EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DÉBITOS FISCAIS. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR Nº 101/2005. POSSIBILIDADE DE LEVANTAMENTO DOS DADOS RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES DE CARTÃO DE CRÉDITO. NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. CONDIÇÃO SINE QUA NON PARA LEGALIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO À ATUAÇÃO FISCAL. NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O sigilo das informações bancárias e financeiras tem regulamentação expressa na Lei Complementar nº 105/2001, sendo que, em seu art. 5º, consta que tais instituições, assim consideradas as administradoras de cartões, deverão informar as operações efetuadas pelos usuários de seus serviços à administração tributária, que se “restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados”. 2. O art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, regulamentado pelos Decretos nº 4.489/2002 e 3.724/01, define as circunstâncias que as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras 3. O Fisco apenas obtém informações superficiais sobre recebimentos do contribuinte de ICMS, que não identificam titulares dos cartões, nem dados pessoais, assim como também não acompanham extratos de gastos. 4. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 601.314/SP, realizado sob a égide da repercussão geral, assentou a tese de que o art. 6º da Lei Complementar nº 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. Não obstante a legislação estadual possibilite exigir das administradoras de cartão de crédito o envio de informações sobre cada operação ou prestação efetuada pelos contribuintes do Estado, faz-se necessária a existência de prévio procedimento administrativo à atuação fiscal, visto tratar-se de condição sine qua non prevista na própria exegese do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001. 6. Na hipótese dos autos, a atuação fiscal se iniciou com a lavratura dos Autos de Infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito, ou seja, não houve prévia notificação da autora, ora recorrente, assim como autuação de procedimento administrativo anterior, o que resulta na invalidade de todo o procedimento fiscal. 7. Pela simples descrição do fato gerador do tributo, é possível inferir que a utilização de dados constantes dos arquivos das operadoras de cartão de crédito/débito não se deu no curso do procedimento administrativo, mas sim consistiu no ponto de partida do próprio levantamento fiscal no qual foi constatada a infração, incorrendo em sua nulidade. 8. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0022575-75.2012.8.18.0140 - Relator: AGRIMAR RODRIGUES DE ARAUJO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 05/07/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0022575-75.2012.8.18.0140

APELANTE: G & A COMERCIO DE ARTIGOS DE VESTUARIO LTDA

Advogado(s) do reclamante: LEONARDO E SILVA DE ALMENDRA FREITAS REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO LEONARDO E SILVA DE ALMENDRA FREITAS, NATALIA E SILVA DE ALMENDRA FREITAS, HENRIQUE ANTONIO VIANA DE ARAUJO

APELADO: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO

 

EMENTA

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE DÉBITOS FISCAIS. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR Nº 101/2005. POSSIBILIDADE DE LEVANTAMENTO DOS DADOS RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES DE CARTÃO DE CRÉDITO. NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. CONDIÇÃO SINE QUA NON PARA LEGALIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO À ATUAÇÃO FISCAL. NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O sigilo das informações bancárias e financeiras tem regulamentação expressa na Lei Complementar nº 105/2001, sendo que, em seu art. 5º, consta que tais instituições, assim consideradas as administradoras de cartões, deverão informar as operações efetuadas pelos usuários de seus serviços à administração tributária, que se “restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados”.

2. O art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, regulamentado pelos Decretos nº 4.489/2002 e 3.724/01, define as circunstâncias que as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras

3. O Fisco apenas obtém informações superficiais sobre recebimentos do contribuinte de ICMS, que não identificam titulares dos cartões, nem dados pessoais, assim como também não acompanham extratos de gastos.

4. O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 601.314/SP, realizado sob a égide da repercussão geral, assentou a tese de que o art. 6º da Lei Complementar nº 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

5. Não obstante a legislação estadual possibilite exigir das administradoras de cartão de crédito o envio de informações sobre cada operação ou prestação efetuada pelos contribuintes do Estado, faz-se necessária a existência de prévio procedimento administrativo à atuação fiscal, visto tratar-se de condição sine qua non prevista na própria exegese do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001.

6. Na hipótese dos autos, a atuação fiscal se iniciou com a lavratura dos Autos de Infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito, ou seja, não houve prévia notificação da autora, ora recorrente, assim como autuação de procedimento administrativo anterior, o que resulta na invalidade de todo o procedimento fiscal.

7. Pela simples descrição do fato gerador do tributo, é possível inferir que a utilização de dados constantes dos arquivos das operadoras de cartão de crédito/débito não se deu no curso do procedimento administrativo, mas sim consistiu no ponto de partida do próprio levantamento fiscal no qual foi constatada a infração, incorrendo em sua nulidade.

8. Recurso conhecido e provido.

 

DECISÃO

 Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em conhecer e DAR PROVIMENTO a presente Apelação Cível, de modo a reformar a sentença e julgar procedentes os pleitos autorais, extinguindo o feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para determinar a anulação dos Autos de Infração nº 514063000501-4 e 514063000501-2, desconstituindo, por consequência, os créditos tributários neles dispostos. Inverto a sucumbência fixada na origem, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por G&A COMÉRCIO DE ARTIGOS DE VESTUÁRIO contra sentença (Id. Num. 10145307) proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina que, nos autos da Ação Anulatória de Débitos Fiscais n° 0022575-75.2012.8.18.0140, proposta em desfavor do ESTADO DO PIAUÍ, julgou improcedente os pleitos autorais, nos seguintes termos:

 

(…)

Narra a autora que foi submetida a fiscalização pela SEFAZ-PI no final do ano de 2010, o qual levou à lavratura dos referidos Autos de Infração baseados no “confronto das informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito e os valores informados pelo contribuinte”, fundamento confirmado em sede de procedimento administrativo fiscal em Decisão de nº 292/2011 do Corpo de Julgadores (1ª instância) da Sefaz-PI.

Assevera que a ação fiscal foi realizada com base em informações obtidas a partir de quebra de sigilo bancário de maneira inconstitucional, ou seja, sem a imprescindível autorização do poder judiciário, bem como que a pretensão do Fisco configura bis in idem, uma vez que as operações já foram tributadas através do Super Simples.

Alega que a determinação do valor do imposto relativo às operações submetidas à tributação levando em consideração apenas o valor bruto das vendas supostamente omitidas, sem analisar os créditos relativos às aquisições antecedentes, afronta a cláusula da não cumulatividade, ausentes elementos que precisem o valor devido.

(…)

A Lei Complementar nº 105/2001 dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, assim consideradas as administradoras de cartão de crédito (artigo 1º, §1º, VI, LC 105/01).

Mais especificamente, os artigos 5º e 6º da referida legislação, regulamentados pelos Decretos nº 4.489/02 e 3.724/01, definem, respectivamente, que fica a cargo do Poder Executivo estabelecer os critérios segundo os quais as instituições financeiras deverão informar à administração tributária da União as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços, bem como em que circunstâncias as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras. (…)

A legislação estadual, editada nos limites da competência constitucional concorrente dos Estados para legislar sobre normas gerais de direito tributário, dispôs regras nesse sentido acerca da matéria, através dos artigos 55, IV, 64, § 4º, VI da Lei 4.257/89, bem como do artigo 715, do Decreto Estadual 13.500/2008. (…)

Vê-se, pois, que a previsão da legislação estadual que permite ao Fisco obter as informações fornecidas pelas administradoras de cartão de crédito não destoa da legislação federal vigente

O E. Supremo Tribunal Federal pronunciou-se sobre a constitucionalidade do procedimento previsto na LC 105/01 por ocasião do julgamento do RE n. 601.314, com acórdão publicado em 16.09.16, bem como nas ADIs nºs. 2390, 2859, 2397 e 2386, com acórdãos publicados em 21.10.16. Definiu-se, pois, não haver ofensa ao direito constitucional ao sigilo bancário, posto que o artigo 6º da referida lei complementar realiza a igualdade entre os cidadãos, estabelece requisitos objetivos e determina o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal, in verbis:

(…)

Assim, a legislação estadual possibilita exigir-se das administradoras de cartão de crédito, débitos ou similares o envio de informações acerca do valor referente a cada operação ou prestação efetuada pelos contribuintes do Estado, a fim de buscar informações para auxílio na detecção de possíveis fraudes.

Ressalte-se que não vislumbro qualquer inconstitucionalidade nos artigos 55, IV, 64, § 4º, VI da Lei 4.257/89, bem como no artigo 715, do Decreto Estadual 13.500/2008. Isto porque, a própria Constituição, em seu artigo 145, §1º, faculta à administração tributária identificar, respeitados os direitos individuais nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Ademais, com base nessa permissão é que a Lei Complementar nº 105/2001 regulou o acesso das autoridades e fiscais tributários a dados protegidos por sigilo tributário e fiscal, tendo em vista os direitos fundamentais derivados das garantias constitucionais da inviolabilidade da vida privada e da intimidade, assim como também, pelos mesmos fundamentos, a legislação estadual, editada nos limites da competência constitucional concorrente dos Estados para legislar sobre normas gerais de direito tributário, dispôs regras nesse sentido, o que demonstra, a meu ver, compatibilidade com a legislação complementar supra e com a Carta Magna.

Dessa forma, fica afastada a nulidade sustentada pela autora, através do item 2.1 da peça de ingresso, tese que, diferente do que defendeu a autora na petição de ID. Num. 24422976, na qual salienta à necessidade de prévio procedimento administrativo para acesso aos dados financeiras junto às operadoras de cartão, tal pleito não foi objeto do pedido inicial da autora.

Além disso, a respeito da alegação da autora de que à época da ocorrência dos fatos geradores era optante pelo “Super Simples”, regime especial de tributação disciplinado pela Lei Complementar nº 123/2006, verifico que não ficou comprovado que o imposto em alusão foi abrangido pelas regras do Simples Nacional. Ao contrário, em análise dos documentos acostados a peça exordial (ID. Num. 13881360 – fls. 85 e seguintes), observa-se que consta no Livro Resumo da Apuração do ICMS que o regime de apuração da autora era o “Normal”, sendo, assim, válida uma nova exigência fiscal, o que afasta a possibilidade de sonegação fiscal.

Ante o exposto e a tudo considerado, com fulcro no art. 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO ANULATÓRIA, mantendo incólume o crédito tributário consubstanciado nos Autos de Infração nºs: 514063000501-4 e 514063000501-2.

Custas e honorários advocatícios a cargo da autora, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC.

 

A parte autora, então, interpôs o presente recurso (Id. Num. 10145310) sustentando, em síntese, que: i) o d. Juízo de origem se recursou a apreciar o argumento sobre “necessidade de prévio procedimento administrativo” para que fosse viabilizada a obtenção direta, pelo Fisco Estadual, das informações relativas à movimentação com cartões de crédito, cobertas pelo sigilo bancário; ii) a existência de procedimento administrativo/fiscal em curso resulta na nulidade do auto de infração, visto que se trata de condição sine qua non expressamente reclamada pelo art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001; iii) em que pese o indeferimento tenha sido calcado na suposta ausência de provas, foram colacionados diversos documentos que demonstram claramente a opção pelo “Super Simples” e abrangência do ICMS em tal regime especial de tributação, o que resulta em cobrança indevida por bis in idem. Requereu, ao fim, o provimento do recurso para cassar/anular a sentença guerreada.

 

Em contrarrazões recursais (Id. Num. 10145316), a Fazenda Pública Estadual argumenta que a inviolabilidade do sigilo de dados é direito fundamental relativo e que possui o poder-dever de tributar. De mais a mais, consignou que desnecessária a autorização judicial para obtenção de dados fornecidos por administradoras de cartão de crédito. Pugnou pelo desprovimento do recurso e a manutenção da sentença objurgada.

 

Intimado, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem emitir parecer de mérito, por considerar não estar configurado qualquer interesse público a exigir sua intervenção (Id. Num. 10778312).

 

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO

 

1. CONHECIMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL

 

Ao analisar os pressupostos objetivos, verifica-se que o recurso é cabível, adequado e tempestivo. Além disso, não se verifica a existência de algum fato impeditivo de recurso, e não ocorreu nenhuma das hipóteses de extinção anômala da via recursal (deserção, desistência e renúncia).

 

Da mesma forma, não há como negar o atendimento dos pressupostos subjetivos, pois a parte Apelante é legítima e o interesse, decorrente da sucumbência, é indubitável.

 

Ademais, considerando ser uma empresa inativa (documentação comprobatória ao Id. Num. 10145311) e no teor do que preceitua a Súmula nº 481 do Superior Tribunal de Justiça, defiro a gratuidade judiciária pleiteada.

 

Deste modo, conheço do presente recurso.

 

2. PRELIMINARES

2.1 DA SUPOSTA NULIDADE DA SENTENÇA

 

Deixo de apreciar a preliminar da nulidade da sentença por carência na fundamentação, em atenção ao princípio da primazia do julgamento de mérito (CPC, art.s 4º e 6º) e considerando que o resultado do julgamento será favorável à autora, conforme será desenvolvido a seguir.

3. FUNDAMENTAÇÃO

3.1 DA AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS

 

Conforme relatado anteriormente, trata-se de Ação Anulatória de Débitos Fiscais proposta pela recorrente, na qual sustenta que foi submetida a procedimento fiscalizatório pela Secretária de Fazenda do Estado do Piauí – SEFAZ/PI no final de 2010, resultando na formalização de 02 (dois) lançamentos tributários através dos Autos de Infração nº 514063000501-4 e 514063000501-2, referentes a, respectivamente, os exercícios de 2008 e 2009, embasados na informação de que “(o) contribuinte acima qualificado deixou de recolher o ICMS em razão da não emissão de documentos fiscais nas saídas de mercadorias de seu estabelecimento. Fato constatado por meio da análise técnico-docuimental mediante o confronto das informações fornecidas pelas administradoras de cartões de crédito e os valores informados pelo contribuinte”.

 

Isto posto, nas suas razões recursais, a pessoa jurídica apelante sustenta, em suma, a inexistência de procedimento administrativo/fiscal, o que resulta na nulidade do auto de infração, visto que se trata de condição sine qua non expressamente prevista na Lei Complementar nº 105/2001.

 

Pois bem.

 

Em primeiro lugar, destaco que o fato gerador da obrigação tributária em questão diz respeito à incidência de ICMS ao longo dos exercícios de 2008 e 2009, referente à omissão de receita tributável apurada com base no confronto entre as informações prestadas pelas administradoras de cartão de débito/crédito, e relativas às vendas realizadas, e as saídas declaradas pela empresa apelante.

 

No entanto, cumpre registrar que o ponto nodal do presente recurso não é a ocorrência do fato gerador e, consequentemente, o seu dever de recolher o ICMS nas operações que realizou, nem, finalmente, o valor do tributo cobrado.

 

O mérito do recurso, como já dito, é a observância da lei pela Administração quanto ao procedimento administrativo fiscal, especificamente a constituição do crédito tributário (lançamento).

 

Sobre o tema, tem-se que o sigilo das informações bancárias e financeiras tem regulamentação expressa na Lei Complementar nº 105/2001, sendo que, em seu art. 5º, consta que tais instituições, assim consideradas as administradoras de cartões, deverão informar as operações efetuadas pelos usuários de seus serviços à administração tributária, que se “restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados”.

 

Com efeito, o art. 6º da citada legislação, regulamentado pelos Decretos nº 4.489/2002 e 3.724/01, define as circunstâncias que as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, in litteris:

 

Art. 6º. As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos o Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

 

A legislação estadual, por sua vez, estabelece o seguinte, in verbis:

 

LEI Nº 4.257/89:

 

Art. 55. A Administração Fazendária, no interesse do controle da fiscalização e arrecadação, e objetivando simplificar a aplicação da legislação tributária, e ainda, tendo em vista a atividade econômica do estabelecimento e a natureza das operações ou prestações nele realizadas, poderá, na forma da legislação tributária:

(…)

IV – exigir das administradoras de cartão de crédito, de débito ou similar, a prestação de informações ao fisco estadual do valor referente a cada operação ou prestação efetuada por contribuintes deste Estado, por meio de seus sistemas de crédito, de débito ou similares.

 

Art. 64. Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe em inobservância, por parte de pessoa física ou jurídica, de norma estabelecida por lei, decreto, regulamento ou ato administrativo de caráter normativo, destinado a complementá-lo.

(…)

§ 4º Reputam-se realizadas operações ou prestações tributáveis, sem pagamento do imposto, a constatação, pelo Fisco, de ocorrências que indiquem omissão da receita, tais como:

(…)

VI – escrituração que indique valores de vendas inferiores aos informados por instituições financeiras e administradoras de cartões de crédito, de débito ou similar;

 

DECRETO ESTADUAL Nº 13.500/2008:

 

Art. 715. As administradoras ou operadoras de cartão de crédito, ou de débito, ou similar entregarão, até o final do mês seguinte de ocorrência, os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito, de débito, ou similares, com ou sem transferência eletrônica de fundos realizada no mês anterior, de acordo com o Manual de Orientação constante do anexo ao Protocolo ECF 04/01.

 

Como se vê, em verdade, o Fisco apenas obtém informações superficiais sobre recebimentos do contribuinte de ICMS, que não identificam titulares dos cartões, nem dados pessoais, assim como também não acompanham extratos de gastos.

 

Destarte, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 601.314/SP, realizado sob a égide da repercussão geral, assentou a tese de que o art. 6º da Lei Complementar nº 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal, nos seguintes termos:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01.

1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo.

2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira.

3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo.

4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional.

6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.

7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN”.

8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 601314, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016).

 

Portanto, não procede a alegação da autora de violação, na espécie, ao dever de sigilo, sendo perfeitamente possível que o fisco estadual utilize as informações obtidas junto as operadoras de cartão de crédito e instituições bancárias.

 

Ocorre que, não obstante a legislação estadual possibilite exigir das administradoras de cartão de crédito o envio de informações sobre cada operação ou prestação efetuada pelos contribuintes do Estado, faz-se necessária a existência de prévio procedimento administrativo à atuação fiscal, visto tratar-se de condição sine qua non prevista na própria exegese do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001.

 

Ressalto, por oportuno, que quando do julgamento em conjunto das ADIs nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, o Ministro Dias Toffoli, Relator das ações, assim estabeleceu sobre o regulamento da questão no âmbito dos Estados e Municípios, ipsis verbis:

 

“Por fim, no que tange especificamente ao art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, acolho as sugestões formuladas em Plenário pelos eminentes Ministros Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski, no sentido de deixar explicitado neste julgamento que os Estados e Municípios somente poderão obter as informações de que trata o preceito em referência quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de forma análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, o qual foi formulado de forma a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários. Assim, a exemplo do que prevê o mencionado decreto federal, a regulamentação da matéria no âmbito estadual e municipal deverá, obrigatoriamente, conter as seguintes garantias:

i) pertinência temática entre as informações bancárias requeridas na forma do art. 6º da LC nº 105/01 e o tributo objeto de cobrança no processo administrativo instaurado;

ii) prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo (leia-se, o contribuinte deverá ser notificado da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira) e relativamente a todos os demais atos;

iii) submissão do pedido de acesso a um superior hierárquico do agente fiscal requerente;

iv) existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso, de modo que torne possível identificar as pessoas que tiverem acesso aos dados sigilosos, inclusive para efeito de responsabilização na hipótese de abusos;

v) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios;

vi) amplo acesso do contribuinte aos autos, garantindo-lhe a extração de cópias de quaisquer documentos e decisões, de maneira a permitir que possa exercer a todo tempo o controle jurisdicional dos atos da administração, segundo atualmente dispõe a Lei 9.784/1999”.

(ADI 2859, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016).

 

Na hipótese dos autos, constato que a atuação fiscal se iniciou com a lavratura dos Autos de Infração (Id. Num. 10145283 Pág. 35 e Id. Num. 10145283 Pág. 155), que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito, ou seja, não houve prévia notificação da autora, ora recorrente, assim como autuação de procedimento administrativo anterior, o que resulta na invalidade de todo o procedimento fiscal.

 

Vejamos, por oportuno, a descrição do ilícito no campo denominado “DESCRIÇÃO DO FATO” de ambos os Autos de Infração:

 

“O contribuinte, acima qualificado, deixou de recolher ICMS em razão da não emissão de documentos fiscais nas saídas de mercadorias de seu estabelecimento. Fato constatado por meio de análise técnica documental mediante o confronto das informações fornecidas pelas administradoras de cartões e os valores informados pelo contribuinte, resultando na diferença abaixo discriminada, conforme demonstrativo anexo”.

 

Assim, pela simples descrição do fato gerador do tributo, é possível inferir que a utilização de dados constantes dos arquivos das operadoras de cartão de crédito/débito não se deu no curso do procedimento administrativo, mas sim consistiu no ponto de partida do próprio levantamento fiscal no qual foi constatada a infração, incorrendo em sua nulidade.

 

Nesse sentido, o recente julgado deste e. Tribunal de Justiça, verbo ad verbum:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTOS DE INFRAÇÃO. TROCA DE INFORMAÇÕES ENTRE A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA E AS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ARTS. 5° E 6° DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N° 105/2001. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE PELO STF. MECANISMO LEGÍTIMO DE COMBATE À SONEGAÇÃO FISCAL. SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. DECADÊNCIA NÃO VERIFICADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Vislumbra-se a inexistência de decadência quanto aos créditos relativos às competências 10/08, 11/08 e 12/08, objetos do auto de infração nº 1515363001892-7 (ID. 8489722). Ocorre que, ao contrário do que pontua o magistrado de piso, os créditos relativos às competências 10/08, 11/08 e 12/08, foram lançados dentro dos 05 anos referidos no artigo anterior, no dia 30/09/2013, às 16h48, conforme se observa pela leitura do referido documento (ID 8489722, pg. 10).

2. Assim, não há que se falar em decadência, no que tange aos mencionados créditos, vez que observado o prazo de 05 anos previsto no CTN.

3. Em sede de repercussão geral, firmada no RE 601.314/SP, Rel. Min. Edson Fachin, o STF assentou a tese de que (Tema 225): “O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.

4. Portanto, improcede a alegação da autora/recorrida, sendo perfeitamente possível que o fisco estadual utilize as informações obtidas junto as operadoras de cartão de crédito e instituições bancárias, não havendo que se falar em violação o dever de sigilo.

5. Por outro lado, no caso em questão, verifica-se que a autuação fiscal se iniciou com a lavratura do auto de infração (ID 8489721), que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito, ou seja, não houve prévia notificação da apelada, o que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal.

6. Dessa forma, conclui-se pela nulidade dos autos de infração ora impugnados, ante a ausência de procedimento administrativo prévio à autuação da empresa apelada.

(TJPI | Apelação / Remessa Necessária Nº 0025196-40.2015.8.18.0140 | Relator: José Wilson Ferreira de Araújo Júnior | 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 06/07/2023).

 

Na mesma linha de entendimento, os seguintes precedentes dos Tribunais de Justiça de Mato Grosso e Rio Grande do Norte:

 

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – LANÇAMENTO FUNDAMENTADO EM CRUZAMENTO DE INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO – POSSIBILIDADE – EXEGESE DO ART. 6º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001 – CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELA SUPREMA CORTE NO RE Nº 601.314/SP – INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO ANTES DA IMPOSIÇÃO DE PENALIDADE – NÃO OBSERVÂNCIA – LANÇAMENTO INDEVIDO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

Consoante entendimento da Suprema Corte, lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de “transferência do sigilo” das instituições financeiras para a Administração fazendária. Para que o lançamento seja considerado legal, nos termos do entendimento superior, imperioso e necessário que tais informações sejam obtidas por meio de procedimento administrativo previamente instaurado ou em procedimento fiscal em curso, garantindo-se o regular exercício do contraditório e da ampla defesa. Se não for instaurado pelo Fisco Estadual o procedimento administrativo anterior e não ser observado o contraditório e a ampla defesa, mostra-se indevido o lançamento tributário oriundo do cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes.

(TJ-MT – APL: 10453482020208110041, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 14/03/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 28/03/2023).

 

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE EMISSÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA. PENDÊNCIA DECORRENTE DE DIVERGÊNCIA ENTRE NOTAS FISCAIS E RECEITA DE CARTÕES DE CRÉDITO. INFORMAÇÕES FORNECIDAS POR ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO. POSSIBILIDADE CONFERIDA PELO ARTIGO 6º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001. CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE Nº. 601.314/SP. NECESSIDADE, PORÉM, DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO QUE NÃO OCORREU NO CASO EM EXAME. REFORMA DA SENTENÇA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.

(TJ-RN – AC: 20180015532 RN, Relator: Desembargadora Judite Nunes, Data de Julgamento: 30/04/2019, 2ª Câmara Cível).

 

Ex posits, conclui-se pela nulidade dos Autos de Infração impugnados na ação em epígrafe, ante a ausência de procedimento administrativo prévio à atuação da pessoa jurídica recorrente.

 

É o quanto basta.

4. DECISÃO

 

Forte nessas razões, conheço e DOU PROVIMENTO a presente Apelação Cível, de modo a reformar a sentença e julgar procedentes os pleitos autorais, extinguindo o feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para determinar a anulação dos Autos de Infração nº 514063000501-4 e 514063000501-2, desconstituindo, por consequência, os créditos tributários neles dispostos.

Inverto a sucumbência fixada na origem.

 

 Sessão Ordinária por videoconferência realizada nesta data, da TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Des. Agrimar Rodrigues de Araújo.

Manifestação oral: Dr. Henrique Antônio Viana de Araújo (OAB/PI Nº 12.347).

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino.

O referido é verdade e dou fé.

 SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 04 de julho de 2024. 

Desembargador Agrimar Rodrigues de Araújo

Relator