EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE DIREITO C/C COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS – IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA - PRELIMINAR AFASTADA - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – POLICIAL CIVIL DESIGNADO PARA O EXERCÍCIO DO CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL – DESVIO DE FUNÇÃO – SÚMULA 378 DO STJ – DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS - VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – REDISTRIBUIÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – IMPOSSIBILIDADE - SUCUMBÊNCIA MÍNIMA RECONHECIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O cerne da questão consiste na possibilidade da percepção de diferenças salariais, em razão do desvio da função pública de servidor no exercício de cargo público; 2. Com efeito, a assistência privada, como no caso, não afasta a condição de hipossuficiência, nos termos do art. 99, §4º, do CPC, ou seja, não importa, para fins de concessão do benefício, se a parte está assistida por advogado particular. Preliminar rejeitada; 3. Nesse diapasão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se o entendimento no sentido de que o desempenho de atribuições de cargo distinto daquele formalmente ocupado pelo servidor púbico é considerado irregular, e uma vez reconhecido, proporcionará ao servidor o direito à percepção das diferenças salariais. Nesse contexto, o teor do enunciado da Súmula n.° 378 do STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes”; 4. Na hipótese, diante do lastro probatório, inexiste dúvidas que o Apelado foi submetido ao mencionado desvio por mais de 2 (dois) anos, razão pela qual faz jus à percepção das diferenças salariais, sob pena de locupletamento indevido do Estado, excluído o período afetado pela prescrição; 5.Vale lembrar que a pretensão não trata de acesso/reenquadramento ao cargo efetivo, ou mesmo de aumento dos vencimentos sob fundamento de isonomia, mas apenas do pagamento decorrente do trabalho dispendido em desvio de função; 6. Destarte, ainda que o Apelante alegue violação à Lei e aos princípios constitucionais, o fato é que a nulidade por conta do desvio de função não exime o ente público de arcar com suas obrigações e compromissos; 7. Noutro ponto, não há que falar em redistribuição da verba honorária, tendo em vista que o magistrado a quo julgou procedente a pretensão autoral, com o fim de assegurar ao apelado o direito de perceber as verbas reclamadas, fazendo, contudo, a ressalva de que não incidiria no cálculo as vantagens/gratificações inerentes ao cargo de Delegado; 8. Portanto, ficou caracterizada a sucumbência mínima, uma vez que a base de cálculo da remuneração do cargo de Delegado, como parâmetro a ser aferido para fins de pagamento das diferenças salariais pleiteadas, trata-se apenas de pedido acessório ao principal, devendo então o apelante, responder, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários, nos termos do art. 86, parágrafo único do CPC. 9. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0017804-49.2015.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 21/05/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0017804-49.2015.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: EDUARDO VELOSO NERY DE CARVALHO

Advogado(s) do reclamado: IRISTELMA MARIA LINARD PAES LANDIM

RELATOR(A): Desembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO

 

EMENTA

 

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE DIREITO C/C COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS – IMPUGNAÇÃO À JUSTIÇA GRATUITA - PRELIMINAR AFASTADA - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – POLICIAL CIVIL DESIGNADO PARA O EXERCÍCIO DO CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL – DESVIO DE FUNÇÃO – SÚMULA 378 DO STJ – DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS - VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – REDISTRIBUIÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – IMPOSSIBILIDADE - SUCUMBÊNCIA MÍNIMA RECONHECIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O cerne da questão consiste na possibilidade da percepção de diferenças salariais, em razão do desvio da função pública de servidor no exercício de cargo público;

2. Com efeito, a assistência privada, como no caso, não afasta a condição de hipossuficiência, nos termos do art. 99, §4º, do CPC, ou seja, não importa, para fins de concessão do benefício, se a parte está assistida por advogado particular. Preliminar rejeitada;

3. Nesse diapasão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se o entendimento no sentido de que o desempenho de atribuições de cargo distinto daquele formalmente ocupado pelo servidor púbico é considerado irregular, e uma vez reconhecido, proporcionará ao servidor o direito à percepção das diferenças salariais. Nesse contexto, o teor do enunciado da Súmula n.° 378 do STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes”;

4. Na hipótese, diante do lastro probatório, inexiste dúvidas que o Apelado foi submetido ao mencionado desvio por mais de 2 (dois) anos, razão pela qual faz jus à percepção das diferenças salariais, sob pena de locupletamento indevido do Estado, excluído o período afetado pela prescrição;

5.Vale lembrar que a pretensão não trata de acesso/reenquadramento ao cargo efetivo, ou mesmo de aumento dos vencimentos sob fundamento de isonomia, mas apenas do pagamento decorrente do trabalho dispendido em desvio de função;

6. Destarte, ainda que o Apelante alegue violação à Lei e aos princípios constitucionais, o fato é que a nulidade por conta do desvio de função não exime o ente público de arcar com suas obrigações e compromissos;

7. Noutro ponto, não há que falar em redistribuição da verba honorária, tendo em vista que o magistrado a quo julgou procedente a pretensão autoral, com o fim de assegurar ao apelado o direito de perceber as verbas reclamadas, fazendo, contudo, a ressalva de que não incidiria no cálculo as vantagens/gratificações inerentes ao cargo de Delegado;

8. Portanto, ficou caracterizada a sucumbência mínima, uma vez que a base de cálculo da remuneração do cargo de Delegado, como parâmetro a ser aferido para fins de pagamento das diferenças salariais pleiteadas, trata-se apenas de pedido acessório ao principal, devendo então o apelante, responder, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários, nos termos do art. 86, parágrafo único do CPC.

9. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER  do presente recurso, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre o valor fixado na origem, de acordo com o §11 do art. 85 do CPC, totalizando-os em 12% (doze por cento), mantida a sentença nos demais termos. Sem manifestação ministerial acerca do mérito. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Piauí, contra sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Teresina-PI que julgou parcialmente procedente a Ação Ordinária Declaratória de Direito c/c Cobrança de Diferenças Salariais (Proc.0017804-49.2015.8.18.0140) ajuizada por Eduardo Veloso Nery de Carvalho, para condenar o ente estatal ao pagamento de “indenização por danos materiais ao requerente pelo período que trabalhou com desvio de função, respeitando-se a prescrição quinquenal, usando-se como parâmetro a diferença salarial entre a remuneração recebida pelo Delegado de 3ª Classe e a do requerente”, incluindo férias e décimo terceiro, acrescidos de “juros e correção monetária sobre as parcelas vencidas, observando-se e Súmula 54 do STJ”, como ainda nas custas e honorários advocatícios.

O Apelante suscita preliminar de impossibilidade de concessão do benefício da justiça gratuita e, no mérito, alega, em síntese, ausência de direito às diferenças pleiteadas, violação aos princípios da legalidade e independência dos poderes e necessidade de observância ao princípio da continuidade do serviço público e da segurança pública.

Subsidiariamente, requer a condenação do apelado/autor pagamento dos honorários advocatícios, em face da sucumbência recíproca. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso.

O Apelado, por sua vez, rechaça, em sede de contrarrazões, as teses apontadas pelo Apelante, ao tempo em que requer seja conhecido e improvido o recurso, mantendo-se a sentença na sua integralidade, bem como pleiteia a condenação do ente público em honorários advocatícios, na forma do art. 85, §§ 1º e 11, do CPC (Id. 13754216).

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público Superior, por se tratar de hipótese que não justifica sua intervenção (Id.13792262).

É o relatório.

 

 

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se CONHECER do presente recurso.

Antes de adentrar no mérito, cumpre analisar a preliminar suscitada pelo ente público.

 

2. Da impugnação à concessão do benefício da justiça gratuita.

 

Aduz o Apelante “que a parte autora desfruta de renda suficiente para o pagamento das custas processuais, de modo que não faz jus ao benefício requerido. Com efeito, a presunção decorrente da declaração de pobreza é relativa, restando afastada pela remuneração percebida, que se revela capaz de suportar as verbas sucumbenciais”.

Todavia, não lhe assiste razão, pelos seguintes motivos.

Segundo dispõe o art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal c/c o art. 98 do CPC, em regra, a concessão da gratuidade da justiça exige a simples declaração de pobreza da parte, ante a presunção de veracidade da hipossuficiência econômica alegada, a saber:

 

Art.5º. inc. LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

 

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

 

 

Na hipótese, o Autor/Apelado afirma na petição inicial que não dispõe de condições financeiras para arcar com as despesas processuais, sem prejuízo do próprio sustento familiar. Com base nisso, o magistrado singular deferiu o benefício da justiça gratuita em 3/11/2015 (ID.1249668, pág.23), e, por ocasião da sentença, manteve a concessão da benesse.

Conforme análise dos contracheques juntados, o Apelado percebeu o valor líquido de 3.655,69 (três mil, seiscentos, cinquenta e cinco reais e sessenta e nove centavos).

Decerto, a afirmação de pobreza é munida de presunção "juris tantum", pelo que se mostra necessária a existência nos autos de prova em contrário para o indeferimento do benefício da justiça gratuita, visto que o acesso à Justiça constitui direito fundamental constitucional, o qual não pode ser obstado à parte, em razão de sua hipossuficiência financeira. 

Ademais, para a concessão do benefício pouco importa que o postulante possua bens ou receba alguma renda mensal, pois não se exige miserabilidade, mas apenas que a parte não disponha de condições para arcar com as despesas processuais.

Ressalte-se que a assistência privada, como no caso, não afasta a condição de hipossuficiência, nos termos do art. 99, §4º, do CPC, ou seja, não importa, para fins de concessão do benefício, se a parte está assistida por advogado particular.

Desse modo, incumbia ao ente estatal o ônus de provar a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos legais para a concessão da gratuidade de justiça, o que não ocorreu na hipótese, tornando-se então inviável sua revogação.

Nesse sentido, trago à baila os seguintes julgados, inclusive desta Corte de Justiça:

 

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. JUSTIÇA GRATUITA. PRESUNÇÃO RELATIVA. INEXISTÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. SUSPENSÃO DA CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - INTELIGÊNCIA DO §§ 2º E 3º, DO ART. 98, DO CPC. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência desse Eg. Tribunal é no sentido de que havendo elementos nos autos que denotam a insuficiência econômica da parte, deve-lhe ser concedida a assistência judiciária gratuita.

2. Saliente-se, contudo, que a concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade da parte pelas despesas processuais e honorários advocatícios da sucumbência, devendo a obrigação ficar sob condição suspensiva, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

3. Apelação conhecida e parcialmente provida.

(TJPI | Apelação Cível Nº2017.0001.007252-7 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | 1ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 04/06/2019).

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA C/C DANO MORAL E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDO. REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

1. Conforme dispõe o art. 99, §3°, do CPC, "presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural".

2. Não há nos autos indícios de que o apelante tenha condições de arcar com as custas processuais, valendo a presunção de veracidade de sua declaração de incapacidade financeira.

3. Recurso conhecido e provido.

4. Sentença reformada.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.012228-2 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 07/05/2019).

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE PARTILHA DE BENS - PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA - INDEFERIMENTO - DECLARAÇÃO DE POBREZA - AUSÊNCIA DE PROVA EM CONTRÁRIO - PRESUNÇÃO "JURIS TANTUM" - HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA DEMONSTRADA - PARTE ASSISTIDA POR ADVOGADO PARTICULAR - IRRELEVÂNCIA - DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO 1. O art. 5º, da Constituição da Republica, assegura às partes, de forma indistinta, os benefícios da assistência jurídica integral e gratuita, desde que demonstrada a insuficiência dos recursos. 2. A afirmação de pobreza é munida de presunção "juris tantum", pelo que se mostra necessária a existência nos autos de prova em contrário para o indeferimento do benefício da justiça gratuita. 3. Ausentes dos autos elementos de prova aptos a descaracterizar a afirmação de hipossuficiência, o deferimento da benesse é medida que se impõe. 4. O simples fato de a parte ser assistida por advogado particular também não impede a concessão do benefício da justiça gratuita. 5. Recurso a que se dá provimento. (TJ-MG - AI: 10000205917032001 MG, Relator: Corrêa Junior, Data de Julgamento: 16/11/2021, Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/11/2021)

Agravo de Instrumento – Pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita indeferido levando em consideração a existência de profissão remunerada e a contratação de advogado particular – Restou comprovado que a agravante recebe mensalmente, em média, três salários mínimos, bem como possui dependentes, não possuindo situação financeira confortável – A contratação de advogado particular não impede a concessão dos benefícios da justiça gratuita, conforme determina o § 4º, do artigo 99, do CPC – Concessão dos benefícios da gratuidade da justiça que se faz necessária – Processamento do recurso inominado interposto – Agravo provido.(TJ-SP - AI: 01006976320218269000 SP 0100697-63.2021.8.26.9000, Relator: Egberto de Almeida Penido, Data de Julgamento: 20/07/2021, Segunda Turma Cível, Data de Publicação: 20/07/2021)

 

Portanto, constatada a presença de elementos nos autos que denotam a insuficiência econômica da parte, impõe-se então a manutenção da benesse, nos termos do artigo 98, caput, do CPC.

Vale destacar, por fim, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a concessão do benefício da gratuidade da justiça não impede a condenação da verba sucumbencial, mas apenas suspende a sua execução pelo prazo prescricional quinquenal, caso o estado de hipossuficiência do executado não se altere nesse ínterim, o que implica em condição suspensiva sujeita a termo.

Portanto, rejeito a preliminar arguida e passo à análise do mérito recursal.

 

3. Do mérito.

 

Segundo consta dos autos, o Autor/Apelado alega que é Agente de Polícia Civil, contudo, passou a exercer atribuições do cargo de Delegado de Polícia Civil na Delegacia do 2º Distrito Policial em Campo Maior, no período de 13/08/2009 até 16/01/2012, sendo designado pelo Delegado Geral da Polícia Civil do Piauí, através da Portaria nº 434-GDG/09, fato que levou a ajuizar a Ação Ordinária Declaratória c/c Cobrança de Diferenças de Vencimentos, julgada parcialmente procedente na 1ª instância.

Em que pesem os argumentos expostos pelo Apelante, não lhe assiste razão.

O cerne da questão consiste na possibilidade da percepção de diferenças salariais, em razão do desvio da função de servidor no exercício de cargo público.

Como é cediço, a Constituição Federal de 1988 estabelece em seu art. 37, II, que para a investidura em cargo público é necessária a prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, devendo-se observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Dessa forma, a adoção do critério de aprovação em concurso para o ingresso no serviço público permite que sejam escolhidos para ocupar o cargo ou emprego aqueles com melhores qualificações, mas, especialmente, a observância aos princípios constitucionais.

Assim, nota-se que é vedada a ascendência a cargo público ou a transposição de cargos, todavia, trata-se de prática comum na administração pública o desvio de função, em que o servidor exerce atividades de funções diferentes do cargo para o qual foi aprovado.

Nesse diapasão, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o desempenho de atribuições de cargo distinto daquele formalmente ocupado pelo servidor púbico é considerado irregular, e uma vez reconhecido, proporcionará ao servidor o direito à percepção das diferenças salariais.

Nesse contexto, destaque-se o teor do enunciado da Súmula n.° 378 do STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes”.

Entretanto, para configuração do desvio de função, faz-se necessário que o servidor exerça funções inerentes a outro cargo de forma permanente e habitual, visto que o exercício eventual de atribuições não enseja o pagamento de indenização.

Na hipótese, o autor da ação é Policial Civil e foi designado a partir de agosto de 2009, para exercer as atribuições do cargo de Delegado de Polícia Civil, em flagrante desvio de função. Contudo, percebia somente a remuneração correspondente ao cargo de Agente de Polícia Civil, frise-se, jamais percebeu vencimentos equivalentes às atribuições do cargo de Delegado de Polícia.

Pelo que se verifica na Portaria de designação e de remoção (Id. 13753730), o Autor/Apelado, de fato, exerceu a função de Delegado de Polícia, por 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses, não havendo então que se falar em princípio da continuidade do serviço público.

Ademais, como bem destacado pelo magistrado singular, ‘’a petição inicial veio instruída com Portaria nº 434-GDG/09, datada de 13/08/2009, designando o autor para responder pelo expediente da Delegacia do 2º Distrito Policial em Campo Maior/PI, até ulterior deliberação, bem como diversos expedientes, comprovando assim o exercício do cargo pelo autor (ID.12496686, págs.21/60 e ID.12496688, págs.1/2)”.

Desse modo, a designação de Agente de Polícia Civil para exercer a função de Delegado de Polícia Civil consiste em desvio de função, visto que ambos possuem atribuições, responsabilidades, direitos e deveres distintos.

Nessa senda, diante do lastro probatório, inexiste dúvidas que o Autor/Apelado foi submetido ao mencionado desvio por 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses, razão pela qual faz jus à percepção das diferenças salariais, excluído o período afetado pela prescrição, sob pena de locupletamento indevido do Estado.

Vale lembrar que não se está pleiteando o acesso/reenquadramento ao cargo efetivo, ou mesmo a pretensão de aumento dos vencimentos sob fundamento de isonomia, mas apenas o pagamento decorrente do trabalho dispendido em desvio de função.

Destarte, ainda que o Apelante alegue violação à Lei e aos princípios constitucionais, o fato é que a nulidade por conta do desvio de função não o exime do dever de cumprir com suas obrigações e compromissos.

Assim, não seria razoável negar tais verbas ao Autor/Apelado que, por determinação do próprio Estado Apelante, exerceu o múnus público que lhe foi determinado, por conta da manutenção dos serviços das delegacias ou em face da necessidade de segurança pública, em respeito ao princípio da continuidade do serviço público.

Portanto, incumbia ao ente estatal a desconstituição do direito vindicado, demonstrando que efetuou o pagamento das verbas reclamadas, notadamente porque é responsável pela confecção de folha de pagamento e emissão de contracheques dos servidores, o que não ocorreu.

Dessa forma, o Apelante, na condição de ente público, não poderia deixar de cumprir suas obrigações, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito da Administração Pública, o que é vedado no ordenamento jurídico.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência desta Corte de Justiça:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA. PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DA POLÍCIA CIVIL DESIGNADO PARA EXERCER O CARGO DE DELEGADO DA POLÍCIA CIVIL. DIREITOS GARANTIDOS CONSTITUCIONALMENTE. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. SENTENÇA MANTIDA.

Prejudicial de Prescrição. Inicialmente rejeito a prejudicial de prescrição bienal apontada pelo estado do Piauí, nas suas contrarrazões, visto que, nas cobranças de dívidas da fazenda pública o prazo prescricional aplicado é de 05 (cinco) anos, conforme estabelecido no art. 1º do Decreto 20.910/32. Mérito. No caso vertente, o autor da ação é agente da polícia civil e foi designado para exercer o cargo de Delegado de Polícia Civil, em flagrante desvio de função, durante os anos de 2009, 2010, 2011 e 2012. Entretanto era remunerado tão somente com o subsídio de agente da polícia civil, quando deveria ter recebido o pagamento do subsídio de Delegado de Polícia Civil, face ao evidente desvio de função. Diante dessa situação, o juízo de origem condenou o Estado do Piauí a realizar o pagamento das diferenças remuneratórias como verdadeira indenização, descontando-se, contudo, as gratificações que o apelado recebia a título de gratificação pelo desempenho da função (Gratificação por Condição Especial de Trabalho - DAS), excluído o período afetado pela prescrição quinquenal; mas reconheceu tão somente a diferença salarial referente aos meses de Agosto e Setembro de 2009, Setembro de 2010 a Novembro de 2010, Fevereiro de 2001 a Outubro de 2011, e Janeiro de 2012 a Março de 2012, quando, na realidade, deveria ter determinado o pagamento das diferenças concernentes ainda aos meses de Dezembro de 2010 – fl.17-v, Janeiro de 2011 – fl. 18-v, Novembro e Dezembro do ano de 2011 – fls.23-v e 24, dos autos. Vale registar que a diferença remuneratória pleiteada pelo apelante na peça recursal, qual seja, diferença dos meses de Dezembro de 2010, Janeiro de 2011, Novembro e Dezembro do ano de 2011, realmente é devida pelo Estado, pois a documentação de fls. 17-v, 18-v , 23-v e 24 demonstra que o autor/recorrente desempenhou as funções de Delegado de Polícia Civil no período mencionado, pois pelos contracheques do período podemos constatar que houve o pagamento da Gratificação de Condição Especial de Trabalho. Em razão disso, é pertinente o pedido formulado no presente Apelo. (...) (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2016.0001.006100-8 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 05/09/2019)

 

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL ACATADA. POLICIAL MILITAR. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ENUNCIADO DE SÚMULA DO STJ. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. O autor/apelado afirma que é Policial Militar e foi designado para exercer a função de Delegado de Polícia Civil durante os períodos de 2002 a 2011, sem, contudo, receber as diferenças salariais devidas. 2. Compulsando-se os autos, percebe-se que o Autor se desincumbiu de provar que exerceu o cargo Delegado de Polícia nos períodos especificados, de modo que o fato constitutivo de seu direito ficou devidamente comprovado, consoante art. 333, I, do CPC/73. 3. Nesse sentido é o enunciado da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça – STJ: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 4. Cabível a prescrição quinquenal, segundo o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 5. Comprovado o desvio de função se faz necessária a percepção, pelo Apelado, das diferenças remuneratórias sob pena de enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública. 6. Isto posto, ante o acima consignado, voto pelo conhecimento e improvimento do presente recurso, para manter a sentença recorrida em todos os seus termos. O órgão Ministerial Superior, por seu representante legal, devolveu os autos sem emitir parecer de mérito, visto não se ter configurado o interesse público que justifique intervenção do Parquet, conforme parecer de fls. 101/102. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.010724-4 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 06/06/2019)

 

REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO C/C AÇÃO DE COBRANÇA. PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. POLICIAL MILITAR DESIGNADO PARA EXERCER O CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. DIREITOS GARANTIDOS CONSTITUCIONALMENTE. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. SENTENÇA MANTIDA. 1) A investidura em cargos ou empregos públicos da Administração direta e indireta exige prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. A obrigatoriedade de concurso público está previsto no artigo 37, II, da Constituição Federal de 1988. A adoção do critério do concurso público para o ingresso no serviço público não só permite que sejam escolhidos para ocupar o cargo ou emprego aqueles com melhores qualificações, mas, especialmente, faz valer os princípios constitucionais da igualdade, da impessoalidade e da moralidade, 2) No entanto, ainda é prática comum na administração pública, o desvio de função pública, onde o servidor exerce atividades de funções diferentes do cargo para o qual foi aprovado. Em situações como essa, o Estado, sob pena de enriquecimento sem causa, deverá indenízar ao servidor, com o pagamento da diferença salarial Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e súmula n.° 378 do STJ, 2. Recurso Conhecido e Improvido (TJPI | Reexame Necessário Nº 2016.0001.007176-2 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 21/02/2019)

 

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - POLICIAL MILITAR - EXERCÍCIO DO CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL - DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA 378 DO STJ - PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL DEVIDO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - Comprovado o exercício de atividades em desvio de função, é reconhecido o direito a eventuais diferenças remuneratórias, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, conforme Súmula 378⁄STJ. 2 – Recurso conhecido e improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.013634-3 | Relator: Des. Haroldo Oliveira Rehem | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 24/01/2019)

 

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO- APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA POR DESVIO DE FUNÇÃO - PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DE FUNDO DO DIREITO – AFASTADA - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – PORTEIRO ZELADOR DOS AUDITÓRIOS DESIGNADO PARA O EXERCÍCIO DO CARGO DE OFICIAL DE JUSTIÇA E AVALIADOR – DESVIO DE FUNÇÃO – SÚMULA 378 DO STJ – DIREITO À PERCEPÇÃO DA DIFERENÇA SALARIAL - VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O cerne da questão consiste na possibilidade da percepção de diferenças salariais quando constatado o desvio da função de servidor no exercício de cargo público. 2. Na hipótese, não prospera a alegação do Estado acerca da prescrição quinquenal do próprio fundo de direito, posto que, por tratar-se de relação de trato sucessivo, a prescrição atinge somente as prestações vencidas anteriores à nova ação. Portanto, corroborando com o entendimento adotado pelo juízo singular, afasto a preliminar suscitada, com o fim de reconhecer a prescrição das verbas relativas ao período anterior à 25.11.2010. 3. Nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se o entendimento no sentido de que o desempenho de atribuições de cargo distinto daquele formalmente ocupado pelo servidor púbico é prática irregular, e uma vez reconhecido, proporcionará ao servidor o direito ao recebimento das diferenças salariais. Nesse contexto, destaque-se o teor do enunciado da Súmula n° 378 do STJ: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes”. 4. Nessa senda, diante do amplo lastro probatório, não há dúvidas de que o Autor/1ºApelado foi submetido ao mencionado desvio por mais de 22 (vinte e dois) anos, razão pela qual faz jus à percepção das diferenças salariais reclamadas, observando-se a prescrição quinquenal, sob pena de enriquecimento indevido do Estado. 5. Vale lembrar que a pretensão não trata de acesso/reenquadramento ao cargo efetivo, ou mesmo, de aumento dos vencimentos sob fundamento de isonomia, mas apenas do pagamento decorrente do trabalho dispendido em desvio de função. 6. Destarte, ainda que o Estado alegue violação à Lei e aos princípios constitucionais, o fato é que a nulidade por conta do desvio de função não exime o ente público de arcar com suas obrigações e compromissos. 7. Recurso conhecido e improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0000787-94.2015.8.18.0044 | Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo | 5ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 08/11/2022)

 

Portanto, o Autor/Apelado faz jus ao pagamento das verbas pleiteadas, nos exatos termos destacados pelo juízo singular, ao registrar que ficou “caracterizado que o desvio de função implica o reconhecimento do direito à percepção das diferenças remuneratórias, como verdadeira indenização, sem importar contudo, em enquadramento no cargo, tendo em vista que para tal seria indispensável o concurso público”.

Outrossim, afasta-se a alegação de que a pretensão violaria o art. 2º da Carta Magna, uma vez que o princípio da separação dos poderes não constitui óbice à concessão do direito à percepção das diferenças salariais, diante da ilegalidade praticada pela Administração Pública.

Logo, o Poder Judiciário não está invadindo a seara privativa da administração, pois a inércia do Poder Executivo em proceder ao pagamento de diferenças salariais por desvio de função legitima o controle judicial.

Ressalte-se, por oportuno, que o Judiciário vem ampliando a moldura de apreciação dos atos administrativos, permitindo o controle, inclusive, da legitimidade, quando haja ofensa a princípios constitucionais, a exemplo da moralidade, probidade, impessoalidade etc., pois a Administração Pública está adstrita ao disposto na Constituição Federal.

 

4. Dos honorários advocatícios.

 

 

Aduz o Apelante a necessidade de arbitramento de honorários advocatícios também à parte autora, em razão da sucumbência recíproca (art. 86 do CPC), tendo em vista que foi acolhida a prescrição parcial das verbas e retirada da “base de cálculo da indenização as vantagens recebidas em função do exercício do cargo de Delegado”.

Todavia, não lhe assiste razão.

À luz do art. 85 do CPC, que consagra o princípio da causalidade, aquele que deu causa ao ajuizamento da ação deve arcar com as custas processuais e honorários advocatícios.

Ainda acerca do tema, vale conferir os ensinamentos de Nelson Nery e Rosa Maria Andrade:

Princípio da causalidade. Pelo princípio da causalidade, aquele que deu causa à propositura da demanda ou à instauração de incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes. Isto porque, às vezes, o princípio da sucumbência se mostra insatisfatório para a solução de algumas questões sobre a responsabilidade pelas despesas do processo. O fato de, por exemplo, o réu reconhecer o pedido de imediato ( CPC 269 II), ou deixar de contestar tornando-se revel, não o exime do pagamento dos honorários e custas, porque deu causa à propositura da ação ( CPC 26)... O processo não pode reverter em dano de quem tinha razão para o instaurar."(Nery Junior, Nelson Nery, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor", 3. ed. São Paulo - Revista dos Tribunais, 1997, p. 296).

 

Destaque-se, por oportuno, o art. 86 do CPC, que trata da regra da sucumbência recíproca, a qual dispõe que:

 

“Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas.

 

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.”

 

Com efeito, o pedido inicial consistia na condenação do Estado em efetuar o pagamento das verbas relativas ao período em que o autor/apelado “trabalhou em desvio de função, respeitando-se a prescrição quinquenal, utilizando-se como parâmetro a diferença salarial entre a remuneração percebida como Delegado e a do requerente, incluindo férias e décimo terceiro”.

Analisando detidamente os autos, forçoso concluir que não merece provimento o recurso nesse ponto, tendo em vista que o magistrado a quo julgou procedente a pretensão autoral, com o fim de assegurar ao apelado o direito de perceber as verbas reclamadas, fazendo, contudo, a ressalva de que não incidiria no cálculo das diferenças salariais as vantagens/gratificações inerentes ao cargo de Delegado, vejamos:

 

Ante o exposto, rejeito as preliminares de litispendência e impossibilidade de concessão dos benefícios da justiça gratuita, e acolho parcialmente a preliminar de prescrição, e JULGO PROCEDENTE o pedido autoral, para condenar o ESTADO DO PIAUÍ, ao pagamento das diferenças de vencimento entre o cargo do requerente e o de Delegado da Polícia Civil na classe inicial, devidamente corrigidos, referentes ao período em que o autor exerceu esta função, devendo ser observado a prescrição das parcelas referentes ao período anterior a 05 (cinco) anos antes da data da propositura da ação, e descontados os valores por ele percebidos a título de Gratificação por Condição Especial de Trabalho, DAS, ou outra equivalente, bem como, efetuando-se os descontos referentes à previdência social e ao imposto de renda correspondente, se for o caso.

(grifo nosso).

Portanto, ficou caracterizada a sucumbência mínima, uma vez que a base de cálculo da remuneração do cargo de Delegado, como parâmetro a ser aferido para fins de pagamento das diferenças salariais pleiteadas, trata-se apenas de pedido acessório ao principal, devendo então o apelante, responder, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários, nos termos do art. 86, parágrafo único do CPC.

Registre-se, por oportuno, que "o reconhecimento da ocorrência da prescrição quinquenal não acarreta sucumbência recíproca, uma vez que o pedido foi julgado procedente, extinguindo-se tão-somente as parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu a propositura da ação. Precedentes." (STJ, AgRg no REsp 1000072/RS , Relator Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 31/08/2009).

 

5. Do dispositivo.

 

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, porém, NEGO-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre o valor fixado na origem, de acordo com o §11 do art. 85 do CPC, totalizando-os em 12% (doze por cento), mantida a sentença nos demais termos.

Sem manifestação ministerial acerca do mérito.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER  do presente recurso, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO, majorando-se, entretanto, os honorários sucumbenciais em 2% (dois por cento) sobre o valor fixado na origem, de acordo com o §11 do art. 85 do CPC, totalizando-os em 12% (doze por cento), mantida a sentença nos demais termos. Sem manifestação ministerial acerca do mérito. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

 

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Dr. Raimundo Holland Moura de Queiroz- Juiz Convocado (Portaria/ Presidência nº 229/2024).

Impedido: Exma. Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

 

 

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 10 a 17 de maio de 2024.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -