EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CONDUTA SOCIAL NEGATIVADA. PROPORCIONALIDADE DA PENA DE MULTA IMPOSTA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Da desclassificação. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação da apelante, uma vez que restaram demonstradas a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. No caso, ponderando as circunstâncias dos fatos que exsurgem da prova documental acostada e, principalmente, dos depoimentos das testemunhas e do interrogatório da ré – segundo os quais, a apelante guardava consigo 13 pedras de crack, uma lâmina de alumínio, bem como rolo e embalagens, materiais apreendidos em decorrência de cumprimento de mandado judicial expedido em razão de relatório de missão policial deflagrada após relatos anônimos de que a apelante vendia drogas em sua residência, observada, assim, movimentação que caracterizava funcionar no local uma “boca de fumo”, confirmando-se a prática do tráfico ilícito de drogas, tendo a acusada admitido que havia comprado a droga apreendida por cerca de R$ 150,00, quando só auferia cerca de R$ 300,00 mensais, que tinha 13 “cabeças” de crack porque já havia vendido outras, e que era usuária de drogas mas também vendia para “se manter”; ademais, que se encontrava, no momento dos fatos, em livramento condicional relativo à condenação anterior por tráfico de drogas –, entende-se que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. 3. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização. 4. Da conduta social. "Constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos. Não se vincula ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social, não se confundindo com seu modo de vida no crime" ( REsp 1.405.989/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2015, DJe 23/9/2015). No caso, o comportamento da ré no seu ambiente familiar e em sociedade apresenta desvio de natureza comportamental, eis que expunha a filha adolescente e o neto criança à prática reiterada de tráfico de drogas bem como ao seu próprio consumo contumaz, tendo a ré admitido que as filhas pediam que ela deixasse as práticas, e, principalmente, diante do episódio ocorrido no dia dos fatos aqui apreciados em que, claramente, a ré pegou a criança com o fim de impedir a abordagem policial, utilizando-a como escudo, revelando a nocividade de seu comportamento familiar. Mantida a circunstância judicial na pena-base. 5. Do quantum de exasperação da pena-base. A jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena. No caso dos autos, o magistrado sentenciante se utilizou da fração de 1/8 do intervalo das penas previstas abstratamente para cada circunstância judicial desfavorável. Dessa forma, tendo em conta o livre convencimento motivado do magistrado, em acordo com o entendimento do Tribunal superior, plenamente justificada a fração utilizada na origem para cada vetor negativado. Entende-se adequado o quantum escolhido para o aumento da pena-base. 6. Da pena de multa. Fixada a partir do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo. Bem como a situação econômica do acusado foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal. Não se afigura, assim, desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta e estando dentro dos parâmetros estabelecidos na legislação. 7. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0809240-04.2022.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 05/06/2024 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO.  FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CONDUTA SOCIAL NEGATIVADA. PROPORCIONALIDADE DA PENA DE MULTA IMPOSTA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Da desclassificação. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação da apelante, uma vez que restaram demonstradas a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. No caso, ponderando as circunstâncias dos fatos que exsurgem da prova documental acostada e, principalmente, dos depoimentos das testemunhas e do interrogatório da ré – segundo os quais, a apelante guardava consigo 13 pedras de crack, uma lâmina de alumínio, bem como rolo e embalagens, materiais apreendidos em decorrência de cumprimento de mandado judicial expedido em razão de relatório de missão policial deflagrada após relatos anônimos de que a apelante vendia drogas em sua residência, observada, assim, movimentação que caracterizava funcionar no local uma “boca de fumo”, confirmando-se a prática do tráfico ilícito de drogas, tendo a acusada admitido que havia comprado a droga apreendida por cerca de R$ 150,00, quando só auferia cerca de R$ 300,00 mensais, que tinha 13 “cabeças” de crack porque já havia vendido outras, e que era usuária de drogas mas também vendia para “se manter”; ademais, que se encontrava, no momento dos fatos, em livramento condicional relativo à condenação anterior por tráfico de drogas –, entende-se que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio.

3. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

4. Da conduta social. "Constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos. Não se vincula ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social, não se confundindo com seu modo de vida no crime" ( REsp 1.405.989/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2015, DJe 23/9/2015). No caso, o comportamento da ré no seu ambiente familiar e em sociedade apresenta desvio de natureza comportamental, eis que expunha a filha adolescente e o neto criança à prática reiterada de tráfico de drogas bem como ao seu próprio consumo contumaz, tendo a ré admitido que as filhas pediam que ela deixasse as práticas, e, principalmente, diante do episódio ocorrido no dia dos fatos aqui apreciados em que, claramente, a ré pegou a criança com o fim de impedir a abordagem policial, utilizando-a como escudo, revelando a nocividade de seu comportamento familiar. Mantida a circunstância judicial na pena-base.

5. Do quantum de exasperação da pena-base. A jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena. No caso dos autos, o magistrado sentenciante se utilizou da fração de 1/8 do intervalo das penas previstas abstratamente para cada circunstância judicial desfavorável. Dessa forma, tendo em conta o livre convencimento motivado do magistrado, em acordo com o entendimento do Tribunal superior, plenamente justificada a fração utilizada na origem para cada vetor negativado. Entende-se adequado o quantum escolhido para o aumento da pena-base.

6. Da pena de multa. Fixada a partir do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo. Bem como a situação econômica do acusado foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal. Não se afigura, assim, desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta e estando dentro dos parâmetros estabelecidos na legislação.  

7. Recurso conhecido e improvido. 

 

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ONEIDE DO NASCIMENTO LOPES, qualificada e representada nos autos, em face da sentença da MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina/PI, proferida nos autos da ação penal originária, de mesmo número deste recurso, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que a condenou às penas de 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e pagamento de 716 (setecentos e dezesseis) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Consta da sentença que:

“O MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, através de seu membro atuante nesta Vara Criminal, denunciou ONEIDE DO NASCIMENTO LOPES pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas, capitulado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006.

Narra a peça acusatória que no dia 15/03/2022, por volta das 11:00 horas, policiais civis, em cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão expedido nos autos da cautelar nº 083026-94.2022.8.18.0140, ingressaram na residência pertencente a ONEIDE DO NASCIMENTO LOPES, situada na Rua Sarapuí, ao lado do número 7423, bairro Vila Irmã Dulce, nesta capital, ocasião em que apreenderam 13 (treze) invólucros plásticos contendo substância petrificada aparentemente crack/cocaína, a quantia de R$ 37,40 (trinta e sete reais e quarenta centavos), uma lâmina de alumínio, três rolos de adesivo plástico, um celular e um cartão de banco em nome da ora acusada.

Acrescenta a exordial que os entorpecentes foram encontrados nas mãos de ONEIDE DO NASCIMENTO LOPES e que esta afirmou vender drogas para manter seus filhos e neto. Ainda, que foi necessária a utilização de força e de algemas.

Inquérito Policial em ID nº 25784402, contendo Laudo Preliminar de Constatação, o qual aponta para a apreensão de 5g (cinco gramas) de substância petrificada, cor amarelada, distribuídos em 13 (treze) invólucros plásticos, com resultado positivo para presença de Cocaína, além de Relatório de Missão Policial, contendo imagens que mostram a movimentação de pessoas com aparência de usuários de drogas na porta da residência da acusada, Mandado de Busca e Apreensão referente à cautelar nº 083026-94.2022.8.18.0140 e Laudo Pericial registrando que ONEIDE DO NASCIMENTO LOPES relatou ter sofrido agressão física no ato de sua prisão, mas que não foram encontradas lesões na mesma.”

Inconformada com a sentença condenatória supracitada, a defesa interpôs recurso de apelação (ID 12293277), pugnando pela apresentação de razões neste órgão ad quem. Remetidos os autos ao segundo grau de jurisdição, e, intimada a defesa para apresentar razões, esta se quedou inerte. Em seguida, intimada a apelante para constituir nova defesa sob pena de envio à Defensoria Pública, transcorreu o prazo in albis. A Defensoria Pública Estadual, por sua vez, apresentou razões de apelação (ID 15068567), requerendo 1) a desclassificação do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei federal n°11.343/06, para o crime previsto no art. 28 da Lei n° 11.343/2006; subsidiariamente, 2) o afastamento da valoração negativa da circunstância judicial da conduta social; 3) a aplicação do quantum de 1/10 para cada circunstância judicial considerada desfavorável; e, finalmente, 4) a redução da pena de multa aplicada para que haja proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada.

Em contrarrazões (ID 15480527), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e não provimento do presente recurso de apelação, para manter a decisão em todos os seus termos.

Em fundamentado parecer (ID 15983590), a Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou “pelo CONHECIMENTO e IM PROVIMENTO do Recurso de Apelação interposto pela defesa de ONEIDE DO NASCIMENTO LOPES, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus termos ”.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pela apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

A apelante requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei federal n° 11.343/06, para o crime previsto no art. 28 da Lei n° 11.343/2006; subsidiariamente, o afastamento da valoração negativa da circunstância judicial da conduta social; a aplicação do quantum de 1/10 para cada circunstância judicial considerada desfavorável; e, finalmente, a redução da pena de multa aplicada para que haja proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada.

Da desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal

A defesa alega que “a tese acusatória, no que concerne à imputação de tráfico de entorpecente funda-se unicamente na apreensão de drogas de posse da Apelante, todavia, em suas declarações tanto em sede policial quanto em juízo, verifica-se que a Acusada afirmou que é usuária e que a droga encontrada estava em sua propriedade e era para o seu consumo pessoal.” e que “irrefutável a ausência de indícios de mercancia, traficância ou apreensão de apetrechos que induzam à certeza irretorquível do crime ao qual a Ré foi condenada”.

Entretanto, analisando as provas dos autos, constato que estão comprovadas tanto a materialidade quanto a autoria do delito de tráfico de drogas. Senão vejamos.

A materialidade está evidenciada, dentre outros, no Auto de Exibição e Apreensão (de 13 invólucros plásticos contendo substância petrificada aparentemente crack/cocaína, R$ 37,40, uma lâmina de alumínio, 03 rolos de adesivo plástico, embalagens plásticas etc), no Laudo Preliminar de Constatação de Substância Entorpecente Apreendida (de 5g de massa bruta de substância petrificada, cor amarelada, distribuída em 13 invólucros com resultado positivo para cocaína), no Laudo Pericial Definitivo, atestando a apreensão total de 2,09 g (dois gramas e nove centigramas) de cocaína no subtipo “crack”, acondicionados em 13 (treze) invólucros plásticos, bem como nas declarações prestadas pelas testemunhas em juízo.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada não só nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder da ré, quando do cumprimento de mandado judicial, após a observação de movimentação semelhante à “boca de fumo” do local, como pelo interrogatório da ré, no qual admite que fazia uso da mercancia de drogas ilícitas para “se manter”, tendo, ainda, afirmado que também era usuária.

Colacionam-se, a seguir, trechos da prova oral produzida em juízo.

Segundo a testemunha Antônio Ramon Lima Reis, policial civil, declarou em audiência:

“...que durante a campana verificou movimentação de pessoas com aparência de usuários de drogas, que chegavam e saíam rapidamente; que um tempo depois o delegado THIAGO determinou que entrassem na residência; que recebeu informações de que o local era uma boca de fumo conhecida, que a acusada já tinha sido presa por tráfico de drogas, que ‘era uma boca de fumo ‘recorrente, que se perpetuava no tempo’; que no dia não percebeu que a acusada realizava alguma atividade laboral lícita; que não percebeu se no local funcionava um comércio, venda de dindin ou de quentinha, que não viu nenhuma movimentação relacionada a estas atividades; que a campana foi realizada de 08:30 até por volta de 11:00 horas e, durante esse período a acusada permaneceu em casa e apareceram pessoas com aparência típica de usuários de drogas; que a acusada e seus familiares resistiram à abordagem policial; que a acusada pegou uma criança no colo e não a soltava, que ficou com a mão fechada, cerrada; que por várias vezes solicitaram que a acusada abrisse a mão e ela se recusou; que a acusada usou a criança como escudo, a colocou para a frente para impedir a ação policial; que precisaram usar a força para a acusada abrir a mão e, após, visualizaram que ela estava segurando crack; que a acusada e seus familiares causaram tumulto; que encontrou a droga na mão da acusada; que não se recorda se foi encontrada droga em algum outro local, só podendo precisar que na mão da acusada foram encontrados entorpecentes, que era crack dolado; que a acusada afirmou que vendia drogas; que houve necessidade de força física para abrir a mão da acusada, pois esta não abria de forma alguma, mas que não a lesionaram e que, inclusive, o exame de corpo de delito não constatou nenhuma lesão na acusada; que a acusada usou a criança como escudo o tempo todo, que a segurava com uma das mãos e, na outra, segurava os entorpecentes; que conseguiram tirar a criança das mãos da acusada e entregá-la para a filha e, então, imobilizaram a acusada e tiraram as drogas de sua mão; que quando entraram na casa a acusada não estava com a criança no seu colo, que a pegou depois; que a criança não chorou, que devia ter cerca de 3 anos, que a acusada é avó dessa criança; que tinha saquinhos e acha que papel alumínio; que lembra bem da droga encontrada na mão da acusada”.

Já a outra testemunha de acusação, José Pinheiro de Moura Neto, também policial civil, afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial:

“Que participou da investigação e da prisão da acusada; que era uma boca de fumo ‘clássica’, que vende a droga para usuários de crack; que chegou denúncia na Delegacia de Prevenção e Repressão a Entorpecentes (DEPRE), via WhatsApp, declinando que tinha um sobrado na Vila Irmã Dulce, em uma rua cujo nome não se recorda, em que uma senhora de nome ONEIDE vendia drogas na porta, no gradeado desse sobrado; que fizeram campanas no local e ‘visualizaram a movimentação’, que era ao lado de um salão de beleza, que viram muitas pessoas com perfil de usuários de drogas visitando ‘aquele gradeado’, que filmaram e tiraram foto, tendo inserido estas no relatório de missão; que deu para identificar quem passava alguma coisa pelo gradeado, que algumas vezes era a acusada; que a Justiça concedeu a busca; que havia duas quitinetes ‘lá em cima’, que a acusada morava em uma e, na outra, morava o filho desta e sua nora; que a droga estava na quitinete da acusada, na mão de ONEIDE, que acha que esta ouviu o barulho dos policiais entrando no imóvel e pegou a droga para esconder na mão, que estava com uma criança nos braços, acha que era seu neto, e escondeu a droga no braço e algumas pedrinhas caíram no chão; que acha que na audiência de custódia a acusada falou que foi agredida pelos policiais, mas que isso não é verdade, pois respeitam os direitos dos investigados, que ocorreu de acusada estar com a droga na mão e o policial pedir para que ela soltasse, mas esta se recusou, que as prisões da DEPRE ‘são sempre bem feitas’; que a acusada assumiu que a droga lhe pertencia e a vendia ‘para se manter’; que foram encontrados saquinhos; que a droga já estava embalada, pronta para venda, que havia muitas pedras prontas para entrega; que não havia venda de dindin no local”.

A acusada, em seu interrogatório, apesar de afirmar que a droga encontrada era para consumo próprio, admitiu a prática do delito, alegando que vendia drogas com o fim de “se manter” (financeiramente), e que detinha, no momento da apreensão, “13 cabeças” de crack (cocaína), o que se revela incompatível, pela quantidade, com a afirmação de que a droga era para uso próprio, tendo, ainda, declinado a frequência com que comprava drogas e os valores que cobrava pela “cabeça” de crack, bem como que já tinha vendido algumas “cabeças” daquela leva que havia comprado, ademais, possuía petrechos para fracionamento das drogas:

“Que é ‘do lar’, que era ‘sacoleira’ à época dos fatos e ganhava cerca de R$ 300,00 a R$ 500,00, que tem uma despesa muito grande em casa; que já foi processada por tráfico de drogas no ano de 2020; que estava em livramento condicional quando foi presa pelos fatos ora em apreço, que tinha saído em livramento condicional no dia 08/09/2021; que são verdadeiras as acusações que lhe são feitas; que ‘usava mais do que vendia’; que a droga apreendida era crack para seu uso pessoal; que vendia algumas vezes, quando não tinha dinheiro para comprar alimentos para seus filhos; que no dia da abordagem tinha saído para fazer faxina no turno da manhã e recebido o dinheiro, que ao retornar para sua casa colocou o almoço no fogo e estava limpando a casa quando os policiais entraram; que continuou vendendo drogas, mas também é usuária de drogas; que no dia da abordagem não tinha vendido drogas, que só tinha ‘13 cabeças’ para consumo próprio; que a droga era sua, mas era destinada a seu uso pessoal; que às vezes vendia drogas para conseguir dinheiro para comprar comida; que vendia a cabeça de crack a R$ 5,00 e R$ 10,00, que os usuários a procuravam em casa, que vendia na sua casa; que às vezes comprava droga com um ‘homem que passava na moto’, que comprava duas ou três vezes na semana, que comprava R$ 100,00 a R$ 150,00 em drogas, já ‘feitas’; que no dia comprou R$ 130,00 em drogas para seu consumo pessoal, mas que ‘já tinha vendido algumas’; que comprava a R$ 5,00 e vendia por R$ 10,00; que quando os policiais entraram na sua casa o seu neto estava sentado com seu celular na cama, a sua filha estava sentada na cadeira na entrada da porta e que ela estava lavando a louça; que então pegou o seu neto e o colocou em seus braços, que estava com três cabeças na mão, fechada; que jogou a droga em cima da mesa após o policial pedir duas vezes para ela abrir a mão; que estava com seu neto nos braços porque este é uma criança de um ano e alguns meses, que este não podia ficar só na cama, que ele poderia cair; que o neto estava sentado na cama quando os policiais entraram; que ela mesmo jogou a droga em cima da mesa; que mora com suas duas filhas na casa; que seu neto mora com seu filho e sua nora; que o seu neto estava na sua casa porque seu filho mora na quitinete ao lado e o tinha deixado na sua residência, que isso era usual; que, às vezes, comprava a droga, dividia ao meio e amarrava em outro saquinho era por isso que tinha a lâmina de alumínio, os rolos e embalagens plásticas apreendidas; que sozinha fracionava a droga em casa; que suas filhas sabiam, mas nunca se envolveram com a atividade ilícita; que tem duas filhas, uma de 26 anos e outra de 16 anos; que suas filhas a pediam para parar com essas atividades; que não tinha fluxo de usuários na sua casa; que os usuários que ‘andavam na sua casa’ eram os que usavam drogas junto com ela; que o dinheiro apreendido é oriundo da faxina que tinha feito e não da venda de drogas; que ninguém a ajudava com a comercialização da droga, que fazia tudo sozinha; que quer uma oportunidade para mudar”.

Assim, a versão da defesa de que a conduta da acusada não revela a prática de tráfico, mas apenas o uso recreativo de entorpecentes, não encontra respaldo nas provas produzidas nos autos, nem mesmo no seu próprio interrogatório, das quais se constata que a prova oral é contundente, firme e coerente, no sentido de que a apelante praticou a conduta de adquirir e ter em depósito com o fim de não só consumir, mas vender entorpecentes ilícitos.

Deve-se destacar que, não bastassem os esclarecimentos prestados pela própria apelante em seu interrogatório, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, não se pode desmerecer seus relatos, até porque os prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nessa senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

Por oportuno, mesmo considerando a versão defensiva de que no dia dos fatos a apelante não estava vendendo os entorpecentes, ressalta-se que o tipo penal do art. 33 (tráfico) da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro, sendo indiferente a destinação comercial conferida à droga. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. I - Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração. II - O eg. Tribunal de origem declinou, de forma explícita, as razões - com base nas provas carreadas aos autos - pelas quais concluiu pela manutenção da condenação da ora agravante quanto ao delito de tráfico de drogas, bem como pela impossibilidade de desclassificação da conduta. Destacou-se, outrossim, que os policias afirmaram que "as Rés gritarem"marijuana"e presenciaram estas oferecerem, aos transeuntes, os doces confeccionados com maconha" (fl. 788), portanto, restando comprovado que a agravante e as corrés estavam na posse coletiva de material entorpecente, expondo-os à venda. III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006. IV - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo eg. Tribunal a quo para absolver ou desclassificar a conduta da recorrente, como pretende a Defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes seria indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, ainda que se considerasse que a apelante não praticava a mercancia dos entorpecentes, o que se revela inverossímil diante das circunstâncias do caso – quantidade de frações de droga (“13 cabeças” de crack), valor desembolsado para compra da droga apreendida (R$ 150,00), equivalente a cerca de metade da renda mensal da ré, a localidade conhecida como “boca de fumo”, bem como encontrados petrechos (lâmina de alumínio, rolos e embalagens) para fracionamento de droga etc –, confirmadas categoricamente pelos depoimentos das testemunhas e pelo próprio interrogatório da ré, é inegável que a sentenciada praticou a conduta dos núcleos verbais de adquirir/ter em depósito/transportar/trazer consigo previstos no art. 33, da Lei de Drogas.

E, embora coincidam com verbos previstos no art. 28 da mesma Lei, afere-se que as drogas apreendidas em poder da ré não eram destinadas ao consumo pessoal.

Isso porque para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal, deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão da acusada, bem como a conduta e os antecedentes da agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão da acusada, uma vez que apreendida em seu poder certa quantidade dolada de crack e de petrechos (lâmina de alumínio, rolos e embalagens) para o fracionamento da droga, quando do cumprimento de mandado de busca e apreensão emitido em seu desfavor (em razão de relatos anônimos e relatório de missão policial de campana no local), tendo admitido em sede policial e em juízo que consumia e que vendia drogas, tendo, ainda, relatado que gastou com a droga apreendida R$ 150,00, quando só auferia cerca de R$ 300,00 mensais. Ademais, encontrava-se, quando dos fatos, em fase de livramento condicional relativo ao cumprimento de pena decorrente de condenação anterior por tráfico de drogas já transitada em julgado.

Andou bem a sentença condenatória ao aduzir que:

“As provas periciais acostadas e os depoimentos das testemunhas policiais, aliados à confissão da ré, evidenciam a narcotraficância, na medida em que retratam que ONEIDE DO NASCIMENTO LOPES possuía, com finalidade mercantil, entorpecentes em sua residência.

Ressalto, por oportuno, que o fato de não ter sido presa em flagrante vendendo drogas a terceiros não afasta a incidência do dispositivo alhures epigrafado, eis que, tratando-se de tipo penal de ação múltipla ou de conteúdo variado, a subsunção sói ocorrer não em razão da venda, mas sim do núcleo verbal “guardar/trazer consigo”, comprovado no caso em apreço, ou seja, a ré foi presa no instante em que cometia a infração (art. 302, I, do CPP), pois flagrada enquanto guardava/tinha em depósito entorpecentes.

Desta forma, provada a materialidade do tipo penal em apreço, bem como sendo a acusada a autora da aludida ilicitude, autorizada está a expedição do decreto condenatório em seu desfavor.”

Assim, ponderando as circunstâncias dos fatos que exsurgem da prova documental acostada e, principalmente, dos depoimentos das testemunhas e do interrogatório da ré – segundo os quais, a apelante guardava consigo 13 pedras de crack, uma lâmina de alumínio, bem como rolo e embalagens, materiais apreendidos em decorrência de cumprimento de mandado judicial expedido em razão de relatório de missão policial deflagrada após relatos anônimos de que a apelante vendia drogas em sua residência, observada, assim, movimentação que caracterizava funcionar no local uma “boca de fumo”, confirmando-se a prática do tráfico ilícito de drogas, tendo a acusada admitido que havia comprado a droga por cerca de R$ 150,00, quando só auferia cerca de R$ 300,00 mensais, que tinha 13 “cabeças” de crack porque já havia vendido outras, e que era usuária de drogas mas também vendia para “se manter”; ademais, que se encontrava, no momento dos fatos, em livramento condicional relativo à condenação anterior por tráfico de drogas –, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. 

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e a materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação da apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Da dosimetria

Nesse ponto, a defesa requer o afastamento da valoração negativa da circunstância judicial da conduta social; bem como a aplicação do quantum de 1/10 para cada circunstância judicial considerada desfavorável.

Em relação ao vetor da conduta social, sustenta que:

“a presença do neto no local não pode ser interpretada como um elemento preponderante para agravar a situação, mas sim como uma circunstância que não afeta diretamente a conduta social da acusada. A responsabilidade de cuidar de uma criança não deveria ser utilizada como argumento para aumentar a reprovabilidade da conduta”;

e que “a acusação de que a sentenciada utilizou a criança “como escudo” no intuito de dificultar a ação policial carece de robustez, uma vez que tal afirmativa não encontra respaldo claro nos depoimentos e elementos probatórios apresentados nos autos”.

Quanto à fração a ser utilizada, argumenta que “para o crime de tráfico, além das oito circunstâncias analisadas regularmente pelo artigo 59 do Código Penal, existe a necessidade de analisar outras duas circunstâncias, a quantidade e a natureza da droga, de acordo com o artigo 42 da Lei n ° 11.343/06, totalizando assim dez circunstâncias. Sendo assim, nesse caso, para cada circunstância valorada negativamente, o aumento proporcional é de 1/10 (um décimo).”

Compulsando a sentença guerreada, verifica-se que o magistrado a quo quando da individualização da pena, ponderou:

1) na primeira fase, a existência de 03 circunstâncias judiciais negativas, quais sejam, a culpabilidade (por ter praticado os fatos durante o benefício de livramento condicional por outro crime), os maus antecedentes (tendo em vista a condenação transitada em julgado, após estes fatos, na ação penal nº 0000986-91.2020.8.18.0028) e a conduta social, fixando a pena-base em 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, e no pagamento de 860 (oitocentos e sessenta) dias-multa, no valor mínimo legal;

2) na segunda fase, a incidência da atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, “d”, do CP, e a inexistência de agravantes, fixando a pena intermediária, em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e no pagamento de 716 (setecentos e dezesseis) dias-multa;

3) na terceira fase, que a acusada não faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, considerando a condenação transitada em julgado nos autos da ação penal nº 0000986-91.2020.8.18.0028, bem como que inexistentes também causas de aumento, fixando a pena definitiva em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e no pagamento de 716 (setecentos e dezesseis) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Em análise da circunstância judicial negativada e neste apelo questionada, a conduta social, aduziu que:

“é compreendida como o papel do agente na comunidade, inserida no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança. Espelha em que medida o agente é digno de maior ou menor censura, buscando identificar o comportamento do autor nos papéis de pai/mãe, marido/esposa, filho, aluno, membro da comunidade, profissional e outros. In casu, o inquérito policial, os depoimentos das testemunhas de acusação colhidos em Juízo e as declarações da própria ré durante seu interrogatório, revelam que várias etapas da narcotraficância empreendida por ONEIDE DO NASCIMENTO LOPES (guarda, fracionamento, venda, etc.) eram realizadas em sua residência, mesmo com a presença de seu neto no local, que, consoante afirmou, usualmente estava no imóvel e, inclusive, no dia dos fatos utilizou a criança “como escudo” no intuito de dificultar a ação policial, contexto que eleva a reprovabilidade de sua conduta, em análise neste quesito. Por consequência, valoro negativamente a presente circunstância.” 

Pois bem, para fins do art. 59 do CP, a conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental.

Especificamente quanto à conduta social entende o Tribunal Superior que "constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos. Não se vincula ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social, não se confundindo com seu modo de vida no crime" ( REsp 1.405.989/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2015, DJe 23/9/2015).

Nesse sentido, os julgados:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES, CONDUTA SOCIAL, QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 2. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira fase sejam distintas da valorada na segunda, como na hipótese. 3. Especificamente quanto à conduta Social este Tribunal Superior entente que "constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos. Não se vincula ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social, não se confundindo com seu modo de vida no crime" ( REsp 1.405.989/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/8/2015, DJe 23/9/2015). Refere-se, na verdade, ao "conceito existente perante as pessoas que residem em sua rua, em seu bairro, o relacionamento pessoal com a vizinhança, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade e para a execução de tarefas laborais" (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. Teoria e Prática. 8ª.ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 128).4. No caso, a instância antecedente valorou negativamente a quantidade e a natureza das drogas (mais de 100 porções de cocaína), os maus antecedentes do acusado e sua conduta social (pessoa violenta, responsável pela cobrança de dívidas), para exasperar a sanção inicial do delito de tráfico de entorpecentes na fração de 1/2, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos).5. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no HC: 819112 MG 2023/0138315-6, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 14/08/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2023)

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LESÕES CORPORAIS E AMEAÇA. LEI MARIA DA PENHA. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DO 147 DO CP. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. REGIME PRISIONAL. INOVAÇÃO EM SEDE DE AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. No caso, o pleito de absolvição quanto ao delito de ameaça não foi objeto de cognição pela Corte de origem, o que obsta a apreciação de tal matéria por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do réu estar habitualmente bêbado e drogado, bem como a necessidade constante de pedir dinheiro à família para comprar drogas e pagar dívidas com traficante, como consignado na sentença, permite a valoração negativa da conduta social. 3. No tocante ao regime prisional de cumprimento da pena, tal matéria sequer foi deduzida nas razões do writ, tratando-se, pois, de inovação recursal, o que é vedado pela jurisprudência desta Corte, não devendo o agravo ser conhecido no ponto. 4. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 700170 ES 2021/0329233-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 22/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/03/2022)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CULPABILIDADE E CONDUTA SOCIAL NEGATIVAMENTE VALORADAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 2. O fato de o delito ter sido praticado em concurso de agentes demonstra uma maior reprovabilidade da conduta, justificando a exasperação da reprimenda basilar. 3. Por outro lado, a vetorial conduta social "corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental" ( HC 544.080/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 14/2/2020) 4. Na hipótese, as instâncias ordinárias ressaltaram que o recorrente é conhecido no bairro em que reside como uma pessoa perigosa e temida, fundamentação válida para a exasperação da basilar. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no REsp: 1960385 MT 2021/0295524-6, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 09/11/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2021)

No caso, resta amplamente relatado nos autos, diversamente do afirmado pela defesa, que a apelante praticava a conduta ilícita de forma a expor os familiares, menores ou não, tendo uma filha de 16 anos à época dos fatos que residia com ela no local em que funcionava a “boca de fumo”, além de um neto ainda criança que, nos termos dos depoimentos dos policiais prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, a apelante teria o utilizado como escudo contra a ação policial, expondo-a, reiteradamente, a situações vexatórias que extrapolam a normalidade.

Destaco os trechos específicos:

1) do depoimento da testemunha Antônio Ramon Lima Reis – “...que a acusada e seus familiares resistiram à abordagem policial; que a acusada pegou uma criança no colo e não a soltava, que ficou com a mão fechada, cerrada; que por várias vezes solicitaram que a acusada abrisse a mão e ela se recusou; que a acusada usou a criança como escudo, a colocou para a frente para impedir a ação policial; que precisaram usar a força para a acusada abrir a mão e, após, visualizaram que ela estava segurando crack; que a acusada e seus familiares causaram tumulto; que encontrou a droga na mão da acusada; ...que a acusada usou a criança como escudo o tempo todo, que a segurava com uma das mãos e, na outra, segurava os entorpecentes; que conseguiram tirar a criança das mãos da acusada e entregá-la para a filha e, então, imobilizaram a acusada e tiraram as drogas de sua mão; que quando entraram na casa a acusada não estava com a criança no seu colo, que a pegou depois; que a criança não chorou, que devia ter cerca de 3 anos, que a acusada é avó dessa criança…”;

2) do depoimento da testemunha José Pinheiro de Moura Neto, também policial civil – “...que acha que esta ouviu o barulho dos policiais entrando no imóvel e pegou a droga para esconder na mão, que estava com uma criança nos braços, acha que era seu neto, e escondeu a droga no braço e algumas pedrinhas caíram no chão; que acha que na audiência de custódia a acusada falou que foi agredida pelos policiais, mas que isso não é verdade, pois respeitam os direitos dos investigados, que ocorreu de acusada estar com a droga na mão e o policial pedir para que ela soltasse, mas esta se recusou, que as prisões da DEPRE ‘são sempre bem feitas’…”;

3) do interrogatório da acusada – “...que quando os policiais entraram na sua casa o seu neto estava sentado com seu celular na cama, a sua filha estava sentada na cadeira na entrada da porta e que ela estava lavando a louça; que então pegou o seu neto e o colocou em seus braços, que estava com três cabeças na mão, fechada; que jogou a droga em cima da mesa após o policial pedir duas vezes para ela abrir a mão; que estava com seu neto nos braços porque este é uma criança de um ano e alguns meses, que este não podia ficar só na cama, que ele poderia cair; que o neto estava sentado na cama quando os policiais entraram; que ela mesmo jogou a droga em cima da mesa; que mora com suas duas filhas na casa; que seu neto mora com seu filho e sua nora; que o seu neto estava na sua casa porque seu filho mora na quitinete ao lado e o tinha deixado na sua residência, que isso era usual;...que tem duas filhas, uma de 26 anos e outra de 16 anos; que suas filhas a pediam para parar com essas atividades...”.

Assim, presente a demonstração concreta da conduta social negativa, tendo em vista que o comportamento da ré no seu ambiente familiar e em sociedade apresenta desvio de natureza comportamental, eis que expunha a filha adolescente e o neto criança à prática reiterada de tráfico de drogas bem como ao seu próprio consumo contumaz, tendo a ré admitido que as filhas pediam que ela deixasse as práticas, e, principalmente, em razão do episódio ocorrido no dia dos fatos aqui apreciados, no qual claramente a ré pegou a criança com o fim de impedir a abordagem policial, utilizando-a como escudo, revelando a nocividade de seu comportamento familiar.

Quanto à fixação do cálculo da pena-base, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No caso dos autos, percebe-se que o magistrado sentenciante se utilizou da fração de 1/8 do intervalo das penas previstas abstratamente, para cada circunstância judicial desfavorável, alcançando o quantum de 15 meses para cada vetor. Vejamos o teor da fundamentação:

“Em atenção ao mandamento constitucional inserido no art. 5°, XLVI, impõe-se a individualização motivada da pena. Passo a dosá-la, em estrita observância ao disposto pelos artigos 59 e 68, caput, do Código Penal, bem como art. 42 da Lei Antidrogas. Adoto os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade na dosimetria da pena base para o tráfico de drogas nos limites fixados, abstratamente, na Lei.

Ainda, a legislação não estabelece parâmetros específicos para o aumento da pena-base pela incidência de alguma circunstância de gravidade, contanto que respeitados os limites mínimo e máximo abstratamente cominados ao delito, constituindo elemento de discricionariedade do juiz consoante o livre convencimento motivado. Com isto, a exasperação da pena base deve se efetivar à luz da proporcionalidade e da razoabilidade. Nesta esteira, conforme critério sugerido pela melhor doutrina (Ricardo Augusto Schimitt) bem como pelo Superior Tribunal de Justiça, deve incidir para cada circunstância negativa o acréscimo de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínima e máxima cominadas em abstrato ao delito, haja vista que são 8 (oito) as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de modo que se tem que a valoração para cada circunstância desfavorável o quantum de 15 (quinze) meses.

Atento ao disposto no art. 42 da Lei Antidrogas, que atribui maior reprovabilidade e considera com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal as circunstâncias da natureza e quantidade da substância entorpecente ou do produto. Em atenção ao art. 42, as circunstâncias preponderantes constituem fundamento idôneo à exasperação da pena base em patamar além do trazido pelo art. 59 do CP. Posto isto, somo ao quantum de 15 (quinze) meses o quantum de 02 (dois) meses para cada preponderante, ante os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.”

Portanto, em razão do livre convencimento motivado do magistrado, e estando plenamente justificada a fração utilizada na origem para cada vetor negativado, entendo adequado o quantum escolhido para o aumento da pena-base.

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL PRATICADA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR. 1/8. FRAÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 2. No caso em exame, a pena-base do réu foi exasperada em 1/8 sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima abstratamente cominadas para cada circunstância judicial desfavorável - critério que não se revela desarrazoado e, entre outros, é admitido por esta Corte Superior. Com efeito, a jurisprudência do STJ não impõe ao magistrado a adoção de uma fração específica, aplicável a todos os casos, a ser usada na valoração negativa das vetoriais previstas no art. 59 do CP. 3. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no HC: 773645 MS 2022/0306056-0, Relator: ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 18/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. FRAÇÃO DE AUMENTO. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NA FRAÇÃO ELEITA. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO. I - A respeito da presente controvérsia, ressalto, inicialmente, que o entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nesse contexto, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. II - Nesse contexto, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. III - É certo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. IV - Na presente hipótese, a definição da quantidade de aumento da pena-base, em razão de cada circunstância judicial desfavorável, está dentro da discricionariedade juridicamente fundamentada e observou os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, tendo em vista que o v. acórdão recorrido adotou fração amplamente admitida pela jurisprudência desta Corte Superior, qual seja, 1/6 (um sexto) da pena mínima cominada para o delito, de modo que não comporta reparo o v. aresto impugnado.Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no REsp: 2037584 SC 2022/0354486-3, Relator: MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 27/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/07/2023)

Dessa maneira, não vislumbrando irregularidade no quantum escolhido para aumento, rejeito a tese apresentada.

Da pena de multa

Finalmente, pugna a defesa pela redução da pena de multa aplicada para que haja proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada.

No caso, já observada a proporcionalidade pretendida. Vejamos.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelece o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso dos autos, condenada a ré ao pagamento de 716 (setecentos e dezesseis) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada a partir do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Ademais, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 716 (setecentos e dezesseis) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta e estando dentro dos parâmetros estabelecidos na legislação.

Logo, a decisão deve ser mantida.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença a quo, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 04/06/2024