EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO DE DANO. PRESCRIÇÃO – AFASTADA. CONTRATAÇÃO SEM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PREJUÍZO AO ERÁRIO – NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE DOLO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A extinção da punibilidade pela prescrição não compreende a prescrição da ação de ressarcimento do prejuízo causado ao erário, nos termos da decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral representada pelo Tema 897-STF. 2. Os apelantes sustentam a ausência de dolo em suas condutas a justificar o dever de ressarcimento. 3. É certo que a pretensão de ressarcimento pelo dano causado ao erário público não pode ser mantida se é baseada em ato de improbidade no qual não se identifica a presença do elemento subjetivo consistente no dolo. Sua ausência afasta a condenação e, consequentemente, a obrigação de ressarcir os cofres públicos. 3. No caso, a conduta tida como dolosa, refere-se à ausência de procedimento licitatório para contratação de empresas e fornecedores para o atendimento das necessidades da Unidade de Saúde. 4. Apesar disso, não existem nos autos elementos suficientes para ensejar a procedência da ação de ressarcimento, exatamente por que ausente o prejuízo ao erário municipal. 5. Ressalte-se que em momento algum restou especificado o dolo em decorrência da ausência de procedimento licitatório, visto que os agentes contratados efetivamente prestaram os serviços, forneceram os produtos, afastando de vez a configuração de prejuízo suportado pelo erário municipal. 6. Do exposto, afastando a preliminar de prescrição, conheço e dou provimento ao recurso para reformar a sentença, dando-se pela improcedência da ação em sua origem, o que faço com escopo no art. 487, I, CPC. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801012-60.2019.8.18.0135 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - 2ª Câmara de Direito Público - Data 08/10/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801012-60.2019.8.18.0135

APELANTE: HELI MARQUES DE CARVALHO, MAURICELIA DE SOUSA BATISTA

Advogado(s) do reclamante: HORACIO LOPES MOUSINHO NEIVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

 

EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESSARCIMENTO DE DANO. PRESCRIÇÃO – AFASTADA. CONTRATAÇÃO SEM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PREJUÍZO AO ERÁRIO – NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE DOLO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1). A extinção da punibilidade pela prescrição não compreende a prescrição da ação de ressarcimento do prejuízo causado ao erário, nos termos da decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral representada pelo Tema 897-STF. 2). Os apelantes sustentam a ausência de dolo em suas condutas a justificar o dever de ressarcimento. 3). É certo que a pretensão de ressarcimento pelo dano causado ao erário público não pode ser mantida se é baseada em ato de improbidade no qual não se identifica a presença do elemento subjetivo consistente no dolo. Sua ausência afasta a condenação e, consequentemente, a obrigação de ressarcir os cofres públicos. 4). No caso, a conduta tida como dolosa, refere-se à ausência de procedimento licitatório para contratação de empresas e fornecedores para o atendimento das necessidades da Unidade de Saúde. 5). Apesar disso, não existem nos autos elementos suficientes para ensejar a procedência da ação de ressarcimento, exatamente por que ausente o prejuízo ao erário municipal. 6). Ressalte-se que em momento algum restou especificado o dolo em decorrência da ausência de procedimento licitatório, visto que os agentes contratados efetivamente prestaram os serviços, forneceram os produtos, afastando de vez a configuração de prejuízo suportado pelo erário municipal. 7). Do exposto, afastando a preliminar de prescrição, conheço e dou provimento ao recurso para reformar a sentença, dando-se pela improcedência da ação em sua origem, o que faço com escopo no art. 487, I, CPC. 

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator: “afastando a preliminar de prescrição, em desacordo com o opinativo ministerial voto pelo conhecimento e provimento do apelo para reformar a sentença recorrida, dando-se pela improcedência da ação em sua origem, o que faço com escopo no art. 487, I, CPC.”

Relatório

Cuida-se de Apelação Cível interposto por HELI MARQUES DE CARVALHO e MAURICÉLIA DE SOUSA BATISTA, regularmente qualificados e representados, impugnando sentença proferida nos autos de Ação Civil Pública de ressarcimento de danos ao erário decorrente de ato de improbidade administrativa movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL em desfavor dos apelantes.

Em síntese, a presente ação se deu a partir da análise do Processo TCE nº 21849/2012, do Inquérito Civil Público nº 107/2018 (SIMP 000658-310/2018) e análise da atuação dos Requeridos como gestores do Fundo Municipal de Assistência Social – FMAS de Nova Santa Rita-PI, durante o exercício financeiro de 2011.

O Ministério Público do Estado do Piauí alega na inicial que os Requeridos, enquanto gestores e ordenadores de despesa, teriam praticado algumas irregularidades em processos licitatórios que ocasionaram prejuízo ao erário do município, dentre elas a realização de despesas sem o devido processo licitatório e despesas que fracionadas extrapolaram o limite de dispensa de processo licitatório.

Segundo a inaugural, no período de gestão do Requerido Heli Marques de Carvalho (01/01 a 31/05/2011), foram realizadas despesas que totalizaram R$ 8.866,30 (oito mil e oitocentos e sessenta e seis reais e trinta centavos) sem qualquer procedimento licitatório, valores estes que ultrapassam o permitido para dispensa de licitação.

Já no período de gestão da Requerida Mauricélia de Sousa Batista (01/06 a 31/12/2011), foram realizadas despesas que totalizaram R$ 18.777,00 (dezoito mil e setecentos e setenta e sete reais), sem qualquer procedimento licitatório, valores estes que ultrapassam o permitido para dispensa de licitação.

Dessa forma, o Ministério Público pleiteia o ressarcimento dos danos causados ao Município de Nova Santa Rita/PI por atos dolosos de improbidade administrativa causada pelos Requeridos no valor de R$ 27.643,30 (vinte e sete mil e seiscentos e quarenta e três reais e trinta centavos).

Na sentença Id 12017285, foi dado pela procedência da pretensão autoral, condenando o Requerido Heli Marques de Carvalho ao ressarcimento por Ato de Improbidade Administrativa Doloso do valor de R$ 8.866,30 (oito mil e oitocentos e sessenta e seis reais e trinta centavos) e a Requerida Mauricélia de Sousa Batista ao ressarcimento por Ato de Improbidade Administrativa Doloso do valor de R$ 18.777,00 (dezoito mil e setecentos e setenta e sete reais), devidamente corrigidos e com juros de mora a partir do evento danoso (01/2012), além do pagamento de custas processuais.

Inconformados os réus interpuseram recurso, Id 12017291, suscitando preliminarmente a incidência nas hipóteses de prescrição previstas na Lei nº 14.230/2021, para afastar a configuração do ato de improbidade e, sem tal configuração, não há a formação do título executivo dotado de imprescritibilidade. No mérito, defendeu a reforma da sentença guerreada, aduzindo a ausência de ato ímprobo e de dolo na conduta dos apelantes.

Nas contrarrazões o Ministério Público do Estado do Piauí, Id 12017295, sem suscitar preliminar, defende o não provimento da apelação, aduzindo que no caso o dolo é evidente e que não é necessário perquirir qual a intenção do agente público quando pratica um ato que causa prejuízo ao erário e/ou que ofenda os princípios da Administração Pública para a caracterização do elemento subjetivo do ato de improbidade, bastando tão somente demonstrar que o agente praticou um ato, desprezando a finalidade reclamada pelo interesse público, afastando-se do objetivo legal, dispondo, assim, da coisa pública.

O Ministério Público nesta instância, Id 14668664, opinou pelo conhecimento mas pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Passo ao voto.

 

Voto. 

Da preliminar 

Os apelantes argumentam que havendo a incidência nas hipóteses de prescrição previstas na Lei nº 14.230/2021, resta afetada a configuração do ato de improbidade e, sem tal configuração, não há a formação do título executivo dotado de imprescritibilidade, pois só pode se falar em imprescritibilidade do ressarcimento ao erário quando a lesão aos cofres públicos decorrer de um ato de improbidade que tenha sido assim caracterizado numa decisão judicial transitada em julgado e proferida dentro dos prazos definidos pela nova Lei de Improbidade Administrativa.

No caso, os apelantes concentraram seus argumentos na imprescritibilidade do título, debatendo sobre a inexistência de dolo, mas em nenhum momento aduziram quais seriam os termos inicial e final do suposto prazo prescricional.

Portanto, não há maiores desdobramentos nos argumentos apontados, posto que se limitaram a defender a inexistência de dolo na conduta dita ímproba, restando, pois, prejudicada a preliminar sob exame.

Registre-se que a extinção da punibilidade da improbidade administrativa pela prescrição não compreende a prescrição da ação de ressarcimento do prejuízo causado, nos termos da decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (Tema 897), segundo o qual “São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário, fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa”.

Nesse sentido, rejeito a preliminar suscitada.

 

Mérito.

 

A ação originária versa sobre ressarcimento de dano ao erário decorrente de atos ditos ímprobos, cuja ação teve como suporte o Processo TCE nº 21849/2012, do Inquérito Civil Público nº 107/2018 (SIMP 000658-310/2018) e análise da atuação dos recorrentes como gestores do Fundo Municipal de Assistência Social – FMAS de Nova Santa Rita-PI, durante o exercício financeiro de 2011.

A sentença recursada condenou os apelantes ao ressarcimento, por ato de improbidade administrativa doloso. Todavia, argumentam que inexistem atos ímprobos e dolo em suas condutas. Defendem, portanto, a aplicação da Lei nº 14.230/2021.

Referida lei aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior, porém, sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do tipo culposo, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente, consoante entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar o Tema nº 1.199 de repercussão geral (STF, Pleno, ARE 843989, rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe. 09/12/2022), firmou a seguinte Tese:

 

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

 

O STJ firmou entendimento no sentido de que deve ser comprovado o dolo específico de causar prejuízo ao erário bem como o efetivo dano às contas municipais, a fim de que seja possível a condenação.

Na espécie, ao sentenciar o juiz declinou aa sentença, Id 12017285 que:

 

(,,,)

No presente caso, o próprio Ministério Público, na inicial, informa que a presente ação busca apenas o ressarcimento ao erário uma vez que já ultrapassou o prazo prescricional para a ação civil pública por ato de improbidade administrativa.

Assim, pela natureza da presente ação de ressarcimento ao erário por atos de improbidade praticados dolosamente, faz-se necessária, para a sua procedência, a presença de requisitos cumulativos: a) a qualificação de determinado ato como ímprobo; b) a verificação do dolo, ainda que genérico; c) a configuração de danos ao erário. 

No caso concreto, vislumbro os gastos de R$ 8.866,30 (oito mil e oitocentos e sessenta e seis reais e trinta centavos) na gestão do Requerido Heli Marques de Carvalho (01/01 a 31/05/2011) e de R$ 18.777,00 (dezoito mil e setecentos e setenta e sete reais) na gestão da Requerida Mauricélia de Sousa Batista (01/06 a 31/12/2011), despesas essas sem qualquer procedimento licitatório e/ou processo de dispensa/inexigibilidade.

Analisando os autos, de fato não vislumbro qualquer procedimento licitatório para as despesas acima mencionadas, nem tampouco procedimento de dispensa ou inexigibilidade. Não foi demonstrado no âmbito do Tribunal de Contas e nem perante este Juízo.

Dessa forma, observo claramente que houve a contratação de empresa(s) e fornecedores com dispêndio de vultosos valores sem o devido processo licitatório. Tal conduta claramente atenta contra os princípios da administração pública especialmente a legalidade (art. 37, XXI da CF e art. 2º da Lei nº 8.666/93):

...

Há ainda a presença do dolo, uma vez que os Requeridos, enquanto gestores, durante o exercício financeiro de 2011, tinham pleno conhecimento de seu dever legal de realizar processo de licitação ou processo de inexigibilidade para a contratação de serviços, não tendo feito nenhum dos dois.

Forte nessas razões, reconheço a presença dos elementos necessários (a qualificação de determinado ato como ímprobo; a verificação do dolo; a configuração de danos ao erário) para a procedência da presente ação de ressarcimento ao erário por ato de improbidade administrativa praticado dolosamente.

 

Inobstante os fundamentos declinados na sentença, os apelantes sustentam a ausência de dolo em suas condutas. Condutas que não se amoldam aos tipos legais de improbidade administrativa.

No caso, a conduta tida como dolosa, refere-se à ausência de procedimento licitatório para contratação de empresas e fornecedores para o atendimento das necessidades da Unidade de Saúde. Apesar disso, em momento algum restou demonstrado a existência de prejuízo suportado pelo erário.

O ressarcimento ao erário, como cediço, tem como causa de pedir a ocorrência de um ato de improbidade administrativa, inocorrente na hipótese, à míngua do elemento subjetivo.

A pretensão de ressarcimento pelo dano causado ao erário público não pode ser mantida se é baseada em ato de improbidade no qual não se identifica a presença do elemento subjetivo consistente no dolo. Sua ausência afasta a condenação e, consequentemente, a obrigação de ressarcir os cofres públicos.

Conforme previsão do § 2º do art. 1º da Lei nº 14.230/2021, "considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.

Aliás, nesse ponto, o Tema 1.199 – STF, declina que “É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo – DOLO”, para efeito de ressarcimento ao erário.

É de se lembrar, entretanto, a possibilidade do ajuizamento de ações civis próprias para buscar tal pretensão, considerando que a recomposição do prejuízo patrimonial, de per si, não constitui, propriamente, uma sanção ao ato ímprobo, mas um dever jurídico decorrente do dano, se presentes os pressupostos legalmente exigidos para a responsabilização civil do seu causador.

Como apontado alhures, em momento algum restou efetivamente comprovada a existência de prejuízo suportado pelo erário.

Não havendo enriquecimento ilícito e nem dano ao erário, isto é, sem que ocorra o dolo e o prejuízo para o Poder Público, não há que se falar em improbidade administrativa e, da mesma forma, não há o dever de ressarcimento ao erário.

Na lição de PRADO[1] (2001:126), “A violação dos deveres enumerados [art. 11] deverá ser sempre dolosa, vale dizer, a conduta do agente público precisa caracterizar-se como violação consciente desses deveres”.

A esta conclusão se chegou, também, pela análise sistemática do texto. Afinal, sendo três as modalidades de ilícito e se em apenas uma há a menção de que ele se concretiza com a culpa, este fato indicaria que os demais não se contentam com ela, exigindo o dolo.

MARCELO FIGUEIREDO[2] (1995:60), conjecturando acerca da excessiva generalidade do art. 11, destaca que esse dispositivo equipara o ato ilegal ao ato de improbidade, acentuando que:

 

Será preciso esforço doutrinário para trazer aos seus limites o conceito de improbidade. O art. 11, tal como redigido, afirma o que constitui ato de improbidade: é ato de improbidade praticar ações ou omissões que violem a ... legalidade. Assim, temos que, em princípio (segundo a lei), improbidade = violação à legalidade. Não é correta a lei e destoa dos conceitos constitucionais. Ademais, não pode o legislador, a pretexto de dar cumprimento à Constituição, juridicizar e equiparar legalidade a improbidade.

 

Nos dizeres de EMERSON GARCIA E ROGÉRIO PACHECO ALVES[3] (2008:267), tem-se que: 

 

Partindo-se da premissa de que a responsabilidade objetiva pressupõe normatização expressa neste sentido, consta-se que: a) a prática dos atos de improbidade previstos nos arts. 9º e 11 exige o dolo do agente; b) a tipologia inserida no art. 10 admite que o ato seja praticado com dolo ou com culpa; c) o mero vínculo objetivo entre a conduta do agente e o resultado ilícito não é passível de configurar a improbidade.

 

Nessa senda, é de se admitir que só ocorra o ato ilícito previsto na lei de improbidade administrativa quando ficar comprovado que o agente público agiu com dolo ou culpa, enriquecendo-se, provocando dano material ao erário.

Da análise dos autos, verifico que não há prova de qualquer ato de desonestidade praticados pelos apelantes.

Assim, a alegada infração é, no mínimo, de duvidosa caracterização, já que não existem nos autos elementos suficientes para ensejar a procedência da ação de ressarcimento proposta, exatamente por que ausente o prejuízo ao erário municipal.

Ressalte-se que em momento algum restou especificado o dolo em decorrência da ausência de procedimento licitatório, visto que os agentes contratados efetivamente prestaram os serviços, forneceram os produtos afastando de vez a configuração do enriquecimento sem causa justificada.

Do exposto e o mais que dos autos consta, afastando a preliminar de prescrição, em desacordo com o opinativo ministerial voto pelo conhecimento e provimento do apelo para reformar a sentença recorrida, dando-se pela improcedência da ação em sua origem, o que faço com escopo no art. 487, I, CPC.