EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. EMPRESA PRESTADORA DO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES. TEMA 541/STJ (REsp 1.201.635/MG). DIREITO AO CREDITAMENTO DO ICMS INCIDENTES APENAS SOBRE A PARCELA DA ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA COMO INSUMO. OMISSÃO INEXISTENTE. RECURSO DESPROVIDO 1. Da análise dos autos, verifica-se não existir qualquer vício a ser suprido mediante o presente recurso. 2. Embora o enunciado da tese (Tema 541/STJ) não faça nenhuma distinção quanto à energia consumida pelas empresas de telecomunicações para fins de creditamento de ICMS, uma leitura do inteiro teor do acórdão do recurso representativo da controvérsia (REsp 1.201.635/MG) revela que o direito ao mencionado crédito está restrito aos valores de ICMS incidentes apenas sobre a energia elétrica consumida no setor de industrialização da empresa. 3. Portanto, a matéria discutida estava restrita ao creditamento de ICMS incidente sobre a energia elétrica utilizada como insumo (consumida pelas centrais telefônicas), não se podendo estender esse entendimento à totalidade da energia elétrica consumida pela empresa de telecomunicações. 4. No caso dos autos, quando da impetração, a impetrante/embargada não se desincumbiu do ônus de comprovar que o ICMS por ela creditado incidiu sobre a parcela de energia elétrica utilizada como insumo para a prestação do serviço de telecomunicação. 5. Desta maneira, ausente qualquer omissão, contradição e obscuridade, no bem fundamentado acórdão proferido, não há como dar guarida aos presentes embargos, sobretudo em relação aos seus efeitos modificativos. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0001508-81.2015.8.18.0000 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 11/06/2024 )

0001508-81.2015.8.18.0000 - Embargos de Declaração na Apelação Cível

Origem: Teresina / 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública 

Embargante: CLARO S.A.  

Advogados: Alexandre Almeida da Silva (OAB/PR Nº 39.173) e outros 

Apelado: ESTADO DO PIAUÍ 

Procuradoria-Geral do Estado do Piauí 

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. EMPRESA PRESTADORA DO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES. TEMA 541/STJ (REsp 1.201.635/MG). DIREITO AO CREDITAMENTO DO ICMS INCIDENTES APENAS SOBRE A PARCELA DA ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA COMO INSUMO. OMISSÃO INEXISTENTE. RECURSO DESPROVIDO 1. Da análise dos autos, verifica-se não existir qualquer vício a ser suprido mediante o presente recurso. 2. Embora o enunciado da tese (Tema 541/STJ) não faça nenhuma distinção quanto à energia consumida pelas empresas de telecomunicações para fins de creditamento de ICMS, uma leitura do inteiro teor do acórdão do recurso representativo da controvérsia (REsp 1.201.635/MG) revela que o direito ao mencionado crédito está restrito aos valores de ICMS incidentes apenas sobre a energia elétrica consumida no setor de industrialização da empresa. 3. Portanto, a matéria discutida estava restrita ao creditamento de ICMS incidente sobre a energia elétrica utilizada como insumo (consumida pelas centrais telefônicas), não se podendo estender esse entendimento à totalidade da energia elétrica consumida pela empresa de telecomunicações. 4. No caso dos autos, quando da impetração, a impetrante/embargada não se desincumbiu do ônus de comprovar que o ICMS por ela creditado incidiu sobre a parcela de energia elétrica utilizada como insumo para a prestação do serviço de telecomunicação. 5. Desta maneira, ausente qualquer omissão, contradição e obscuridade, no bem fundamentado acórdão proferido, não há como dar guarida aos presentes embargos, sobretudo em relação aos seus efeitos modificativos.

ACÓRDÃO

 

“Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer dos presentes embargos de declaração, uma vez que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade e, no mérito, negar-lhes provimento, para manter incólume o acórdão vergastado, nos termos do voto do Relator.”

RELATÓRIO

 

Trata-se de Embargos de Declaração, ID. 13435627, opostos por CLARO S.A. em face do acórdão lavrado nos autos da Apelação Cível em epígrafe, que, à unanimidade de votos, conheceu do recurso interposto, para, no mérito, negar-lhe provimento, para manter a sentença de 1° grau em todos os seus termos.

Aduz a embargante, em suma, a existência de omissão no acórdão retromencionado, uma vez que não houve manifestação expressa acerca de todos argumentos colacionados no recurso, entre eles, a alegação de violação ao artigo 33, II, ‘b’, da Lei Complementar nº 87/96, que “assegura às operadoras de telefonia o direito à apropriação de créditos de imposto decorrentes da aquisição de energia elétrica para a prestação de serviços de telecomunicação, assim como em relação ao fato de a declaração do direito à compensação em comento (direito à escrituração de créditos de ICMS) constituir direito líquido e certo amparável por meio do Mandado de Segurança, nos termos do artigo 1º da Lei nº 12.016/2009”.

Alega que o v. acórdão também restou omisso quanto à possibilidade de utilização do Mandado de Segurança como meio para a declaração do direito à compensação tributária.

Ao final, requer sejam recebidos e acolhidos os presentes Embargos de Declaração, sanando-se os vícios apontados e atribuindo-lhes efeitos infringentes, para o fim de reconhecer o direito da embargante à apropriação de créditos de ICMS decorrentes da aquisição de energia elétrica destinada à prestação de serviços de telecomunicação, inclusive no que tange aos 5 anos anteriores à impetração do writ, com a devida aplicação de correção monetária desde a data em que tais créditos poderiam ter sido aproveitados (ID. 13435627).

Apesar de intimado, o embargado não apresenta contrarrazões ao recurso.

É o que importa relatar.

Determino a inclusão do feito em pauta virtual.

 

VOTO DO RELATOR

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço dos Embargos de Declaração opostos, visto que evidenciado seu cabimento à luz do artigo 1.022, do CPC.

De sorte, da análise dos autos, verifica-se não existir qualquer vício a ser suprido mediante o presente recurso.

Cuidam os autos de Mandado de Segurança, cujo objetivo da impetrante é garantir o direito à apropriação de créditos de ICMS decorrentes da aquisição de energia elétrica destinada à prestação de serviços de telecomunicação.

O magistrado de 1° grau denegou a segurança sob o fundamento de que não haviam provas suficientes para comprovação do direito alegado através da via mandamental, ou seja, a inicial não veio acompanhada de provas pré-constituídas, requisito indispensável para a impetração de mandado de segurança.

Restou explanado no acórdão embargado, lavrado pelo então relator do feito, Des. Luiz Gonzaga Brandão de Carvalho, que, conforme se depreende da documentação acostada aos autos, a ora recorrente não logrou êxito em demonstrar a viabilidade da compensação almejada, prova imprescindível para atingir seu objetivo, qual seja, a declaração de direito de crédito.

A questão de direito discutida nestes autos já foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.201.635/MG, representativo da controvérsia, oportunidade em que firmou a seguinte tese:

 

“O ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços” (Tema 541/STJ).

 

Pois bem. Embora o enunciado da tese (Tema 541/STJ) não faça nenhuma distinção quanto à energia consumida pelas empresas de telecomunicações para fins de creditamento de ICMS, uma leitura do inteiro teor do acórdão do recurso representativo da controvérsia (REsp 1.201.635/MG) revela que o direito ao mencionado crédito está restrito aos valores de ICMS incidentes apenas sobre a energia elétrica consumida no setor de industrialização da empresa, conforme trecho transcrito a seguir:

 

(…) o REsp n. 1.201.635/MG tem porratio decidendi que as empresas prestadoras de serviços de telecomunicação, por serem equiparadas a indústria, tem direito a se creditar de todo o ICMS recolhido sobre a energia elétrica usada como insumo da atividade-fim, ou seja, ao funcionamento dos equipamentos que realizam a transmissão, emissão e recepção dos “símbolos, caracteres, sinais” etc. Não é direito do contribuinte industrial, à luz da interpretação da Lei Complementar n. 87/96 dada pelo REsp n. 1.201.635/MG, creditar-se do ICMS incidente na energia elétrica consumida em outras áreas da empresa, como os setores administrativos, por exemplo. (…)

 

De fato, a questão fático-jurídica discutida e resolvida no aludido precedente qualificado pode ser assim resumida: 1) o serviço de telecomunicações é equiparado a indústria para todos os efeitos legais; 2) dispõe o art. 33, II, “b”, da Lei Complementar nº 87/96: “somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica estabelecimento (…) quando consumida no processo de industrialização”; 3) nos termos do voto do Ministro Relator, “em virtude da essencialidade da energia elétrica, enquanto insumo, para o exercício da atividade telecomunicações, induvidoso se revela o direito ao creditamento de ICMS, em atendimento ao princípio da não-cumulatividade”.

Portanto, a matéria discutida estava restrita ao creditamento de ICMS incidente sobre a energia elétrica utilizada como insumo (consumida pelas centrais telefônicas), não se podendo estender esse entendimento à totalidade da energia elétrica consumida pela empresa de telecomunicações.

No caso dos autos, quando da impetração, a impetrante/embargada não se desincumbiu do ônus de comprovar que o ICMS por ela creditado incidiu sobre a parcela de energia elétrica utilizada como insumo para a prestação do serviço de telecomunicação.

De sorte, em sede de mandado de segurança é imprescindível que este venha acompanhado de prova pré constituída do direito líquido e certo do impetrante, não se admitindo dilação probatória.

Neste sentido, os seguintes precedentes:

 

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA PRESTADORA DO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES. TEMA 541/STJ (REsp 1.201.635/MG). DIREITO AO CREDITAMENTO DO ICMS INCIDENTES APENAS SOBRE A PARCELA DA ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA COMO INSUMO. IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO DOS AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS PELO FISCO. 1. A empresa autuada (Tim Nordeste S.A.) foi incorporada pela autora/apelada (Tim Celular S.A.), fato este noticiado desde o ajuizamento da ação. De fato, a autora qualifica-se na inicial como “sucessora por incorporação de TIM NORDESTE S.A.”, decorrendo daí sua legitimidade para postular a anulação dos débitos da empresa por ela incorporada, ante a responsabilidade tributária prevista no art. 132 do Código Tributário Nacional. 2. “O ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços” (Tema 541/STJ). 3. O leading case (REsp 1.201.635/MG) que originou a tese (Tema 541/STJ) versou tão somente sobre o creditamento de ICMS incidente na energia elétrica utilizada pelas centrais telefônicas, sem abranger a totalidade da energia elétrica consumida pela empresa de telecomunicações. 4. A autora/apelada não se desincumbiu do ônus de comprovar que o ICMS por ela creditado incidiu sobre a parcela de energia elétrica utilizada como insumo para a prestação do serviço de telecomunicação, motivo pelo qual improcede sua pretensão de anular os autos de infração lavrados pelo Fisco Estadual. 5. Apelo conhecido e provido”. (TJPI | Apelação Cível Nº 0018738-75.2013.8.18.0140 | Relator: Erivan José Da Silva Lopes | 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 15/03/2024 )

 

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO. CREDITAMENTO DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA NO PROCESSO INDUSTRIAL POR EQUIPARAÇÃO. TEMA 541 DO STJ. NECESSIDADE DE PROVA DE QUE A ENERGIA FOI UTILIZADA COMO INSUMO NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, DE CUJO ÔNUS NÃO SE DESINCUMBIU A PARTE AUTORA PARA FINS DE RECONHECIMENTO DO DIREITO PRETÉRITO. 1. O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, AO JULGAR O RESP. Nº 1201635/MG, PELO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA 541), DEFINIU QUE: “...O ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA PELAS EMPRESAS DE TELEFONIA, QUE PROMOVEM PROCESSO INDUSTRIAL POR EQUIPARAÇÃO, PODE SER CREDITADO PARA ABATIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO QUANDO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 33, II, B, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96, E 1º DO DECRETO 640/62”. 2. NÃO RESTA DÚVIDA DE QUE AS EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES SÃO EQUIPARADAS, PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS, À INDÚSTRIA BÁSICA, PODENDO SE APROVEITAR DE CRÉDITOS DE ICMS REFERENTES AO USO DE ENERGIA ELÉTRICA, POIS TEM PLENA RELAÇÃO COM O PRODUTO FINAL ENTREGUE AOS CONSUMIDORES E, POR CONSEQUÊNCIA, ENQUADRANDO-SE NO CONCEITO DE INSUMO.3. NO ENTANTO, É IMPRESCINDÍVEL A PRODUÇÃO DE PROVA PARA DEMONSTRAR A EXISTÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA EXCLUSIVAMENTE PARA A PRESTAÇÃO DESTE SERVIÇO, SOB PENA DE SE DECLARAR UM DIREITO EM TESE. 4. NO CASO, A PERÍCIA REALIZADA NÃO DEIXA DÚVIDAS DE QUE A PARTE AUTORA PRESTA SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. NO ENTANTO, MESMO COM O ESTUDO TÉCNICO REALIZADO NÃO FOI POSSÍVEL COMPROVAR QUE O CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO SE DEU PARA O FIM DAS ATIVIDADES EQUIPARADAS AO INDUSTRIAL DE GERAÇÃO DE SINAIS TELECOMUNICAÇÕES, NÃO HAVENDO COMO IDENTIFICAR O QUANTUM DE ENERGIA CONSUMIDA EM CADA SETOR OU ATIVIDADE, DE FORMA AUTÔNOMA. 5. ASSIM, DEVE SER RECONHECIDO O DIREITO DA PARTE AUTORA À APURAÇÃO, ESCRITURAÇÃO E APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS INCIDENTES SOBRE OS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES A PARTIR DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONDICIONADO AO MOMENTO EM QUE EXISTAM MEDIDORES INSTALADOS PARA CADA UMA DE SUAS UNIDADES. 6. EM ATENÇÃO AO RESULTADO DO JULGAMENTO, IMPERATIVA A REDISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. À UNANIMIDADE, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO”. (TJRS, Apelação Cível nº 50016972120148210001, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. João Barcelos de Souza Júnior, Julgado em: 22/06/2022).

 

Observa-se, portanto, que o manejo dos presentes Embargos de Declaração teve por fim apenas modificar o decisum desta Câmara. A embargante, elegendo via inadequada, utiliza-se dos aclaratórios apenas para demonstrar o seu inconformismo em relação ao resultado, com o intuito de ser atribuído ao recurso efeito infringente.

Diante do exposto, conheço dos presentes embargos de declaração, uma vez que preenchidos os requisitos legais de admissibilidade e, no mérito, nego-lhes provimento, para manter incólume o acórdão vergastado.

É o voto.

Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 3 a 10 de junho, da 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Impedido/Suspeito: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 10 de junho de 2024.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -