EMENTA: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ADMINISTRADOR. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO DENTRO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital tem sua mera expectativa convolada em direito subjetivo à nomeação quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública ao proceder à nomeação, nos termos do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 837.311/PI. 2. Ressalte-se que a realização de contratos precários, por si só, não caracteriza preterição, de modo que incumbe ao candidato o dever de comprovar, no ato da impetração do Mandado de Segurança, tanto a eventual ilegalidade da contratação precária/temporária, como também que as contratações ocorreram em número suficiente para atingir a sua classificação, assim como a identidade quanto à área de formação, vencimentos, carga horária e atribuições, notadamente porque a apelante se submeteu ao concurso visando à vaga específica de Administrador. Frise-se que a via do Mandado de Segurança não admite dilação probatória. 3. Da análise detida dos autos, forçoso concluir pela insuficiência, no ato da impetração, de prova literal pré-constituída acerca do direito pleiteado. Portanto, como as vagas previstas no edital foram regularmente preenchidas segundo a ordem classificatória e, considerando, ainda que inexiste informação sobre vacância no quantitativo necessário para a atingir a classificação da impetrante/apelante, nem indicativo da ocupação por terceiros contratados de forma precária para o desempenho do cargo específico de Administrador, não há que se falar em preterição. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801359-88.2022.8.18.0135 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 29/05/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801359-88.2022.8.18.0135

APELANTE: LAIS MOURA DE OLIVEIRA

Advogado(s) do reclamante: MANOEL BARBOSA DO NASCIMENTO NETO

APELADO: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: WENNER MELO PRUDENCIO DE ARAUJO

RELATOR(A): Desembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO

 

EMENTA

 

EMENTA: APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ADMINISTRADOR. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MESMO CARGO DENTRO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DO CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital tem sua mera expectativa convolada em direito subjetivo à nomeação quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública ao proceder à nomeação, nos termos do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 837.311/PI.

2. Ressalte-se que a realização de contratos precários, por si só, não caracteriza preterição, de modo que incumbe ao candidato o dever de comprovar, no ato da impetração do Mandado de Segurança, tanto a eventual ilegalidade da contratação precária/temporária, como também que as contratações ocorreram em número suficiente para atingir a sua classificação, assim como a identidade quanto à área de formação, vencimentos, carga horária e atribuições, notadamente porque a apelante se submeteu ao concurso visando à vaga específica de Administrador. Frise-se que a via do Mandado de Segurança não admite dilação probatória.

3. Da análise detida dos autos, forçoso concluir pela insuficiência, no ato da impetração, de prova literal pré-constituída acerca do direito pleiteado. Portanto, como as vagas previstas no edital foram regularmente preenchidas segundo a ordem classificatória e, considerando, ainda que inexiste informação sobre vacância no quantitativo necessário para a atingir a classificação da impetrante/apelante, nem indicativo da ocupação por terceiros contratados de forma precária para o desempenho do cargo específico de Administrador, não há que se falar em preterição.

4. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença vergastada em sua integralidade, na forma do voto do Relator.”

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por Laís Moura de Oliveira contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de São João do Piauí, que denegou a segurança vindicada nos autos do Mandado de Segurança nº 0801359-88.2022.8.18.0135 –, impetrado contra o Prefeito daquele Município.

A apelante alega que se submeteu ao concurso público promovido pelo ente municipal, visando ao cargo efetivo de Administrador, para o qual foram ofertadas 4 (quatro) vagas.

Aduz que não foi aprovada dentro do número de vagas, mas obteve resultado que lhe garantiu classificação na 11ª (décima primeira) posição.

Argumenta que durante o prazo de vigência do certame, o Município realizou contratações precárias para o exercício do referido cargo, em detrimento dos candidatos classificados, fato que a levou a impetrar o presente Mandado de Segurança.

O impetrado/apelado, em suas informações, suscitou preliminar de impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, alegou ausência de direito líquido e certo, violação aos princípios da violação ao edital e à independência dos Poderes e desrespeito à Lei de Responsabilidade Fiscal.

O magistrado a quo denegou a segurança, nos seguintes termos (Id 15042562):

 

(…)

Apesar disso, não restou demonstrada a referida contratação temporária para o cargo de Administrador, conforme bem pontuado pelo Ministério Público em seu parecer.

 

Quanto ao ponto, caberia a autora, quando do protocolo da inicial, instruir a petição inicial com os documentos suficientes para provar suas alegações (art. 434 do CPC/15), que no caso seria a comprovação da contratação temporária dentro do período de validade do concurso público.

 

Desse modo, a demandante não têm direito líquido e certo à nomeação e posse, diante da ausência dos requisitos apontados pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça como condicionantes à convolação da expectativa de direito em direito subjetivo, qual seja, a contratação de terceiros de forma temporária durante o prazo de validade do concurso.

 

III. Dispositivo.

 

Diante de todo o exposto, não verifico a existência de direito líquido e certo necessário para a concessão deste writ, razão pela qual Denego a Segurança requerida nos autos, julgando Improcedente a pretensão formulada, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC.

 

Defiro os benefícios da gratuidade da justiça, com fulcro no art. 98 do CPC.

(…)

 

Dessa forma, a impetrante/apelante interpôs o presente Recurso de Apelação, no qual reitera a alegação de preterição. À vista disso, requer seja conhecido e provido o apelo, modificando-se a sentença (Id 15042568).

O apelado, em suas contrarrazões, refuta as alegações da apelante, ao tempo em pugna pela manutenção integral da sentença (Id 15042578).

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público Superior, por se tratar de hipótese em que não justifica a sua intervenção (Id 15065035).

É o relatório.

 

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos e subjetivos (previsão legal, forma prescrita em lei, tempestividade, legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), assim como cumpridos os requisitos estabelecidos pelo art. 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

Ademais, fica a apelante dispensada de recolher o preparo, em virtude da condição de beneficiária da gratuidade da Justiça.

Portanto, evidenciados os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se conhecer do presente recurso.

 

2. Do mérito

 

A insurgência recursal versa sobre o direito subjetivo da apelante à nomeação e posse no cargo pretendido.

Conforme se depreende dos autos, o Município de São João do Piauí-PI promoveu concurso público para o provimento de diversos cargos, sendo que em relação ao cargo pretendido pela apelante (Administrador), foram ofertadas 4 (quatro) vagas, exigindo-se escolaridade correspondente a Curso Superior de Graduação em Administração de Empresas ou Administração Pública e, ainda, Registro Regular no Conselho da categoria.

Verifica-se, do Resultado Geral, que a apelante não logrou aprovação dentro do número de vagas, mas obteve resultado que lhe garantiu classificação na 11ª (décima primeira) posição.

Destarte, invoca a apelante a ocorrência de preterição pela contratação temporária de 8 (oito) servidores para o exercício do cargo visado, durante a vigência do certame, em detrimento dos candidatos classificados e pela existência de servidores em desvio de função.

Destaca, em sede de razões recursais, que: i) o afastamento da servidora, Jacqueline de Alencar Costa, a título de licença para tratar de assunto particular, enseja o surgimento de nova vaga para o cargo pretendido; ii) a candidata convocada, Renata da Silva Sousa, aprovada em 4º (quatro) lugar, deixou de entregar a documentação, motivo pelo qual foi desclassificada, surgindo, assim, outra vaga; e iii) a própria apelante é servidora contratada de forma precária para o exercício do mesmo cargo.

Acerca da matéria, faz-se oportuno colacionar julgado do Supremo Tribunal Federal, quando da apreciação do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, em julgamento submetido ao rito da Repercussão Geral. Veja-se:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 – RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF. RE: 837311/PI. Relator: LUIZ FUX. Data de Julgamento: 9/12/2015. Tribunal Pleno. Data de Publicação: 18/4/2016) (sem grifos no original)

 

A partir do supramencionado julgado, é possível inferir que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previsto no edital; 2) quando houver preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Pois bem. Pelo que consta da documentação que instrui a inicial, de fato, no período de vigência do certame, a Administração Pública possuía em seus quadros servidores contratados de forma precária para o exercício de vários cargos.

Contudo, da informação prestada pela apelante, é possível inferir que os servidores contratados temporariamente exercem o cargo de Auxiliar Administrativo, o qual difere do cargo ora pretendido (Administrador).

Note-se que a única servidora exercente do cargo de Administrador (Jacqueline de Alencar Costa) é efetiva e a licença concedida para tratar de assuntos particulares não enseja a vacância, porque se trata de benefício previsto em lei e de caráter temporário. Assim, tão logo cesse o prazo, deverá a servidora retornar às suas atividades.

Ressalte-se que a realização de contratos precários, por si só, não caracteriza preterição, de modo que incumbe ao candidato o dever de comprovar, no ato da impetração do Mandado de Segurança, tanto a eventual ilegalidade da contratação precária/temporária, como também que as contratações ocorreram em número suficiente para atingir a sua classificação, assim como a identidade quanto à área de formação, vencimentos, carga horária e atribuições, notadamente porque a apelante se submeteu ao concurso visando à vaga específica de Administrador.

Frise-se que a via do Mandado de Segurança não admite dilação probatória.

Da análise detida dos autos, forçoso concluir pela insuficiência, no ato da impetração, de prova literal pré-constituída acerca do direito pleiteado.

Portanto, como as vagas previstas no edital foram regularmente preenchidas segundo a ordem classificatória e, considerando, ainda que inexiste informação sobre vacância no quantitativo necessário para a atingir a classificação da impetrante/apelante, nem indicativo da ocupação por terceiros contratados de forma precária para o desempenho do cargo específico de Administrador, não há que se falar em preterição.

Nesse sentido, colaciono julgados desta Corte de Justiça:

 

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO EFETIVO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ. NOMEAÇÃO. DESNECESSIDADE DE CITAÇÃO DOS DEMAIS CANDIDATOS CLASSIFICADOS EM CONCURSO PÚBLICO NA QUALIDADE DE LITISCONSORTES. CLASSIFICAÇÃO EM COLOCAÇÃO MUITO SUPERIOR AO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. É dispensável a citação de todos os demais candidatos aprovados em concurso público como litisconsortes passivos necessários, por possuírem, tão somente, mera expectativa de direito à nomeação, não se aplicando, por consequência, o disposto no artigo 47 do CPC. 2. O impetrante não foi aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público, o que, a priori, não lhes assegura direito algum à investidura no cargo. 3. (...). 4. Hoje está pacificado nos Tribunais Superiores que a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições. Isso porque cabe discricionariamente à administração escolher o momento do provimento das vagas surgidas, principalmente daquelas criadas por lei, aproveitando os candidatos remanescentes ou realizando novo concurso após a expiração do anterior, ou até mesmo extinguir ou transformar o cargo. Precedentes do STJ e do STF. 5. Segurança denegada. (TJPI – Mandado de Segurança Nº 2014.0001.002745-4 – Relator: Des. José James Gomes Pereira – Tribunal Pleno – Data de Julgamento: 04/12/2014) (sem grifos no original)

 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Em relação a concurso público, é sabido que a aprovação do candidato fora do quantitativo de vagas previstas no edital não gera direito adquirido à nomeação, havendo apenas mera expectativa de direito, inexistindo direito líquido e certo. A mera expectativa de direito se converte em direito subjetivo à nomeação somente quando houver ato inequívoco da Administração Pública quanto à necessidade de contratação de servidores para o cargo em questão, com a contratação de profissionais em preterição à ordem de classificação. No caso em questão, o candidato não comprova a ocorrência da referida preterição à ordem de classificação do referido certame, já que não juntou aos autos nenhum documento comprobatório da nomeação dos candidatos que se classificaram em posição superior a sua no certame. Além disso, não comprovou as nomeações ocorridas no referido Teste Seletivo e nem que tais nomeações ocorreram no referido cargo em disputa por ele. Apelo conhecido e improvido. (Apelação Cível 2016.0001.003372-4 – Origem: Nazaré do Piauí – Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes; Julgamento em 08/02/2018.)

 

Portanto, diante da ausência de comprovação da ocorrência de preterição, impõe-se a manutenção da sentença que denegou à apelante a segurança pleiteada.

 

3. Do dispositivo

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, porém, NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença vergastada em sua integralidade.

É como voto.

Sem parecer Ministerial.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, porém, NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença vergastada em sua integralidade, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os(as) Exmos(as). Srs(as).: Des. Pedro De Alcântara Macêdo, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Desa. Maria Do Rosário De Fátima Martins Leite Dias.

Ausência justificada: não houve. 

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão.

 

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 17 a 24 de maio de 2024.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -