto, afasto a valoração negativa desta circunstância judicial.

ANTECEDENTES: no caso dos autos, a magistrada a quo valorou negativamente esta circunstância, nos seguintes termos:

“Tem antecedentes maculados já que responde a outros processos, aumento em mais 1\6”.

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS CONSUMADO E TENTADO. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. VETORIAL MANTIDA. PERSONALIDADE DO AGENTE. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. NÃO CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AFASTADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. DECISÃO AGRAVADA PARCIALMENTE REFORMADA.

1.(...)

3. "Segundo a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 desta Corte: 'É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.' Nesse passo, a existência de processos em curso não permite a valoração negativa da personalidade do agente" (AgRg no HC n. 462.299/PE, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/4/2021, DJe 26/4/2021).

4. (...) 5. Agravo regimental parcialmente provido. Redução da condenação do agravante para 27 anos e 4 meses de reclusão e 60 dias-multa.

(AgRg no HC n. 728.080/ES, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.)

Logo, considerando que não podem ser sopesados negativamente para o réu os processos em andamento utilizados pela magistrada para fundamentar a exasperação, sob pena de violação ao princípio da não-culpabilidade, AFASTO a valoração negativa desta circunstância. 

CONDUTA SOCIAL: nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".

No caso dos autos, a MM. Juíza valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“Sua conduta social não é boa, pois não tem bom convívio familiar e não há nos autos prova de trabalhar ou estudar, é usuário de drogas sendo seu estilo de vida inadequado perante a sociedade e família, elevo  em 1\6”.

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Não há no processo qualquer comprovação de que o réu não trabalhasse. Da mesma forma, não há nexo de causalidade entre o uso de drogas e o cometimento do delito em discussão.

Rechaçando a fundamentação posta, o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu:

PENA E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ENVOLVIMENTO COM DROGAS. ALEGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE ILEGALIDADE NO AFASTAMENTO DA CONDUTA SOCIAL DOS PACIENTES.

1. Ainda que o agravante alegue que os pacientes, ora agravados, estivessem envolvidos com drogas, a conduta social não pode ser considerada desfavorável por tal razão.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 590.903/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade. Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa da conduta social.

PERSONALIDADE: acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 : “[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

No caso dos autos, a magistrada a quo valorou negativamente essa circunstância, nos seguintes termos:

“A personalidade que deve ser entendida como síntese das suas qualidades moral e social, verificou-se a má índole, tendo em vista que faz uso de drogas, é dissimulado, foi solto mediante condições nunca cumpriu tendo sido preso em seguida pelo cometimento de outro crime, mostrando a presença de desvios de caráter, razão pela qual aumento a pena em 1\6. (...)”.  

Ocorre que o fundamento utilizado pela julgadora de origem não é suficiente para exasperar a pena-base. O primeiro ponto a ser observado é que, conforme já mencionado, não há nexo de causalidade entre o uso de drogas e o cometimento do delito em discussão, devendo esse incidente ser visto como um problema de saúde pública. De outra forma, esse vetor não se relaciona com o histórico criminal do sentenciado.

A propósito, “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em assinalar que 'eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte” (EAREsp n. 1.311.636/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª S., DJe 26/4/2019)". (AgRg no HC n. 795.563/AC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023).

Portanto, também deve ser neutralizada essa circunstância judicial.

Passa-se à análise da dosimetria do acusado:

PRIMEIRA FASE: considerando que todas as circunstâncias judiciais desfavoráveis foram afastadas, fixo a pena-base do acusado no mínimo legal, ou seja, em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP.

Nesta fase, cumpre destacar que a magistrada, erroneamente, fez o cálculo considerando as penas do delito de furto simples, quando na verdade deveria ter observado as penas em abstrato da modalidade qualificada. Faço a devida correção, sem que isso implique em agravamento da situação do réu.

SEGUNDA FASE: não foram reconhecidas atenuantes e agravantes. Assim, fixo a pena intermediária em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

TERCEIRA FASE: inexistem causas de aumento, entretanto, ficou reconhecido que o crime foi cometido na modalidade tentada, conforme consta da sentença condenatória, o que faz incidir a causa de diminuição prevista no art. 14, II, do CP.

Na sentença, embora a magistrada tenha reconhecido a incidência da causa de diminuição, acabou por majorar a pena do sentenciado equivocadamente na fração de 1/3.

Ademais, verifica-se que a fração de diminuição elegida na origem (1/3) não se encontra acompanhada de expressa fundamentação, sendo esta a menos benéfica ao apelante. Dessa forma, corrigindo o cálculo acima, e utilizando da fração de diminuição de 1/2 (considerando o iter criminis percorrido), fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão e 5 (cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do Código Penal.

Fixo o regime aberto para o início do cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, “c”, do Código Penal, não havendo fundamentação para imposição de regime mais severo, nos termos da Súmula 719 do STF.

Por fim, seguindo o critério da razoabilidade e da proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, consigno que a pena de multa foi alterada, nos termos suscitados pela Defesa.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso e DOU-LHE PROVIMENTO para redimensionar a pena do acusado para 2 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 5 (cinco) dias-multa, no mínimo previsto no §1º, do art. 49 do CP, mantendo-se incólume os demais termos da sentença penal condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.