APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADA. COBRANÇA DO ICMS DIFAL. VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 190/2022. JULGAMENTO DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE 7066, 7078 e 7070. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 

1. Superior Tribunal de Justiça admite o emprego do mandado de segurança contra ato normativo do qual imediatamente decorrem efeitos concretos. (STJ - AgRg no REsp: 1309578 AM 2012/0032019-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 18/11/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/11/2014) 

2. O STF julgou improcedentes as ADIs 7066, 7078 e 7070, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. 

3. Recurso conhecido e provido para reformar a sentença e declarar a ilegalidade de eventuais cobranças de ICMS Difal realizadas em face da parte impetrante nos 90 dias após a publicação da LC 190/2022, determinando a compensação tributária dos respectivos valores eventualmente recolhidos indevidamente, a serem apurados posteriormente junto ao fisco. 

Trata-se de Apelação Cível interposta por ALLIED TECNOLOGIA S.A  contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança Preventivo impetrado em face do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí e do Estado do Piauí, que denegou a segurança pleiteada, com fundamento na súmula 266 do STF, pela impossibilidade de utilização do mandado de segurança para fins de emissão de ordem genérica e abstrata, ipsis litteris: 

“Assim, verifica-se que o STF e o STJ, utilizando-se da súmula 266 do STF, refutam a utilização do mandado de segurança para fins de emissão de ordem genérica e abstrata.  

Em face do exposto, arrimado na súmula 266 do STF, julgo improcedentes os pedidos, denegando a segurança pleiteada.” 

Irresignada, a parte impetrante, ora apelante, alega em suas razões recursais (id 14351188) que: a) não subsiste a aplicação da súmula 266 do STF, posto que não há debate sobre lei em tese, mas sim a busca pelo afastamento preventivo do iminente e específico ato coator de cobrança do ICMS Difal; b) a Lei Complementar 190/2022, marco temporal de validação da cobrança do DIFAL, deve se submeter à regra constitucional da anterioridade nonagesimal; c) antes de uma lei complementar disciplinadora da Emenda Constitucional nº 87/15, não havia um tributo (DIFAL) validamente instituído pelos Estados e pelo Distrito Federal, assim, somente após a vigência da LC 190/2022 deve ser considerada válida a instituição do DIFAL, d) afastada a exigência do DIFAL, deverá ser declarada suspensa também a do Adicional FECP. 

Requereu, por fim, o provimento do recurso com a a concessão da segurança e afastamento da exigibilidade do DIFAL e seu respectivo FECP para consumidores finais não contribuintes situados no estado do Piauí até 05 de abril de 2022. 

A parte apelada apresentou suas contrarrazões (id 14351192) requerendo o desprovimento do presente recurso de apelação. 

Diante da recomendação do Ofício Círcular 174/2021 – PJPI/TJPI/PRESIDENCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, deixei de remeter os autos ao Ministério Público, por não vislumbrar interesse público que justificasse sua atuação. 

É o realtório.

1. DO CONHECIMENTO 

Presentes os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade, interesse e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer), bem como os extrínsecos (tempestividade, preparo e regularidade formal) de admissibilidade recursal RECEBO, pois, a apelação cível. 

2. DA FUNDAMENTAÇÃO 

2.1. Preliminarmente. Do cabimento do mandamus 

In casu, discute-se o afastamento preventivo do ato de cobrança do Diferencial de Alíquotas - DIFAL sobre as vendas interestaduais realizadas pelo impetrante a consumidores finais não contribuintes do Estado do Piauí, no ano de 2022, tendo em vista que a LC 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observância ao princípio da anterioridade nonagesimal. 

A sentença proferida pelo Juízo de 1º grau julgou improcedente os pedidos com arrimo na súmula 266 do STF por entender se tratar de mandamus para fins de emissão de ordem genérica e abstrata. Entendo que não merece prosperar. 

Conforme a súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, "não cabe mandado de segurança contra lei em tese”, considerando-se abrangidos, portanto, os atos normativos dotados de generalidade e impessoalidade, que possuem, assim, alcance genérico e impessoal sobre hipóteses apenas abstratamente previstas. 

 No entanto, a parte impetrante se insurge preventivamente contra conduta de cobrança imediata do Diferencial de Alíquotas com base na LC 190/ 2022. 

Entende-se com isso, portanto, que não se está a discutir a validade de norma legal em abstrato, nos termos vedados pela sistemática do remédio constitucional, mas a validade de atuação concreta do Poder Público em face do pretenso direito líquido e certo alegado pelo impetrante. 

 Ora, não há que se desclassificar a pretensão do impetrante apenas pelo fato de que a discussão acerca dos atos administrativos concretos atinge, de forma indireta, incidental, a normativa que lhe serve de substrato. Isso porque, uma vez que a atuação administrativa é pautada pelos ditames da legalidade, devendo ser conduzida em total consonância com a ordem legal, principalmente em matéria tributária, é natural que a controvérsia relativa à validade de ato concreto recaia, também, sobre a validade do diploma legal que o determine ou autorize. 

 Nesse caso, em se tratando de comando imperativo que disciplina de forma vinculante situações concretas específicas, lhe deve ser reconhecida a qualidade especial de ato normativo de efeitos concretos. 

 Nesse sentido, segue julgado do Superior Tribunal de Justiça admitindo o emprego do mandado de segurança contra ato normativo do qual imediatamente decorrem efeitos concretos: 

PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ATUALIZAÇÃO DE VANTAGENS. LEI DE EFEITOS CONCRETOS. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO APÓS CENTO E VINTE DIAS CONTADOS A PARTIR DO INÍCIO DA VIGÊNCIA DO ATO NORMATIVO. DECADÊNCIA. 1. É cabível o mandado de segurança impetrado contra os efeitos concretos de ato normativos. O direito de requerer mandado de segurança, porém, extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado (art. 23 da Lei nº 12.016/09). 2. Segundo o princípio da actio nata, ocorrendo a supressão de vantagem remuneratória, é nesse momento que surge a pretensão do autor, data a partir da qual será contado o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para impetração de mandado de segurança. 3. Agravo regimental não provido. 

(STJ - AgRg no REsp: 1309578 AM 2012/0032019-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 18/11/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/11/2014) 

Pretendendo o impetrante coibir autuações do Fisco que repercutam na sua atividade comercial, resta afastada a hipótese de discussão de lei tese, de forma que reformo a sentença que denegou a segurança por inadequação da via eleita e passo a analisar o mérito da ação mandamental. 

2.2. Do Mérito 

Em 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, julgado em conjunto com a ADI 5469, para fixar a seguinte tese (tema 1.093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. No julgado, no entanto, ficou consignada a modulação de seus efeitos, conforme se extrai de sua ementa, cuja citação se faz esclarecedora ao tema: 

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. 

(STF, RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021) 

A partir da referida modulação, concluiu-se, portanto, que o STF considerou válidas as cobranças realizadas com base no referido Convênio CONFAZ até 31 de dezembro de 2021 (salvo aquelas discutidas em ações judiciais em curso - propostas até 24/2/21 - conforme decidido nos ED-ED da ADI 5.469, julgados em 18/12/2021), sendo que, para ser continuada no próximo exercício seria necessária a edição de Lei Complementar sobre o tema. 

Ocorre que a referida lei regulamentadora, LC 190/2022, só foi publicada em 05/01/22 e fez constar no seu art. 3º, que quanto à produção de seus efeitos deveria ser observado o art. 150, III, “c” da CF, que trata da anterioridade nonagesimal para a cobrança de tributos: 

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] 

III - cobrar tributos: […] 

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; 

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; 

A situação ocasionou a propositura de ações por todo o Brasil contestando as cobranças do ICMS-Difal antes da eficácia plena da lei, que, de acordo com a parte impetrante do presente caso, seria após a observância da anterioridade nonagesimal. 

Após longa discussão, no entanto, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o recolhimento do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre operações destinadas ao consumidor final deve valer sobre transações ocorridas 90 dias após a data da publicação da Lei Complementar (LC 190/2022), que o regulamentou. O Tribunal julgou, então, improcedentes as ADIs 7066, 7078 e 7070, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. A ata do referido julgamento foi publicada em 05/12/2023. 

 Por todo o exposto, sendo a referida decisão de observância obrigatória pelos tribunais, de acordo com o art. 927, I, do CPC, segundo o qual “os juízes e os tribunais observarão: as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade”, há de ser declarada a ilegalidade apenas das cobranças eventualmente realizadas nos 90 dias após a publicação da LC 190/2022. 

Nesse contexto, é possível o reconhecimento do direito à compensação dos créditos que o impetrante eventualmente tenha pagado durante o exercício de 2022, considerando o enunciado da súmula 213, in verbis: “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. 

Importante salientar que não se trata de reconhecimento do direito ao recebimento de valores pretéritos, como vedam as Súmulas nº 269 e 271 do STF tendo em vista que o presente decisum não indica valores a serem pagos e que os valores cujo direito a compensação está sendo reconhecido são posteriores à interposição do presente mandamus. 

3. DISPOSITIVO 

Pelo exposto, voto pelo conhecimento e provimento da Apelação Cível, para reformar a sentença e declarar a ilegalidade de eventuais cobranças de ICMS Difal realizadas em face da parte impetrante nos 90 dias após a publicação da LC 190/2022, determinando a compensação tributária dos respectivos valores eventualmente recolhidos indevidamente, a serem apurados posteriormente junto ao fisco. 

Honorários advocatícios incabíveis na origem (art. 25 da Lei 12.016/09), portanto, não cabe majoração em grau recursal. 

É como voto.

CERTIDÃO: CERTIFICO que, nesta data, na Sessão VIRTUAL Ordinária da 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Manoel de Sousa Dourado, foi JULGADO o presente processo: DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado – Relator e Dr. Edison Rogério Leitão Rodrigues (Juiz convocado) - Portaria (Presidência) Nº 229/2024 – PJPI/TJPI/ SECPRE/SAIM, de 29 de janeiro de 2024, em razão da ausência justificada, gozo de férias, do Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior. Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça. SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 17 a 24 de maio de 2024.

Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO  

Relator