EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. BIS IN IDEM. PEDIDO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Da desclassificação. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restaram demonstradas a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. In casu, é nítida a ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias, confirmadas em juízo pelos depoimentos dos policiais, em que se deu a prisão do acusado, flagranciado por militares que policiavam os festejos da cidade – após informações de populares de que o apelante e o comparsa estariam vendendo drogas em suas barracas de jogos –, retornando de um beco/mato, portando maconha, e guardando em depósito maconha e cocaína, em quantidade que supera muito o previsível para o consumo. Apreendido, ainda, com certa quantia em dinheiro trocado; ademais, tendo admitido para os policiais, quando da abordagem, que estavam vendendo drogas. Tendo, ainda, reconhecido, em interrogatório judicial, que gastou mais de quinhentos reais para a aquisição da droga, e que fornecia drogas para pessoas conhecidas. 3. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização. 4. Do afastamento da circunstância judicial. Caracteriza bis in idem o sopesamento das mesmas circunstâncias, no caso, a quantidade/variedade da droga e a coautoria, na primeira e terceira fases da dosimetria. A matéria é estável na Suprema Corte e já fora objeto de Repercussão Geral, via da qual reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que a natureza e a quantidade de droga devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena, vedada, portanto, aplicação cumulativa na primeira e terceira fases ( ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual). Afastado o vetor das circunstâncias do crime da pena-base. 5. Da pena redimensionada. 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e o pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. 6. Da pena de multa. O pedido de isenção da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos no preceito secundário do tipo. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001544-62.2017.8.18.0030 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 24/05/2024 )

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO.  AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. BIS IN IDEM. PEDIDO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Da desclassificação. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restaram demonstradas a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. In casu, é nítida a ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias, confirmadas em juízo pelos depoimentos dos policiais, em que se deu a prisão do acusado, flagranciado por militares que policiavam os festejos da cidade – após informações de populares de que o apelante e o comparsa estariam vendendo drogas em suas barracas de jogos –, retornando de um beco/mato, portando maconha, e guardando em depósito maconha e cocaína, em quantidade que supera muito o previsível para o consumo. Apreendido, ainda, com certa quantia em dinheiro trocado; ademais, tendo admitido para os policiais, quando da abordagem, que estavam vendendo drogas. Tendo, ainda, reconhecido, em interrogatório judicial, que gastou mais de quinhentos reais para a aquisição da droga, e que fornecia drogas para pessoas conhecidas.

3. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

4. Do afastamento da circunstância judicial. Caracteriza bis in idem o sopesamento das mesmas circunstâncias, no caso, a quantidade/variedade da droga e a coautoria, na primeira e terceira fases da dosimetria. A matéria é estável na Suprema Corte e já fora objeto de Repercussão Geral, via da qual reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que a natureza e a quantidade de droga devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena, vedada, portanto, aplicação cumulativa na primeira e terceira fases ( ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual). Afastado o vetor das circunstâncias do crime da pena-base.

5. Da pena redimensionada. 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e o pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

6. Da pena de multa. O pedido de isenção da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos no preceito secundário do tipo. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. 

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, somente para afastar o vetor das circunstâncias do crime, redimensionando a pena para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime aberto, e para o pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, ficando mantida a substituição por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOSÉ NILTON ROCHA DE SOUSA, qualificado e representado nos autos, em face da sentença da MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Oeiras/PI, proferida nos autos da ação penal originária, de mesmo número deste recurso, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou às penas de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e de 255 (duzentos e cinquenta e cinco) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Narra a denúncia que, no dia 28 de setembro de 2017, pela manhã, cerca de 10:00h, no Centro da cidade de São Francisco do Piauí/ PI, JOSÉ NILTON ROCHA DE SOUSA e JOSÉ FRANCISCO PEREIRA DE FRANÇA – que mantinham uma barraca de jogos (tipo roleta) nos festejos da cidade, tendo chegado ao conhecimento dos policiais que eles também estariam fornecendo drogas ilícitas, e, após observação de que frequentavam um matagal acompanhados de usuários de drogas –, foram flagrados na posse de cerca de 97 gramas de Cannabis sativa L., tipo prensada, e mais cerca de 05 gramas de Benzoilmetilecgonina, em pó, sendo 4 papelotes e mais uma porção avulsa, nos termos do auto de apreensão e laudo provisório, sem autorização e em desacordo com determinação legal, a qual consta da lista F 2 e FI da ANVISA da RDC – 36/2011 (ID 14886130 Págs. 66/68).

Em 17 de julho de 2019, recebida a denúncia em face de JOSÉ NILTON ROCHA DE SOUSA; quanto ao réu  Francisco Pereira de França, frustrada a sua citação, promovida a cisão processual em relação a ele (ID 14886130 Pág. 141)

Na audiência de instrução e julgamento, ocorrida em 01 de setembro de 2022, sobreveio sentença oral (ID 14886145) julgando procedente a Ação Penal movida pelo Ministério Público Estadual para condenar o réu JOSÉ NILTON ROCHA DE SOUSA à pena definitiva de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime aberto, convertida em duas penas restritivas de direitos (prestação pecuniária e de serviços à comunidade) e à pena de 255 (duzentos e cinquenta e cinco) dias-multa.

Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, pugnando, em suas razões recursais (ID 14886145), pela desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n° 11.343/2006; bem como pelo afastamento da valoração negativa do vetor das circunstâncias do crime; e, finalmente, pela isenção da pena de multa.

Em contrarrazões (ID 14886155), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e parcial provimento do presente recurso de apelação, para afastar as circunstâncias do crime da pena-base.

Instada a se manifestar, em fundamentado parecer (ID 15718303), a Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo afastamento das circunstâncias do crime da pena-base e pela manutenção dos demais termos da sentença, embora conste no final  “pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do RECURSO DE APELAÇÃO interposto por JOSÉ NILTON ROCHA DE SOUSA”.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, incluído o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, o apelante requer a desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei n° 11.343/2006; subsidiariamente, o afastamento da valoração negativa do vetor das circunstâncias do crime; e, finalmente, a isenção da pena de multa.

Da desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal

A defesa alega que 1) “a despeito da quantidade de droga apreendida, o réu, em seu depoimento perante a autoridade policial e em juízo, afirmou que a droga era pra consumo próprio”; 2)  “os depoimentos prestados pelos policiais não fazem menção ao meio como se dava o tráfico, aos motivos que o determinaram, ou ao modus operandi como era praticado”; 3) que “a droga não estava fracionada, não foram encontrados apetrechos para a traficância”; 4) que “não se pode afirmar que a quantidade de droga apreendida, nos parâmetros acima expostos, seria destinada ao comércio,  uma vez que inferior a 50g de maconha para cada um e até mesmo, no que tange à cocaína, inferior aos parâmetros utilizados pelo juízo quando do proferimento da sentença condenatória, qual seja, 2,5g para cada um.

Entretanto, analisando as provas dos autos, constato que estão comprovadas tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no laudo de exame pericial definitivo (ID 14886130 Págs. 105/108), dando conta que foram apreendidas: 83,63 g (oitenta e três gramas e sessenta e três centigramas) de Cannabis sativa Lineu — maconha, prensada e acondicionada em 02 (dois) invólucros plásticos; e 4,65 (quatro gramas e sessenta e cinco centigramas) de cocaína, pulverizada e acondicionada em 04 (quatro) invólucros.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos do acusado e das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha Sgt. Raimundo Sebastião Machado declarou em audiência:

“que conhecia os réus de antes, de Floriano, pois participavam dos festejos na cidade, em banca de jogos, que estava fazendo o policiamento dos festejos, que os populares vieram informar que eles (os indiciados) estavam vendendo drogas, que foi encontrada cocaína e maconha, na bolsa deles, dentro da barraca, que na carteira de um tinha em torno de R$ 112,00 (cento e doze reais) e na carteira de outro tinha uns R$ 170,00 (cento e setenta reais), que não são de São francisco, que conhecia eles de Floriano, que eles eram acostumados a fazer isso, que já fizeram isso em São José, que a barraca era de jogos de azar mas que eles botaram uns “balãozim véi” para disfarçar, que a barraca tinha muito movimento, enchia de gente, que eles são conhecidos “pelos que gostam dessas coisas ruins”, que eles confirmaram que era droga para venda…”

A outra testemunha de acusação, Tenente reformado Antônio Hidelbrando Pontes da Silva, afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial:

“que estavam ocorrendo os festejos na cidade de São Francisco e recebeu uma ligação anônima informando que dois rapazes numa barraca de jogos, de tiro ao alvo, estavam saindo para entrega de drogas, que foram verificar e o encontraram retornando da entrega, com uma bolsa nas costas, abordaram e encontraram uma quantidade de maconha, que os levaram pro GPM e depois voltaram pra barraca e encontraram mais maconha e uns papelotes de cocaína em uma mochila, que eles confessaram que estavam vendendo as drogas, que vinham dea cidade de Floriano, que foi apreendido cento e poucos reais com um e e outra importância em dinheiro com o outro, dinheiro trocado…que a barraca dele era bem movimentada, que eles estavam retornando de um beco quando foram abordados, que foram para a delegacia, em seguida, para a barraca, que tinha mais pessoas cuidando da barraca, mulheres”.

O acusado, em seu interrogatório em juízo, negou a prática do delito, alegando que as drogas encontradas em sua posse eram para o consumo pessoal:

“que foi a primeira vez em que foi preso, que conhece Francisco, que estava com ele, que a droga era dos dois, que era um pouco de maconha e um pouco de cocaína, tudo em pedaço, nada embalado, que no tempo era usuário e o outro rapaz era usuário também, que conhecia umas meninas que também eram usuárias, e que também tinham outras pessoas que eram usuárias, “camelôs” também, e aí estavam com essa quantidade (de drogas), então não era tráfico, mas para uso, e outras pessoas que aparecessem também, (pessoas) do seu conhecimento, que tinham acabado de chegar na cidade, que passaram de um dia pro outro, dois dias, que ficou sabendo que quem entregou eles foi um rapaz que vendia (drogas), que primeiro foi encontrada a maconha com outro rapaz, que a polícia disse que ia liberar eles se eles dissessem se tinham mais, e que eles disseram q tinha, que pegaram a droga de um rapaz na rua, em Floriano, que estavam usando a droga...que comprou oitenta e “poucas” gramas de maconha e cinquenta ou sessenta de cocaína, que pagou cem reais por oitenta gramas de maconha e quatrocentos ou quinhentos reais pela cocaína, que ele tinha a barraca dele e o outro a dele, que as barracas não eram “coladas”, que Francisco contribuiu, que os dois deram dinheiro para comprar a droga, que muitas vezes ajeitava os conhecidos (arranjando drogas), que não tinha a intenção de vender, que Francisco era camelô, também era de Floriano, que foram juntos para o festejo, que cada um com o seu trabalho, que os dois sabiam da droga, que a barraca dele (Francisco) era de jogo e brinquedos, que tinham ido no mato “dar uma barrigada”, que tinham ido consumir também porque eram usuários, que Francisco continua viajando nos festejos”.

A versão do acusado de que a conduta não revela tráfico, mas apenas o uso recreativo de entorpecentes, não encontra respaldo nas provas produzidas nos autos, nem mesmo no seu próprio interrogatório, das quais se constata que a prova oral é categórica, firme e coerente, no sentido de que o apelante praticou a conduta de oferecer/ter em depósito/transportar/trazer consigo/guardar/entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque os prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

(...)

4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.

Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.116.217/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 (tráfico) da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro, sendo indiferente a destinação comercial conferida à droga. Neste aspecto, colacionam-se os precedentes:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. I - Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração. II - O eg. Tribunal de origem declinou, de forma explícita, as razões - com base nas provas carreadas aos autos - pelas quais concluiu pela manutenção da condenação da ora agravante quanto ao delito de tráfico de drogas, bem como pela impossibilidade de desclassificação da conduta. Destacou-se, outrossim, que os policias afirmaram que "as Rés gritarem"marijuana"e presenciaram estas oferecerem, aos transeuntes, os doces confeccionados com maconha" (fl. 788), portanto, restando comprovado que a agravante e as corrés estavam na posse coletiva de material entorpecente, expondo-os à venda. III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006. IV - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo eg. Tribunal a quo para absolver ou desclassificar a conduta da recorrente, como pretende a Defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, ainda que se considerasse que o apelante não praticava a mercancia dos entorpecentes, o que se revela inverossímil diantes das circunstâncias do caso – quantidade de droga, valores desembolsados para compra da droga (pelo menos, quinhentos reais), quantia em dinheiro trocado apreendida, a prática de comércio ambulante, a localidade suspeita que foram flagrados etc –,  é inegável que o sentenciado praticou a conduta de oferecer/ter em depósito/transportar/trazer consigo/guardar/entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, previstos no art. 33, da Lei de Drogas.

Entretanto, como também coincidem com verbos previstos no art. 28 da mesma Lei, deve-se aferir se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal, deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão do acusado, flagranciado por militares que policiavam os festejos da cidade, após informações de populares de que ele e o comparsa estariam vendendo drogas em suas barracas de jogos, retornando de um beco/mato, portando maconha, e guardando em depósito maconha e cocaína, em quantidade que supera muito o previsível para o consumo.

Ademais, tendo admitido que gastou mais de quinhentos reais para a aquisição da droga; apreendido, ainda, com certa quantia em dinheiro trocado; ademais, tendo admitido para os policiais, quando da abordagem, que estavam vendendo drogas.

Andou bem a sentença condenatória ao aduzir que:

“A materialidade está consubstanciada no laudo preliminar, na apreensão e apresentação, no laudo pericial definitivo para a presença de 83,63g de substância vegetal com resultado positivo para maconha, em relação à cocaína, 4,65g de substância pulverizada na cor branca, armazenada em 04 invólucros.

A autoria se verifica da confissão de posse do entorpecente. Não há dúvida em relação a isso. Os policiais relataram que a droga estava na posse do acusado. E o acusado reconhece que teria se deslocado a um local afastado da barraca para consumir e foi flagrado pela polícia. Que o acusado e o comparsa reconheceram que havia mais droga na barraca.

O ânimo se evidencia da quantidade de droga. Não se pode afastar a mercancia. 83,63g de maconha, uma vez que normalmente é acondicionada em papelotes contendo 1g, dava para fracionar em 80 papelotes, ou em 40 de 2g, o que não seria usual, ou ainda, em 160 papelotes de 0,5g.

Conforme parâmetros do STF, seria razoável uma posse para o uso para 10 dias, no caso da maconha, 2,5g por dia, ou seja, a posse razoável seria de 25g; no caso da cocaína, a incidência é de 0,25g por dia, ou seja, até 2,5g para 10 dias. Assim, irrazoável a posse da quantidade de droga apreendida para o consumo. Pela quantidade se observa a fragilidade do argumento do uso.

Não há necessidade de se flagrar a mercancia, o tipo tem diversos verbos. Os réus portavam as drogas, transportando-as, em quantidade acima do razoável para o consumo.

Ainda, as circunstâncias do flagrante, de estarem em atividade comercial, longe de sua residência, em barraca com grande circulação de pessoas.

O ônus da demonstração da desclassificação é da defesa, mas os depoimentos da defesa indicam que houve o reconhecimento do fornecimento, ainda que negue a mercancia, não nega que não houve apenas uso próprio.”

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, com a apreensão da considerável quantidade de droga, maconha e cocaína, em ponto ambulante de mercancia, barraca em festejo, certa quantia em dinheiro fracionada, reconhecimento do réu de que fornecia drogas aos conhecidos e de que desembolsara alta quantia para aquisição das drogas, pelo menos R$ 500,00 (quinhentos reais), entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. 

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e a materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Do afastamento das circunstâncias do crime da pena-base

Nesse ponto, a defesa sustenta que o juiz de primeiro grau incidiu em error in judicando ao valorar negativamente o vetor das circunstâncias do crime, tendo em vista que considerou a variedade dos entorpecentes, por se tratar de dois tipos apreendidos, bem como que o delito teria sido praticado em coautoria, concurso de agentes, e, quando da condenação, reconheceu a incidência do privilégio previsto no §4º do art. 33, da Lei nº 11.343/06, mas, no momento da dosimetria, fundamentou a exasperação em 1/2, não chegando ao máximo de 2/3, novamente na variedade de drogas e na coautoria, ferindo o Princípio do ne bis in idem.

Pois bem, quanto a isso, desnecessárias maiores digressões. No mesmo sentido se manifestaram o Ministério Público de primeiro grau, atuando como órgão acusador, e o Ministério Público Superior, em atuação como custos legis, in litteris:

“A natureza e a quantidade da droga podem ser utilizadas tanto para aumentar a pena-base, quanto na terceira fase, para afastar o tráfico privilegiado ou modular a fração de redução da pena, desde que considerada em apenas uma das fases, em respeito ao princípio do ne bis in idem. Nessa linha é a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (Tema nº 712) no ARE nº 666.334, relatado pelo Min. Gilmar Mendes (DJ 6/5/2014): “As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”. No caso concreto em análise, a variedade da droga e a coautoria foram os fundamentos utilizados pelo juiz sentenciante para fixar a pena-base  acima do mínimo legal e para modular a fração de redução da pena, o que caracteriza o indevido bis in idem.

Diante disso, para fins de correção do indevido bis in idem, deve ser afastada, na primeira fase da dosimetria da pena, a valoração negativa da coautoria e da variedade das drogas, à título de circunstâncias do crime. Na segunda fase da dosimetria, deve ser mantida a valoração negativa das aludidas circunstância para fins de modulação em ½ (um meio) fração de redução da causa de diminuição de pena atinente ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06). Desse modo, a pena-base original - fixada em 05 anos e 10 meses de reclusão - deve ser redimensionada para 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Reconhecida a incidência do § 4º do art. 33, na fração de ½ (metade), a pena definitiva deve ser fixada no patamar de 02 anos e 06 meses de reclusão e 250 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.”

“No caso concreto em análise, a variedade da droga e a coautoria foram os fundamentos utilizados pelo juiz sentenciante para fixar a pena-base acima do mínimo legal e para modular a fração de redução da pena, o que caracteriza o indevido bis in idem.

Diante disso, para fins de correção do indevido bis in idem, deve ser afastada, na primeira fase da dosimetria da pena, a valoração negativa da coautoria e da variedade das drogas, à título de circunstâncias do crime. Na segunda fase da dosimetria, deve ser mantida a valoração negativa das aludidas circunstância para fins de modulação em ½ (um meio) fração de redução da causa de diminuição de pena atinente ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06). ”

Em análise da sentença oral proferida, especificamente, da dosimetria da pena, verifica-se que realmente foram utilizadas duas vezes os mesmos critérios das circunstâncias da diversidade da droga e da coautoria, em desfavor do sentenciado. 

Ocorre que é matéria estável na Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de droga devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena, vedada, portanto, aplicação cumulativa na primeira e terceira fases. Tornando-se necessário, assim, neutralizar-se a circunstância judicial ponderada negativamente.

Neste sentido, o julgado:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INSUFICIÊNCIA PARA AFASTAR O REDUTOR. APLICAÇÃO DA MINORANTE. REGIME SEMIABERTO. 1. Caracteriza bis in idem o sopesamento da quantidade de droga na primeira e terceira fases da dosimetria. A matéria é estável nesta Suprema Corte e já fora objeto de Repercussão Geral, via da qual reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que a natureza e a quantidade de droga devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena, vedada, portanto, aplicação cumulativa na primeira e terceira fases ( ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual). 2. Ao julgar o ARE 666.334/AM, esta Suprema Corte explicitou que “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”, não havendo qualquer diferença, para efeito de tal entendimento, nos termos da jurisprudência consolidada, entre modular e afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, admitir essa distinção teria como efeito o completo esvaziamento do pronunciamento veiculado por este Supremo Tribunal Federal, frustrando, sem qualquer fundamento legítimo, o alcance do entendimento firmado por este Tribunal. 3. Carece de fundamentação idônea o afastamento da minorante lastreado tão somente na quantidade de droga apreendida, caso não identificados outros elementos objetivos capazes de afirmar a dedicação à atividade criminosa ou de integração à organização criminosa. 4. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a ausência de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 5. Tendo em vista a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/4 (um quarto), possível a fixação de regime prisional mais brando – semiaberto –, em atenção ao disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF - HC: 177766 SP 0032271-12.2019.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 24/05/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 17/06/2021)

Dessa forma, reconheço a necessidade de afastamento do vetor das circunstâncias do crime da pena-base, uma vez que sopesada sob os mesmos fundamentos utilizados pelo magistrado a quo para o estabelecimento da fração a ser exasperada na fase de diminuição da pena.

Nesses termos, impõe-se, ainda, o cálculo dos impactos do afastamento da circunstância judicial na pena de reclusão.

Do redimensionamento da pena

Diante do exposto, afastado o vetor das circunstâncias do crime da pena-base do delito de tráfico de drogas ilícitas, impõe-se a sua fixação no mínimo legal, qual seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Em relação à pena intermediária, não tendo sido reconhecidas atenuantes nem agravantes, mantida em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa.

Já a pena definitiva, embora não tenham sido identificadas causas de aumento, foi aplicada a causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, na fração de 1/2, em razão da “variedade/quantidade da droga e da coautoria”, resultando em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e no pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no valor mínimo legal.

Da desconsideração da pena de multa

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que se desconsidere a pena de multa imposta ao recorrente sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação, por ser pessoa pobre e assistida pela Defensoria.

De início, ressalto que a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelece o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso dos autos, condenado o réu ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo.

Em síntese, a tese de desconsideração da pena de multa não merece ser acolhida.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada a partir do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Ademais, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta e estando dentro dos parâmetros estabelecidos na legislação.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa em razão da situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18 de março de 2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Não bastasse isso, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a decisão deve ser mantida nesse ponto.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, somente para afastar o vetor das circunstâncias do crime, redimensionando a pena para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime aberto, e para o pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, ficando mantida a substituição por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 24/05/2024