PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. TESES ABSOLUTÓRIA E DESCLASSIFICATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. RÉU PRESO EM FLAGRANTE NA POSSE DE ENTORECENTES E ARMA DE FOGO. VALIDADE DO TESTEMUNHO POLICIAL. FINALIDADE DE MERCANCIA DEMONSTRADA PELA DIVERSIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DAS DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DA VETORIAL CONDUTA SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE PROVAS IDÔNEAS DE QUE O RÉU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA PELO CONTEXTO FÁTICO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DESCABIMENTO. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA E RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. TRANSFERÊNCIA DO APELANTE PARA O REGIME SEMIABERTO. 1. Da análise cautelosa dos autos, observa-se que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: boletim de ocorrência; termo de depoimento do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do então conduzido; auto de exibição e apreensão de R$ 201,00 (duzentos e um reais) em espécie, cinco invólucros contendo substância com características de maconha, três invólucros contendo substância semelhante com características de cocaína, dezoito invólucros contendo substância com características de crack, um revólver calibre 32, dentre outros; laudo de exame pericial preliminar; laudo de exame pericial (balística forense); laudos de exame pericial (química forense); e prova testemunhal colhida em juízo. Ao seu lugar, a autoria delitiva é comprovada pela prova oral judicializada, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante. 2. Conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso. Precedentes do STJ. 3. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado, trazendo consigo de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 1,56 g (um grama e cinquenta e seis centigramas) de cocaína, acondicionados em 03 (três) invólucros plásticos; 3,55 g (três gramas e cinquenta e cinco centigramas) de crack, acondicionados em 18 (dezoito) invólucros plásticos; e 3,55 g (três gramas e cinquenta e cinco centigramas) de maconha, acondicionados em 05 (cinco) invólucros plásticos. Nesse cenário, verifica-se que diversidade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes deixam antever que a droga tinha destinação à mercancia, sobretudo porque as drogas se encontravam devidamente fracionadas e embaladas, prontas para a venda. Ademais, instar ressaltar que foi apreendida com acusado, no mesmo contexto fático, uma arma de fogo, artefato comumente relacionado à atividade de traficância, bem como que o acusado trazia consigo os entorpecentes, não sendo crível que as drogas apreendidas, dos mais variados tipos, fossem destinadas exclusivamente ao consumo do apelante. 4. A prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual devem ser rechaçados os pleitos absolutório e desclassificatório aduzidos pela defesa. 5. Conquanto a participação em organização criminosa justifique o recrudescimento da pena-base, na esteira da jurisprudência citada pelo juiz sentenciante, inexiste nos autos elementos concretos aptos a evidenciar que o réu, de fato, integre facção criminosa. Com efeito, as testemunhas de acusação ouvidas em juízo se limitaram a informar que ouviram dizer, por meio de moradores da região onde se deu a apreensão das drogas, que o acusado faria parte da organização criminosa denominada “bonde dos 40”, no entanto, nenhum dos citados moradores foram ouvidos nos autos, seja na fase inquisitorial ou judicial, tampouco foram produzidas provas nesse sentido. 6. As circunstâncias que envolveram a prática delitiva (apreensão de três tipos distintos de drogas em conjunto com uma arma de fogo) permitem concluir pela impossibilidade da aplicação do benefício do Tráfico Privilegiado à espécie, notadamente pelo fato de o contexto evidenciar que o acusado se dedica a atividades criminosas. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo. Precedentes. 7. Pena redimensionada para 07 (sete) anos e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, cada um cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 8. Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum superior a 04 (quatro) e inferior anos 08 (oito) anos de reclusão, e que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis ao réu. Destarte, tem-se por adequado e suficiente à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 9. Na situação em debate, revela-se incabível a substituição da pena privativa, uma vez que o apelante não preenche os requisitos alinhados pelo art. 44 do Código Penal, vez que a condenação pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos constitui, por si só, óbice à conversão da pena corporal em restritiva de direitos. 10. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 11. A gravidade concreta da conduta, evidenciada pela alta diversidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos com o apelante, e a propensão à reiteração delitiva, dado o fato de o réu responder a outras duas ações penais por crimes semelhantes aos ora apreciados, justificam a prisão preventiva do recorrente como forma de garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal. 12. A manutenção da prisão preventiva do recorrente resulta em regime prisional mais rigoroso (fechado) que o estabelecido na sentença condenatória (semiaberto), o que evidencia o constrangimento ilegal e a necessidade imediata de transferência do preso para o regime semiaberto. Precedentes do STJ. 13. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0838798-21.2022.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 04/06/2024 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0838798-21.2022.8.18.0140
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM:  Teresina / 6ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Victor Emanuel da Costa Abreu
ADVOGADA: Claudete Miranda Castro (OAB/PI 18521)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. TESES ABSOLUTÓRIA E DESCLASSIFICATÓRIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. RÉU PRESO EM FLAGRANTE NA POSSE DE ENTORECENTES E ARMA DE FOGO. VALIDADE DO TESTEMUNHO POLICIAL. FINALIDADE DE MERCANCIA DEMONSTRADA PELA DIVERSIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DAS DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DA VETORIAL CONDUTA SOCIAL. INEXISTÊNCIA DE PROVAS IDÔNEAS DE QUE O RÉU INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA PELO CONTEXTO FÁTICO.  REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DESCABIMENTO. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PLEITO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA E RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. TRANSFERÊNCIA DO APELANTE PARA O REGIME SEMIABERTO.
1. Da análise cautelosa dos autos, observa-se que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: boletim de ocorrência; termo de depoimento do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do então conduzido; auto de exibição e apreensão de R$ 201,00 (duzentos e um reais) em espécie, cinco invólucros contendo substância com características de maconha, três invólucros contendo substância semelhante com características de cocaína, dezoito invólucros contendo substância com características de crack, um revólver calibre 32, dentre outros; laudo de exame pericial preliminar; laudo de exame pericial (balística forense); laudos de exame pericial (química forense); e prova testemunhal colhida em juízo. Ao seu lugar, a autoria delitiva é comprovada pela prova oral judicializada, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante.
2. Conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso. Precedentes do STJ.
3. No momento da apreensão, o acusado foi flagrado, trazendo consigo de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 1,56 g (um grama e cinquenta e seis centigramas) de cocaína, acondicionados em  03 (três) invólucros plásticos; 3,55 g (três gramas e cinquenta e cinco centigramas) de crack, acondicionados em 18 (dezoito) invólucros plásticos; e 3,55 g (três gramas e cinquenta e cinco centigramas) de maconha, acondicionados em 05 (cinco) invólucros plásticos. Nesse cenário, verifica-se que diversidade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes deixam antever que a droga tinha destinação à mercancia, sobretudo porque as drogas se encontravam devidamente fracionadas e embaladas, prontas para a venda. Ademais, instar ressaltar que foi apreendida com acusado, no mesmo contexto fático, uma arma de fogo, artefato comumente relacionado à atividade de traficância, bem como que o acusado trazia consigo os entorpecentes, não sendo crível que as drogas apreendidas, dos mais variados tipos, fossem destinadas exclusivamente ao consumo do apelante.
4. A prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual devem ser rechaçados os pleitos absolutório e desclassificatório aduzidos pela defesa.
5. Conquanto a participação em organização criminosa justifique o recrudescimento da pena-base, na esteira da jurisprudência citada pelo juiz sentenciante, inexiste nos autos elementos concretos aptos a evidenciar que o réu, de fato, integre facção criminosa. Com efeito, as testemunhas de acusação ouvidas em juízo se limitaram a informar que ouviram dizer, por meio de moradores da região onde se deu a apreensão das drogas, que o acusado faria parte da organização criminosa denominada “bonde dos 40”, no entanto, nenhum dos citados moradores foram ouvidos nos autos, seja na fase inquisitorial ou judicial, tampouco foram produzidas provas nesse sentido.
6. As circunstâncias que envolveram a prática delitiva (apreensão de três tipos distintos de drogas em conjunto com uma arma de fogo) permitem concluir pela impossibilidade da aplicação do benefício do Tráfico Privilegiado à espécie, notadamente pelo fato de o contexto evidenciar que o acusado se dedica a atividades criminosas. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo. Precedentes.
7. Pena redimensionada para 07 (sete) anos e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, cada um cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
8. Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum superior a 04 (quatro) e inferior anos 08 (oito) anos de reclusão, e que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis ao réu. Destarte, tem-se por adequado e suficiente à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
9. Na situação em debate, revela-se incabível a substituição da pena privativa, uma vez que o apelante não preenche os requisitos alinhados pelo art. 44 do Código Penal, vez que a condenação pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos constitui, por si só, óbice à conversão da pena corporal em restritiva de direitos.
10. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.
11. A gravidade concreta da conduta, evidenciada pela alta diversidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos com o apelante, e a propensão à reiteração delitiva, dado o fato de o réu responder a outras duas ações penais por crimes semelhantes aos ora apreciados, justificam a prisão preventiva do recorrente como forma de garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
12. A manutenção da prisão preventiva do recorrente resulta em regime prisional mais rigoroso (fechado) que o estabelecido na sentença condenatória (semiaberto), o que evidencia o constrangimento ilegal e a necessidade imediata de transferência do preso para o regime semiaberto. Precedentes do STJ.

13. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar a vetorial da conduta social (art. 59 do CP); redimensionar a pena definitiva para 07 (sete) anos e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, cada um cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; e estabelecer o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, determinando a imediata transferência do apelante para o referido regime, salvo se estiver em regime prisional fechado por outro motivo, na forma do voto do Relator.”

 

 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 24 de maio a 03 de junho de 2024.

 

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por Victor Emanuel da Costa Abreu, em face da sentença proferida pelo Juízo da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, que CONDENOU o apelante à pena de 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e pagamento de 526 (quinhentos e vinte e seis) dias-multa, em razão da prática dos delitos previstos no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 e art. 14 da Lei n. 10.826/03.

Nas razões recursais, a Defesa requereu, em síntese: a) a absolvição do apelante, nos termos do artigo 386, inciso V, VI e VII do Código de Processo Penal; b) subsidiariamente, a desclassificação para o delito de Uso de Drogas (artigo 28 da Lei 11.343/06); c) a fixação da pena-base no mínimo legal; d) a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado; d) o abrandamento do regime prisional; e) a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito; f) a isenção das custas processuais; g) a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Nas contrarrazões, o parquet pugnou pelo desprovimento do apelo, pontuando a apreensão das drogas e quantia em dinheiro obtida por meio da narcotraficância, afastam a negativa de insubsistência de provas da autoria e materialidade, pois estas vinculam-se diretamente ao réu.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e parcial provimento do apelo, para que seja concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade.

 

 

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

Crime de tráfico de drogas - Teses absolutória e desclassificatória 

Pleiteia a Defesa a “ABSOLVIÇÃO do apelante, nos termos do artigo 386, inciso V, VI e VII do Código de Processo Penal, haja vista que não há prova concreta e inquestionável para sustentar uma condenação, prevalecendo o princípio do in dúbio pro réu”.

Da análise cautelosa dos autos, observa-se que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: boletim de ocorrência; termo de depoimento do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do então conduzido; auto de exibição e apreensão de R$ 201,00 (duzentos e um reais) em espécie, cinco invólucros contendo substância com características de maconha, três invólucros contendo substância semelhante com características de cocaína, dezoito invólucros contendo substância com características de crack, um revólver calibre 32, dentre outros; laudo de exame pericial preliminar; laudo de exame pericial (balística forense); laudos de exame pericial (química forense); e prova testemunhal colhida em juízo.

As perícias realizadas nas substâncias apreendidas com o acusado, descritas como: a) 1,56 g (um grama e cinquenta e seis centigramas), massa líquida, de substância em pó de cor branca acondicionados em 03 (três) invólucros plásticos; b) 3,55 g (três gramas e cinquenta e cinco centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composto de fragmentos de caules, folhas e frutos, acondicionados em 05 (cinco ) invólucros de plásticos; c) 3,55 g (três gramas e cinquenta e cinco centigramas), massa líquida, de substância petrificada de cor amarela acondicionados em 18 (dezoito) invólucros plásticos; apresentaram resultado positivo para cocaína e TCH, substâncias presentes nas drogas popularmente conhecida como “crack” (na forma petriforme), “cocaína” (na forma de sal) e “maconha”, causadoras de dependência física e psíquica, cuja venda é proscrita no Brasil

Ao seu lugar, a autoria delitiva é comprovada pela prova oral judicializada, com destaque para as palavras dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas e a prisão em flagrante do apelante. Confira-se:

"A testemunha compromissada Francisco das Chagas Almeida, Policial Militar, declarou em Juízo: “Que há alguns dias os policiais já tinham informações sobre a ocorrência de tráfico de drogas na Quadra V, no Bairro Torquato Neto, de modo que uma das vezes a Polícia capturou um rapaz conhecido como PAJÉ, o qual, segundo informações, trabalhava vendendo droga para VICTOR EMANUEL, conhecido por MAGÃO; que PAJÉ foi apreendido na posse de dinheiro e drogas e conduzido até a Central de Flagrantes, mas foi lavrado apenas um Termo Circunstância de Ocorrência – TCO; que depois desse fato as denúncias continuaram chegando; que um dia receberam uma ligação denunciando que o acusado e mais três rapazes se encontravam traficando em uma casinha de apoio aos apartamentos, como se fosse uma casinha de festa; que chegando no local a Polícia constatou a presença dos suspeitos; que quando perceberam a presença da polícia os rapazes se evadiram do local; que o Sargento Kleber saiu em perseguição a um deles; que perseguiu outro rapaz; que o Soldado Roriz, o motorista da viatura, lhe avisou que tinha conseguido capturar um deles; que o suspeito capturado pelo Soldado Roriz era VICTOR EMANUEL; que no momento da  busca pessoal VICTOR EMANUEL avisou aos policiais que estava armado; que com o acusado tinha uma Pochete; que na Pochete de VICTOR EMANUEL foi encontrada a droga e o dinheiro; que era cocaína, maconha e crack; que o acusado não negou, inclusive disse que estava traficando porque tinha um clube de festa; que o acusado disse que com a Pandemia estava difícil para viver e, por isso caiu nessa vida de tráfico; que o acusado admitiu que já havia sido preso pela mesma prática, pelo art. 33 da Lei 11.343/2006; que foi apreendida droga apenas na Pochete do acusado; que a arma de fogo era um revólver calibre .32 que estava na cintura do acusado; que, a princípio, o acusado negou, mas depois, entrevistando-o, ele relatou que estava naquela vida novamente por causa da Pandemia, pois estava sem dinheiro e decidiu traficar; que o tráfico na região do Torquato Neto é intenso e, inclusive, o acusado invadiu um apartamento e o estava usando como um apoio; que o acusado dormia no local, passava a noite vendendo nesse apartamento; que o acusado estava com a chave do apartamento; que não foi encontrada droga nenhuma no apartamento; que o acusado usava esse local apenas para dormir; que as drogas encontradas só foram somente as que estavam na Pochete de VICTOR EMANUEL; que o acusado dormia no apartamento e, pela manhã, ia para a Babilônia, Bairro onde ele realmente morava; que o acusado só vinha à noite para o Torquato Neto; que o apartamento era invadido pelo acusado; que a única coisa que tinha no apartamento era uma cama, provavelmente utilizada pelo mesmo para dormir; que as denúncias diziam que o tráfico acontecia nesse apartamento e falavam até o apelido do acusado, MAGÃO; que não conheciam o acusado de outras diligências; que o conheceram apenas no dia em que ele foi preso; que uma pessoa falou aos policiais que VICTOR EMANUEL era o chefe da boca; que acha que não foi encontrada nenhuma balança de precisão; que moradores da região informaram aos policiais diariamente que o apartamento era invadido; que, segundo moradores, o acusado invadiu esse apartamento para praticar o tráfico de drogas.” (grifo nosso) A testemunha compromissada Roriz de Paula Nascimento Rodrigues, Policial Militar, declarou em Juízo: “Que estavam em rondas na região do Torquato Neto; que os dois patrulheiros que estavam em sua companhia receberam informações sobre a ocorrência de tráfico de drogas no Residencial Angicos; que os dois patrulheiros desembarcaram na parte da frente do Residencial; que era o motorista e decidiu ir para a parte detrás, para caso ocorresse uma evasão do suspeitos; que o acusado saiu pelos fundos do Residencial e conseguiu detê-lo; que durante a abordagem a VICTOR EMANUEL encontraram a arma e a droga; que o material foi encontrado em poder dele, numa Pochete; que VICTOR EMANUEL tinha uma Pochete e tudo estava nessa Pochete; que foi uma abordagem perigosa, pois estava sozinho com o acusado e ambos estavam armados; que inicialmente não houve muito diálogo; que só conseguiu dialogar com o acusado posteriormente, após a chegada do reforço; que o Cabo e o Sargento fizeram as indagações; que ficou na contenção; que não participou diretamente da conversa; que chegou a ver a arma e a droga; que no momento da abordagem VICTOR EMANUEL disse logo que tinha uma arma e a droga na Pochete; que desembarcou da viatura para que o acusado fosse abordado; que o acusado não tentou atirar contra os policiais; que o acusado não foi agressivo, nem resistiu à prisão; que VICTOR EMANUEL desde o início colaborou com os policiais; que teve que retornar à viatura e não presenciou o diálogo do acusado com os outros policiais.” (grifo nosso).  A testemunha compromissada Rogério Kleber Alves da Silva, Policial Militar, declarou em Juízo: “Que os policiais já tinham denúncia sobre o local no Torquato Neto; que se tratava de um Condomínio; que os próprios moradores dos apartamentos ligavam para o Batalhão denunciando a situação; que a maioria dos apartamentos possuem a inscrição B40 na fachada, alusiva à Facção Criminosa “Bonde dos 40”; que naquele Bloco as pessoas são intimidadas pelos vendedores de drogas; que os policiais já fizeram prisões de Soldados do Tráfico por lá; que a informação prestadas pelos moradores declinavam que alguns desses Soldados do Tráfico presos em outra ocorrência vendiam droga a mando de VICTOR EMANUEL; que capturaram um desses Soldados do Tráfico que fazia entrega a domicílio e este foi preso com cocaína; que esse rapaz foi enquadrado pelo Delegado no art. 28 da Lei 11.343/2006; que uma senhora de quase sessenta anos, possuidora de um Mercadinho de fachada, também foi presa vendendo droga; que durante o dia essa senhora vendia drogas e, pela noite, quem vendia era VICTOR EMANUEL nesse Mercadinho; que tinha informações repassadas pelos moradores declinando que VICTOR EMANUEL era do Bonde dos 40 e intimidava as pessoas com arma de fogo; que os traficantes ficavam em uma casinha de apoio, onde faziam os eventos de festa; que quebraram a lâmpada desse casinha para ficarem no escuro; que quem mandava lá eram os traficantes, pois os moradores morriam caso denunciassem; que eram muitos traficantes; que, nesse dia, no turno da noite, os policiais estavam fazendo ronda; que eram três policiais nesse dia; que pararam a viatura a cem metros dessa casinha; que o Soldado Roriz pegou a viatura e fez a volta, pois os suspeitos iriam correr quando vissem a viatura; que ele e o Cabo Almeida entraram pelo interior do apartamento e visualizaram três pessoas nessa casinha de apoio; que inicialmente pensaram que eram moradores; que quando os três suspeitos os viram, o acusado correu em direção à viatura que estava lá na frente; que então saiu correndo atrás do outro suspeito com a arma de fogo, mas não conseguiu ter êxito; que quando retornou VICTOR EMANUEL já estava preso pelo Soldado Roriz; que com VICTOR EMANUEL foi encontrado um revólver calibre .38 e a droga; que quem achou a droga no momento da abordagem foi o Cabo Almeida; que só chegou para dar o apoio e fazer a condução; que, segundo relatos dos moradores, VICTOR EMANUEL é Faccionado do Bonde dos 40; que as denúncias que chegaram no Batalhão declinavam que VICTOR EMANUEL era Faccionado; que não pode revelar nomes, caso contrário os moradores podem sofrer represálias; que durante a conversa com o acusado, este falou que não morava nesse apartamento; que os policiais souberam que o acusado tinha invadido esse apartamento e colocado os moradores para correr do local; que o apartamento era só de apoio; que o acusado jantava nesse apartamento, tinha uma cama, um sofá, um ventilador e era gradeado; que o acusado estava com a chave do apartamento; que capturaram o acusado e o levaram até o apartamento; que entraram no apartamento, mas não encontraram nada de ilícito no local; que o apelido de VICTOR EMANUEL é MAGÃO; que era difícil pegar o acusado pois ele só aparecia de noite, a partir das 19:00 horas; que na casinha tinham três indivíduos que trabalhavam para VICTOR EMANUEL à serviço do tráfico; que com VICTOR EMANUEL foi encontrado dinheiro e três tipos de droga, a saber, cocaína, crack e maconha; que toda noite o acusado se encontrava no local  vendendo drogas; que nessa diligência tiveram êxito e conseguiram prender MAGÃO; que continua a venda de droga naquela região; que o mesmo rapaz que trabalhava para VICTOR EMANUEL foi preso recentemente, novamente, mas só é enquadrado no art. 28 da Lei 11.343/2006; que depois da prisão do acusado fizeram diligências pelo local e encontraram outro indivíduo no mesmo apartamento que VICTOR EMANUEL usava, mas que o referido fugiu quando viu a viatura; que nesta ocasião cavaram por perto e encontraram 45 (quarenta e cinco) pedras de crack; que existe um rapaz, cujo apelido é DJ, o qual também trabalha para VICTOR EMANUEL vendendo droga em uma balada de fachada; que esse rapaz com apelido de DJ conseguiu fugir; que VICTOR EMANUEL continua movimentando o tráfico através dessas pessoas que trabalham para ele, pois as denúncias chegam direto para a Polícia; que são as mesmas pessoas que trabalhavam para VICTOR EMANUEL que continuam sendo presas pela Polícia, mas são liberadas por se enquadrarem no art. 28 da Lei 11.343/2006; que essas pessoas estão trabalhando com pouca droga; que não foi encontrada droga no apartamento.” (grifo nosso)”. (conforme consignado na sentença condenatória).

Relevante observar que, conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem, o que não ocorre no presente caso. A propósito:

“(...) o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova” (HC 485.543/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

Do exposto, verifica-se que as testemunhas de acusação, de forma harmônica e coesa, reconheceram o apelante como sendo o proprietário das substâncias entorpecentes apreendidas nos autos.

Interrogado em juízo, o réu o seu envolvimento com o tráfico de drogas, sustentando ser um mero usuário. Aduziu, ademais, que a “cocaína” e a “maconha” lhe pertenciam, mas que não trazia consigo “crack”.

Contudo, a versão fática apresentada pelo réu restou isolada nos autos, não sendo produzidas provas capazes de deslegitimar a versão fática apresentada na fase inquisitorial e confirmada pela prova judicializada.

Provada, portanto, a posse de 1,56 g (um grama e cinquenta e seis centigramas) de cocaína, 3,55 g (três gramas e cinquenta e cinco centigramas) de crack e 3,55 g (três gramas e cinquenta e cinco centigramas) de maconha pelo acusado, convém apreciar agora a finalidade: se destinada a tráfico ou para consumo próprio.

Pois bem. O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram a infração, dentre os quais “guardar e ter em depósito” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ao seu lugar, o artigo 28, § 2º, da Lei nº. 11.343/06, dispõe que “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".

Assim, a diferença essencial entre um crime e outro está no dolo, ou seja, na intenção do agente. Quem detém a droga para consumo próprio tem o dolo de consumir, ao passo que quem possui a droga com o fim de tráfico, tem o dolo de produzir ou comercializar o entorpecente, o chamado dolo de traficar.

Para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos.

Por certo, o que caracteriza o consumo pessoal é a quantidade, que deve ser pequena, e o estado em que se encontra a substância, pronta para a utilização. Isso, porque em razão da natureza criminosa do porte de maconha, cocaína e crack, nenhum usuário a tem consigo senão em quantidade necessária à manutenção do vício.

Desta forma, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, deve-se considerar, além da quantidade, o modo de acondicionamento da droga, que revela sua real destinação, se de mercancia ou para uso próprio.

No momento da apreensão, o acusado foi flagrado, trazendo consigo de forma livre, voluntária e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 1,56 g (um grama e cinquenta e seis centigramas) de cocaína, acondicionados em  03 (três) invólucros plásticos; 3,55 g (três gramas e cinquenta e cinco centigramas) de crack, acondicionados em 18 (dezoito) invólucros plásticos; e 3,55 g (três gramas e cinquenta e cinco centigramas) de maconha, acondicionados em 05 (cinco) invólucros plásticos.

Nesse cenário, verifica-se que a diversidade e a forma de acondicionamento dos entorpecentes deixam antever que a droga tinha destinação à mercancia, sobretudo porque as drogas se encontravam devidamente fracionadas e embaladas, prontas para a venda.

 Ademais, instar ressaltar que foi apreendida com acusado, no mesmo contexto fático, uma arma de fogo, artefato comumente relacionado à atividade de traficância, bem como que o acusado trazia consigo os entorpecentes, não sendo crível que as drogas apreendidas, dos mais variados tipos, fossem destinadas exclusivamente ao consumo do apelante.

De toda forma, há que se destacar que a condição de usuário não exclui, por si só, a configuração de traficância, de forma que devem ser considerados, a fim de verificar se a droga se destinava exclusivamente ao consumo pessoal, dentre outros aspectos, a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas, bem como o local e as condições em que se desenvolveu a ação.

Verifica-se, assim, que o conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a apreensão dos entorpecentes apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não apenas usuário.

Destarte, a prova colacionada aos autos não deixa margem para dúvida acerca da finalidade de mercancia e, consequente, da prática do crime de tráfico de drogas descrito na exordial acusatória, razão pela qual devem ser rechaçados os pleitos absolutório e desclassificatório aduzidos pela defesa.

Dosimetria Penal – Revisão da pena-base

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento jurídico qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Ao seu lugar, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Na espécie, o juiz sentenciante exasperou a pena-base ao considerar desfavoráveis ao acusado a conduta social, conforme excerto a seguir transcrito:

“Conduta Social: destacado nestes autos que o réu integra a Organização Criminosa Bonde dos 40, valoro negativamente o presente vetor. Neste sentido, trago o entendimento da Corte Superior de Justiça sobre o tema: “[...] 7. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, considerando que o réu seria membro de organização criminosa (PCC), não se cogita de ilegalidade na valoração negativa de sua conduta social. [...] 9. Writ não conhecido. (HC n. 550.542/SC , Rel. Ministro Ribeiro Dantas , 5ª T., DJe 14/2/2020)” (g.n.). Ainda, em reforço à valoração negativa deste vetor, acrescento o relato testemunhal segundo o qual o acusado invadiu o apartamento e expulsou os seus moradores do local com o fim de utilizar-se do imóvel na narcotraficância”.

Pois bem. Conquanto a participação em organização criminosa justifique o recrudescimento da pena-base, na esteira da jurisprudência citada pelo juiz sentenciante, inexiste nos autos elementos concretos aptos a evidenciar que o réu, de fato, integre facção criminosa.

Com efeito, as testemunhas de acusação ouvidas em juízo se limitaram a informar que ouviram dizer, por meio de moradores da região onde se deu a apreensão das drogas, que o acusado faria parte da organização criminosa denominada “bonde dos 40”, no entanto, nenhum dos citados moradores foram ouvidos nos autos, seja na fase inquisitorial ou judicial, tampouco foram produzidas provas nesse sentido.

Nesse contexto, cumpre destacar que se o “hearsay testimony” (testemunho por ouvir dizer)" revela-se insuficiente para fundamentar a decisão pronúncia, onde vigora o princípio do in dubio pro societate, com menos razão ainda poderia justificar, de forma isolada, o incremento da pena-base.

Assim, diante da inexistência de fundamentação idônea para valorar negativamente a vetorial da conduta social, impõe-se a neutralização da referida circunstância e o sequente refazimento do cáculo dosimétrico.

Dosimetria Penal – Tráfico privilegiado

Requer a Defesa a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado, sob o argumento de que os requisitos do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 se encontram presentes no caso concreto.

Pois bem. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os sentenciados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

Na hipótese dos autos, a sentença condenatória, na análise das circunstâncias judicias do art. 59 do CP, registrou que o acusado é tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes.

Sob outro enfoque, o juiz sentenciante entendeu as circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado e a apreensão das drogas revela que o réu se dedica a atividades criminosas. Confira-se:

“Calha aqui enfatizar que o acusado não faz jus à diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que prescreve a aplicação de minorante em prol do réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, situação não vislumbrada nestes autos, haja vista a reincidência supracitada, além da vinculação do réu à Organização Criminosa Bonde dos 40, bem como sua concomitante condenação nestes autos pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido no mesmo contexto delituoso, registros que impedem a concessão dessa benesse processual. Nesta quadra, cabe enfatizar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a condenação simultânea dos crimes previstos nas Leis nº 10.826/03 e nº 11.343/06 afasta a benesse processual do § 4º do art. 33, por revelar dedicação às atividades criminosas (...)”.

De fato, as circunstâncias que envolveram a prática delitiva (apreensão de três tipos distintos de drogas em conjunto com uma arma de fogo) permitem concluir pela impossibilidade da aplicação do benefício do Tráfico Privilegiado à espécie, notadamente pelo fato de o contexto evidenciar que o acusado se dedica a atividades criminosas.  Corroborando o exposto, confira-se arestos do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Na hipótese, a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias fáticas do crime denotam a habitualidade delitiva do agravante, diante da análise de conversas extraídas de seu telefone celular, bem como da apreensão de balança de precisão, além de expressiva quantidade de drogas (mais de 1 quilo de maconha). Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 735.992/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2022, DJe 16/05/2022)

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS IDÔNEOS A JUSTIFICAR O INDEFERIMENTO DA BENESSE. PORTE DE ARMA DE FOGO. ARTEFATO BÉLICO RECEPTADO. PETRECHO COMUMMENTE USADO NO COMÉRCIO ESPÚRIO. ALTERAÇÃO DO JULGADO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Aplicação do tráfico privilegiado. Impossibilidade. A despeito da quantidade de droga apreendida - 123,18g de crack -, há outros elementos aptos a afastar o tráfico privilegiado. Conforme exposto pelas instâncias ordinárias, a paciente, por ocasião da prisão em flagrante, portava revólver calibre 38 "Rossi" sem autorização legal, delito pelo qual o paciente restou condenado. Assim, a dedicação do paciente à atividade delitiva está evidenciada.
Precedentes. Ademais, o paciente nesses autos fora condenado, também, pelo crime de receptação da referida arma. De mais a mais, o Tribunal local consignou que foi encontrado com o paciente petrecho utilizado comumente no comércio espúrio de drogas: uma balança de precisão.
III - Nesse contexto, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Além disso, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.
Precedentes.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 747.450/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022.)

Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo, consoante os seguintes precedentes: AgRg no HC n. 738.450/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 19/5/2022; e AgRg no HC n. 720.065/CE, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 13/5/2022.

Inviável, portanto, a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Refazimento da dosimetria penal

Crime de tráfico de drogas (art. 33 da lei n. 11.343/06)

Primeira fase da Dosimetria:

Ausentes circunstâncias desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:

Incide a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), no entanto, deixo de aplicar o respectivo redutor em atenção ao entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ:

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Não incidem agravantes.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena anteriormente fixada.

Crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14 da lei n. 10.826/03)

Primeira fase da Dosimetria:

Ausentes circunstâncias desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base base em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:

Incide a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), no entanto, deixo de aplicar o respectivo redutor em atenção ao entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ:

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Não incidem agravantes.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem causas de diminuição ou aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena anteriormente fixada.

Concurso material de crimes

Em sendo aplicável a regra do cúmulo material prescrita pelo art. 69 do CP, procedo à soma das penas impostas aos dois crimes praticados pela recorrente, para fixar a pena definitiva em 07 (sete) anos e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, cada um cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Regime Prisional

Nas condenações à pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum superior a 04 (quatro) e inferior anos 08 (oito) anos de reclusão, e que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis ao réu.

Destarte, tem-se por adequado e suficiente à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

Substituição da pena privativa de liberdade

Na situação em debate, revela-se incabível a substituição da pena privativa, uma vez que o apelante não preenche os requisitos alinhados pelo art. 44 do Código Penal, vez que a condenação pena privativa de liberdade superior a 04 (quatro) anos constitui, por si só, óbice à conversão da pena corporal em restritiva de direitos.

Condenação em custas

Pleiteia a defesa, ainda, o afastamento da condenação do réu no pagamento das custas processuais, em razão da sua condição de hipossuficiente.

Acerca do tema, insta destacar que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. A propósito:

“(...) a concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções” (AgRg no AREsp 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 30/04/2019.)

Em relação à eventual suspensão da cobrança, registro que o momento de se aferir a situação do condenado para a suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. Isso, porque o juízo da execução penal, por estar mais próximo da realidade do acusado, detém as ferramentas necessárias à avaliação das peculiaridades do caso concreto, em especial a condição de miserabilidade que possibilitará a suspensão do pagamento das custas.

Direito de recorrer em liberdade

Na espécie, assim se manifestou o juiz de 1º grau, ao decidir sobre a manutenção da prisão cautelar, in litteris:

“Mantenho o réu preso, de modo que não lhe concedo o direito de recorrer em liberdade. É pacífica a jurisprudência no sentido de que não se oportuniza o direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu sob custódia durante toda a instrução criminal, não constituindo constrangimento ilegal a manutenção de sua custódia pela sentença condenatória, assim como também é pacífico o entendimento de que não faz jus ao direito de recorrer em liberdade quando ainda persistirem os motivos que ensejaram a decretação da sua prisão preventiva para a garantia da ordem pública.
(...) Sem embargo dos fundamentos expostos, ressalto que a decisão que originariamente decretou a prisão preventiva em 26/08/2022 e as duas que, em 10/11/2022 e 16/11/2022, indeferiram o pedido de revogação da segregação cautelar do acusado, não padecem de ilegalidade. Além disso, o cenário fático no qual foram proferidas as decisões retro mencionadas não se alterou, encontrando-se, inclusive, consolidada a convicção outrora externada com a condenação. Destaco, no ensejo, a variedade dos entorpecentes apreendidos com o réu, a saber, maconha, cocaína e crack, e o alto poder lesivo destes dois últimos, bem como que o mesmo portava uma arma de fogo municiada no momento de sua abordagem. Ainda, ressalto as informações prestadas pelos policiais ouvidos em Juízo acerca do acusado, sobretudo no que se refere à sua rotineira comercialização de drogas, inclusive por interpostas pessoas, bem como sobre sua participação na Facção Criminosa Bonde dos 40 e sua conduta de expulsar moradores de um apartamento para deste se apropriar e utilizar como apoio à narcotraficância, circunstâncias que revelam a gravidade em concreto do delito.  Ademais, calha aqui enfatizar que tramita em desfavor do acusado a ação penal nº 0004005-60.2020.8.18.0140, em curso nesta 6ª Vara Criminal de Teresina, pela suposta prática também dos delitos de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e art. 14 da Lei 10.826/2003), além do processo nº 0826374- 44.2022.8.18.0140, em que foi denunciado pela suposta prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido com numeração suprimida (art. 16, § 1º, IV, da Lei 10.826/03) e, por ocasião da Audiência de Custódia, lhe foi concedida liberdade provisória mediante o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão. Logo, também histórico delitivo do réu, se apresenta a custódia cautelar como providência a ser necessariamente mantida. Por oportuno, “consigne-se que é inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas, pois a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do recorrente.” (RHC 136.715, Ministro Ribeiro Dantas Relator, em 22/10/2020). Destarte, considerando a periculosidade concreta do réu, bem como o seu histórico delitivo, a exigir a intervenção estatal para evitar a prática de outros delitos, reputo imperiosa a manutenção da sua prisão preventiva para garantia da ordem pública, revelando-se, portanto, inadequadas e insuficientes as medidas cautelares diversas da segregação.”

Como se vê, a gravidade concreta da conduta, evidenciada pela alta diversidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos com o apelante, e a propensão à reiteração delitiva, dado o fato de o réu responder a outras duas ações penais por crimes semelhantes aos ora apreciados, justificam a prisão preventiva do recorrente como forma de garantia da ordem pública, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

Em acréscimo, cumpre destacar o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a manutenção da medida extrema" (RCH 56.689/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/10/2015, DJe 23/20/2015), como no caso em questão.

Por fim, registro que em razão da necessidade de se manter a segregação cautelar como forma de garantia da ordem pública, tem-se por inadequada a substituição por medidas cautelares diversas da prisão, pois estas são muito menos abrangentes e eficazes.

Descabido, pois, o pleito de revogação da prisão preventiva.

Nada obstante, verifica-se que a manutenção da prisão preventiva da recorrente resulta em regime prisional mais rigoroso (fechado) que o estabelecido na sentença condenatória (semiaberto), o que evidencia o constrangimento ilegal e a necessidade imediata de transferência do preso para o regime semiaberto. Corroborando essa compreensão, confira-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“Estabelecido na sentença condenatória o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda, e ressalvado o entendimento pessoal deste relator, deve o recorrente aguardar o julgamento de eventual recurso de apelação em tal regime, compatibilizando-se a prisão cautelar com o modo de execução determinado na sentença condenatória.”[1]

Em virtude do exposto, determino a imediata transferência do apelante Victor Emanuel da Costa Abreu para o regime semiaberto, salvo se estiver em regime prisional fechado por outro motivo.

 

DISPOSITIVO 

À luz do exposto, conheço do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar a vetorial da conduta social (art. 59 do CP); redimensionar a pena definitiva para 07 (sete) anos e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, cada um cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; e estabelecer o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena, determinando a imediata transferência do apelante para o referido regime, salvo se estiver em regime prisional fechado por outro motivo.

 

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

 

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[1] HC 475.635/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 14/12/2018.

 

Teresina, 04/06/2024