EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES. RECURSO DEFENSIVO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS FIRMES E CONFISSÃO DO RÉU. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. TIPICIDADE DA CONDUTA DE FURTO CONFIRMADA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO FURTO CONSUMADO – VIABILIDADE – INVERSÃO DA POSSE DO BEM – DESNECESSIDADE DE O OBJETO SUBTRAÍDO SAIR DA ESFERA DE VIGILÂNCIA DA VÍTIMA – FURTO CONSUMADO – TENTATIVA AFASTADA. TEORIA DA APPREHENSIO OU AMOTIO. DOSIMETRIA DA PENA. ÚNICA CONDENAÇÃO SOPESADA COMO MAUS ANTECEDENTES E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. NECESSIDADE DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. VALORAÇÃO NEGATIVA. UM ÚNICO REGISTRO CRIMINAL. REGIME SEMIABERTO. SÚMULA 269 STJ. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO. 1. Ante a demonstração de materialidade e autoria, bem como coerência nos depoimentos da vítima e das testemunhas, bem como as provas materiais, a manutenção da condenação do agente é medida que se impõe, restando inviável a sua absolvição por ausência de provas aptas a embasar o édito constritivo. 2. Com relação ao momento consumativo do crime de furto, nos mesmos moldes do crime de roubo, é assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima.” (STJ, HC 495.846/SP). 3. "A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial" (Súmula n. 241/STJ) 4. O artigo 33 do Código Penal prevê que o réu não reincidente com pena privativa de liberdade de até quatro anos poderá iniciar o cumprimento no regime aberto e, de até oito anos, no regime semiaberto; aos réus reincidentes restaria, em tese, o cumprimento da pena em regime fechado, motivo pelo qual o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 269 (É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais). 5. Ainda que se admita que apenas os maus antecedentes e a reincidência sejam suficientes para afastar a aplicação da Súmula nº 269 do STJ, a existência de somente um registro criminal para cada causa de acréscimo ou agravamento da pena, em crimes cometidos sem violência a pessoa e sem extrema gravidade, permite que subsista o benefício da referida Súmula. 6. Sem circunstâncias judiciais negativas, torna possível que seja considerada como desproporcional a fixação do regime mais gravoso. 7. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO em dissonância com o parecer ministerial. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0805146-83.2021.8.18.0031 - Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 28/05/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0805146-83.2021.8.18.0031

APELANTE: JOSE MACIEL VIEIRA NERY
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES. RECURSO DEFENSIVO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS FIRMES E CONFISSÃO DO RÉU. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADA. TIPICIDADE DA CONDUTA DE FURTO CONFIRMADA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO FURTO CONSUMADO – VIABILIDADE – INVERSÃO DA POSSE DO BEM – DESNECESSIDADE DE O OBJETO SUBTRAÍDO SAIR DA ESFERA DE VIGILÂNCIA DA VÍTIMA – FURTO CONSUMADO – TENTATIVA AFASTADA. TEORIA DA APPREHENSIO OU AMOTIO. DOSIMETRIA DA PENA. ÚNICA CONDENAÇÃO SOPESADA COMO MAUS ANTECEDENTES E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. NECESSIDADE DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. VALORAÇÃO NEGATIVA. UM ÚNICO REGISTRO CRIMINAL. REGIME SEMIABERTO. SÚMULA 269 STJ. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO.

1. Ante a demonstração de materialidade e autoria, bem como coerência nos depoimentos da vítima e das testemunhas, bem como as provas materiais, a manutenção da condenação do agente é medida que se impõe, restando inviável a sua absolvição por ausência de provas aptas a embasar o édito constritivo.

2. Com relação ao momento consumativo do crime de furto, nos mesmos moldes do crime de roubo, é assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima.” (STJ, HC 495.846/SP).

3. "A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial" (Súmula n. 241/STJ)

4. O artigo 33 do Código Penal prevê que o réu não reincidente com pena privativa de liberdade de até quatro anos poderá iniciar o cumprimento no regime aberto e, de até oito anos, no regime semiaberto; aos réus reincidentes restaria, em tese, o cumprimento da pena em regime fechado, motivo pelo qual o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 269 (É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais).

5. Ainda que se admita que apenas os maus antecedentes e a reincidência sejam suficientes para afastar a aplicação da Súmula nº 269 do STJ, a existência de somente um registro criminal para cada causa de acréscimo ou agravamento da pena, em crimes cometidos sem violência a pessoa e sem extrema gravidade, permite que subsista o benefício da referida Súmula.

6. Sem circunstâncias judiciais negativas, torna possível que seja considerada como desproporcional a fixação do regime mais gravoso.

7. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO em dissonância com o parecer ministerial.

ACÓRDÃO 

 Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do presente recurso, mas, para DAR PARCIAL PROVIMENTO, em dissonância com o parecer ministerial superior, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal, interposta por JOSE MACIEL VIEIRA NERY contra sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de PARNAÍBA/PI, nos autos da Ação Penal que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ. (proc. 0805146-83.2021.8.18.0031).

Consta da denúncia que no dia 14 de outubro de 2021, por volta das 17h:00min, a pessoa de JOSE MACIEL VIEIRA NERY se dirigiu até o Supermercado Mix Atacarejo - Mateus, e subtraiu para si 7 (sete) peças de carne, sendo 05 (cinco) peças de picanha, 01 (uma) de contrafilé e 01 (uma) de maminha, além de 01 (um) litro de whisky Teacher’s (art. 155, caput, do Código Penal).

O Ministério Público interpôs a denúncia em desfavor de JOSE MACIEL VIEIRA NERY pela prática do tipo penal previsto art. 155, do Código Penal.

A sentença recorrida foi conclusiva pela condenação do réu/apelante JOSE MACIEL VIEIRA NERY pelo tipo penal previsto no art. 155, caput, do Código Penal, a uma pena de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 07 (sete) dias de detenção e 30 (trinta) dias-multas.

Irresignados com a sentença a quo, o ora Apelante JOSE MACIEL VIEIRA NERY interpôs, através da Defensoria Pública, Apelação criminal, e, em suas RAZÕES recursais (ID. 15546489), aduziu, em síntese, em conhecer do presente Recurso de Apelação e dar-lhe provimento para reconhecer a desclassificação para furto tentado, com fulcro no Art. 155 c/c 14, II, ambos do Código Penal; revisão da dosimetria da pena. Por fim, requer alteração do regime inicial para cumprimento da pena.

Em sede de CONTRARRAZÕES (ID. 15546493) recursais o Ministério Público requer a total improcedência ao apelo, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

Instado a se manifestar (ID. 15839202), o Parquet superior apresentou seu PARECER, opinando pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do Recurso de Apelação

 

É o relatório.

VOTO

 

            A RELATORA DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS:

 

            A apelação criminal interposta cumpre os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).

 

            Portanto, deve ser conhecido o presente recurso.

 

            Ausentes questões preliminares, passo a análise do mérito.

 

            A defesa do apelante requer, num primeiro momento, que a sentença a quo seja reformada para reconhecer a desclassificação do furto simples para a modalidade tentado, com fulcro no Art. 155 c/c 14, II, ambos do Código Penal.

  

            Contudo, razão não assiste ao apelante.

 

            DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO DO TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL.

 

            O juízo a quo em decisão fundamentada reconheceu a materialidade e autoria delitiva e condenou o Apelante JOSE MACIEL VIEIRA NERY pela prática do tipo penal previstos no art. 155, caput, do Código Penal. (Furto simples), in verbis:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

 

            Ocorre o aludido tipo penal quando o agente subtrai coisa alheia móvel para si ou pra outrem, conforme preceitua a norma penal.

             Neste sentido, extrai-se da lição de Fernando Capez:

Consubstancia-se no verbo subtrair, que significa tirar, retirar de outrem bem móvel, sem a sua permissão, com o fim de assenhoramento definitivo. A subtração implica sempre a retirada do bem sem o consentimento do possuidor ou proprietário (Curso de Direito Penal, v-2. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 395).

            E de Cézar Roberto Bitencourt:

A estrutura da descrição típica do crime de furto não se limita a dados puramente objetivos, encontrando-se enriquecida por elementos extraídos das searas da antijuricidade e da antiga definição da culpabilidade, com grande carga normativa e subjetiva. Para a concretização dessa infração penal é insuficiente subtraia coisa móvel: é indispensável que o faça, para si ou para outrem, e que a coisa subtraída seja alheia. Esses dois elementos - o primeiro normativo e o segundo subjetivo - exigindo, ambos, juízos valorativos, indispensáveis para que se encontrem seus verdadeiros significados, afastam a objetividade pura própria dos chamados tipos normais.

Enfim, a tipificação do crime de furto materializa-se com a subtração da coisa móvel, pertencente a outrem, orientada pela intenção do agente do assenhoramento, próprio ou de terceiro (Tratado de Direito Penal, v-3. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 36). (grifado)

 

            Conforme explanação acima, para a caracterização do crime de furto é imprescindível que ocorra a subtração de algum objeto pertencente a outrem, com intuito de assenhoramento próprio ou de terceiro.

           Contudo, no presente caso, fazendo uma análise minuciosa do conjunto probatório, verifica-se que o recurso não comporta provimento, posto que a autoria e a materialidade restaram sobejamente comprovadas em relação ao furto consumado.

             Quanto a materialidade e autoria do tipo penal furto simples, infere-se que está demonstrado pelo Auto de Prisão em flagrante (ID. 15545835), auto de apreensão e restituição (ID. 15545835), além da confissão do réu, bem como o depoimento das testemunhas.

             Em Audiência de Instrução, o acusado JOSE MACIEL VIEIRA NERY confessou a autoria da prática delitiva, confirmando as acusações que lhe foram imputadas. Senão vejamos:

(01min51seg) Eu era usuário de crack e estava sem dinheiro para comprar drogas, então eu coloquei as coisas (objetos roubados do Mix Atacarejo Mateus) na mochila e na hora que eu estava saindo, me pegaram e me colocaram em uma sala, então o pessoal do supermercado me perguntou sobre as coisas e me levaram para a central de polícia, eu também já fui preso porque roubei a farmácia Pague Menos, então eu fui solto e roubei de novo, e por fim, me prenderam novamente.

 

            Nesse mesmo sentido, o Policial Militar CARLOS ANTONIO DE SOUSA SILVEIRA reiterou o que foi dito pelo réu. Vejamos o depoimento:

 (01min41seg) Eu estava em serviço e eu precisei me deslocar até o Supermercado Mateus porque uma pessoa tinha subtraído umas carnes e um whisky, chegando no local ele (José Maciel) já estava preso pelo pessoal do próprio supermercado e a gente levou ele até a central para fazer o devido procedimento. (01min41seg) Só conhecia ele do mundo do crime porque ele já é meio manjado

 

            In casu, não há dúvidas acerca da autoria e materialidade do fato criminoso, pois o depoimento da testemunha e do próprio réu comprovou o que foi narrado na denúncia, uma vez que detalhou minuciosamente o fato ocorrido, e apontou, sem indicativos de dúvidas José Maciel Vieira Nery como o autor do delito.

             Vale destacar, conforme trecho do depoimento do réu/apelante de que o mesmo confessou a prática delitiva, sendo evidente sua autoria no crime ora em comento, cumpre ainda mencionar toda a prova material colhida, como as câmeras de seguranças que registraram o momento do fato, bem como toda a prova testemunhal constante nos autos, que construíram um vasto lastro probatório que comprova a autoria do réu na conduta que lhe foi imputada (o art. 155, caput, do Código Penal).

            O apelante requer a desclassificação do delito de furto para a forma tentada, alegando, em síntese, que não houve posse real e efetiva do objeto do furto.

             Segundo a teoria da Amotio ou Apprehensio, adotada pela jurisprudência, o roubo/furto se completa no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva, não se fazendo necessária, para a consumação do crime de roubo ou de furto, a posse tranquila do bem.

             O STJ cristalizou esse entendimento ao editar a Súmula 582 (“Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”), que torna prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada do bem para a consumação do delito de roubo ou de furto.

              Dessa forma, o entendimento dos Tribunais Superiores é pacífico quanto a desnecessidade de posse mansa e pacífica para a configuração da prática do roubo. Nesse sentido, a r. sentença condenatória foi bem fundamentada pela prática do tipo penal de furto consumado, tendo em vista “que o acusado após pegar os produtos e colocar na bolsa ia saindo e foi descoberto e detido pelos seguranças e a res furtiva devolvida”

             No presente caso, não importa se o objeto subtraído foi recuperado e restituído, isto porque, o que importa é a subtração da coisa alheia, uma vez que o delito se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res subtraída, pois a conduta do réu/apelante foi de subtrair coisa alheia (sete peças de carne, sendo cinco peças de picanha, um contrafilé e uma maminha, além de um litro de whisky Teacher’s, colocando dentro de sua bolsa, sendo descoberto e detido pelos seguranças do supermercado.

             Observa-se que o réu/apelante ao conseguir retirar os bens da esfera de disponibilidade da vítima, ingressando-o na sua esfera de disponibilidade, ocorrendo a inversão da posse dos bens, sendo detido quando de sua saída do supermercado, tendo o réu consumado a prática delitiva, pois, conforme hodierna orientação pretoriana, aos delitos de furto e de roubo aplica-se a teoria da Apprehensio ou Amotio, bastando que o agente consiga efetivamente inverter a posse sobre o bem subtraído, para que o crime seja considerado consumado.

             A este respeito, confira-se o seguinte julgado:

 DIREITO PENAL. MOMENTO CONSUMATIVO DO CRIME DE ROUBO. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC E RES. 8/2008). TEMA 916. Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. O STF, no que tange ao momento consumativo do roubo, unificou a jurisprudência, para entender que se consuma o crime de roubo no momento em que o agente obtém a posse do bem, mediante violência ou grave ameaça, ainda que não seja mansa e pacífica e/ou haja perseguição policial, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. (STJ, 3ª Seção, REsp 1.499.050-RJ, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 14/10/2015; pub. 09/11/2015).

 

            Com efeito, não há que se falar em tentativa. O delito foi consumado e o apelante, capturado somente em razão da pronta intervenção do segurança do supermercado.

            Logo, tenho que na espécie o comportamento adotado pelo apelante caracteriza o delito de furto consumado, como bem fundamentou o juízo a quo.

            Assim, não existe nos autos qualquer elemento que permita conclusão diversa do juízo de primeiro grau no que diz respeito à atribuição da autoria do tipo penal previsto no art. 155, caput, do Código Penal, mormente considerando a presença das robustas provas colacionadas aos autos.

            Não existem quaisquer elementos que permitam conclusão diversa do juízo de primeiro grau em relação à materialidade e à autoria delitiva.

            Não existem causas excludentes de tipicidade ou de ilicitude, nominadas ou inominadas. De igual forma, são inaplicáveis as causas dirimentes previstas no Código Penal. Também não existem causas extintivas de punibilidade a serem consideradas.

            Assim, presentes os elementos configuradores da conduta delitiva, e inexistentes quaisquer excludentes, dirimentes ou exculpantes, impõe-se a subsunção da conduta imputada.

            Ultrapassadas a questão da autoria e materialidade delitiva, bem como da consumação, depreende-se que o inconformismo defensivo também concentra-se na revisão da dosimetria da pena.

            DA DOSIMETRIA – DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO DA PENA-BASE

                         O Apelante pleiteia, ainda, o decote das circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente.

            A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

            Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.

            Nesse ponto, destaco que, segundo entendimento da Excelsa Corte de Justiça, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores." (RHC n. 115.654/BA, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 21/11/2013, destaquei).

            Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

            Tem-se, no caso concreto, quanto à pena aplicada, o magistrado de primeira instância, fixou a pena-base em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 07 (sete) dias de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, elevando a reprimenda acima do mínimo legal, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente.

 

            Analiso, então, as circunstâncias que se remanesceram desfavoráveis ao recorrente.

 

CULPABILIDADE

O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

“Sua culpabilidade é acentuada, já que tomado pelo descontrole pelo uso de drogas adentrou no supermercado e furtou carnes caras e whisk para trocar por drogas. Esse tipo de comportamento e o modo como cometeu o crime é uma demonstração de sua profissionalização no mundo do crime, já que é reincidente especifico, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6 ”

 

            Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou equivocadamente esta circunstância judicial desfavorável.

            O conceito de culpabilidade, envolto em intensos debates doutrinários, costuma ser utilizado em três sentidos no Direito Penal pátrio, que aqui sintetizo apenas para compreensão do julgado: a) como princípio, querendo traduzir a limitação à responsabilidade penal objetiva; b) como limite à sanção estatal, vinculada ao grau de reprovabilidade da conduta; c) como pressuposto da aplicação da pena ou, para os que adotam a teoria tripartida do delito, como elemento analítico do crime.

            Para a análise da dosimetria e da aventada violação do art. 59 do CP, interessa-nos a culpabilidade como limite à sanção estatal, circunstância judicial introduzida no art. 59 do CP pela reforma penal de 1984, em substituição ao critério da intensidade do dolo ou do grau de culpa, que permite a mensuração da reprovabilidade que recai sobre o agente, ante o bem jurídico ofendido. Busato sustenta que "os limites da liberdade de agir implicam em proporcional reprovação desse agir. Assim, a culpabilidade representa também o grau de reprovabilidade de cada conduta em face do seu contexto. É uma medida de intensidade, da qual decorre a ideia de proporcionalidade" (BUSATO, Paulo César. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Ed. Atlas, 2013, p. 525).

            A culpabilidade, além de fundamentar a aplicação da pena, é seu elemento limitador. Quanto maior a culpabilidade, maior a pena. Inversamente, pequena culpabilidade, pena menor, mais branda. A tipicidade e a ilicitude constituem pressupostos indispensáveis à imposição da sanção penal, mas é a culpabilidade que, além de condicioná-la, limita-a e a gradua.

            Esta é a primeira das circunstâncias que o juiz analisa, quando vai fixar a pena base. É a mais importante delas, e por isso a que deve ser verificada com o maior cuidado. Não basta que considere ser ele culpável – imputável, com possibilidade de conhecer a ilicitude e do qual se pode exigir conduta diferente –, que isso é requisito para a condenação. Deve o juiz analisar e conhecer o grau da consciência da ilicitude, e o grau da exigibilidade de conduta diversa, para, então, concluir se o agente agiu com maior ou menor culpabilidade, merecendo, então, elevada ou pequena reprovação.

            Nesse tocante, não basta o juízo afirmar que a conduta do réu é “acentuada”, e, por isso, “merece uma maior reprovação social”. É necessário evidenciar concretamente a presença de elementos (grau de dolo ou culpa) que fujam ao já constante do tipo penal incriminador, sob pena de bis in idem.

            No caso em tela, o autor do fato agiu com culpabilidade normal à espécie, não tendo agido com dolo que ultrapasse os limites da norma penal, o que torna sua conduta inserida no próprio tipo penal incriminador.

            Verifica-se que seu comportamento se inseriu dentro dos limites da previsibilidade, porquanto o ora apelante se restringiu ao necessário para a consumação do crime de furto.

            Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou equivocadamente esta circunstância judicial desfavorável.

            No que concerne às circunstâncias judiciais “conduta social” e “personalidade do agente”, verifico que o juízo a quo fundamentou de igual modo, transcrevo abaixo:

            Sua conduta social também não é boa, não trabalha, já foi solto várias vezes mediante condições e sempre descumpre, vive no mundo do crime, assim elevo em mais 1\6.

        Sua personalidade, embora não tenha sido realizado estudo específico, pelo que foi evidenciado nos autos é dissimulada, porquanto é usuário de drogas e vive no mundo do crime. De qualquer modo, é certo que a forma como o crime foi praticado não deixa dúvidas sobre o seu incomensurável desrespeito as normas sociais e a justiça, elevo em mais 1\6.

            Como observo, ao valorar negativamente as referidas circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria, o juízo a quo se valeu, de fundamentação semelhante e utilizou como base o fato do apelante ser contumaz em crimes contra o patrimônio. Contudo, da referida argumentação, é implícito que devem existir condenações transitadas em julgado ou ações penais e/ou inquéritos em curso. Todavia, em relação à primeira opção, esta deveria ser caracterizada como reincidência ou maus antecedentes, a depender do tempo da prática delitiva e do tempo do trânsito em julgado.

            Em relação à segunda opção, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº. 444, que veda a utilização de inquéritos policial ou ações penais em curso para agravar a pena-base dos apelantes.

É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. (SÚMULA 444, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/04/2010, DJe 13/05/2010)

            Além disso, em relação ao fato, quando da valoração da conduta social, de os indivíduos não trabalharem ou estudarem, tal motivo é fundamento inidôneo para elevar a pena-base, conforme julgou o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

[...] 2. A valoração negativa da conduta social deve ser amparada em elementos concretos que a desabonem, sendo insuficiente para tanto o fato de o acusado não exercer atividade laboral ou não estudar ou ter sido preso anteriormente. Desse modo, a avaliação desfavorável desse vetor deve ser excluída do cômputo da pena-base. [...]

(AgRg no HC n. 754.663/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)

            Vale destacar, por ser o crime de furto lastreado, na maioria dos casos, na conduta de adquirir ou promover a venda de drogas, é evidente que o intuito de se enriquecer ilicitamente ou a satisfação do vício, é ato comum à própria atividade criminosa. Com isto, o fundamento lançado na decisão combatida é por completo inerente ao delito.

            O fato de o agente ter praticado o furto para a aquisição de drogas não é fundamento idôneo para recrudescer a reprimenda basilar. A meu ver, a condição de usuário de drogas deve ser tratada como problema de saúde pública e não como circunstância a ensejar maior reprovabilidade da conduta criminosa praticada. Esse, aliás, foi o raciocínio do legislador quando optou pelo desaprisionamento do porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n.º 11.343/2006).

             No mesmo sentido é a jurisprudência do c. STJ, in verbis:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 157, CAPUT, DO CP. DOSIMETRIA. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MOTIVOS DO CRIME. OBTENÇÃO DE DINHEIRO PARA COMPRA DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. CRIME PRATICADO NO INTERIOR DE ÔNIBUS VAZIO E COM SIMULACRO DE ARMA DE FOGO. ELEMENTOS CONCRETOS QUE DEMONSTRAM QUE A AÇÃO NÃO DESBORDOU DA PERICULOSIDADE PRÓPRIA DO TIPO. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS PARA A ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA. DECOTE DEVIDO. PLEITO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DO AUMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No que toca aos motivos do crime, destacou-se na dosimetria da pena que a subtração ocorreu para o sustento do vício de drogas do réu. Contudo, predomina nesta Corte o entendimento de que, mesmo em crimes patrimoniais, é inadmissível a valoração da pena-base quando a subtração do bem é motivada no interesse do agente de adquirir drogas para consumo próprio, tratando-se de circunstância que não pode ser utilizada em seu desfavor. (...)". (STJ, AgRg no HC n. 693.887/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022).

             Com efeito, demonstrado que os elementos utilizados para exasperar a pena base não extrapolam ao inerente ao tipo penal, entendo pela exclusão das valorações negativas dos referidos vetores.

             Dessa forma, afasto a valoração negativa da “conduta social” e da “personalidade do agente”.

             No tocante a circunstância dos “antecedentes criminais”, visualizo que o juízo a quo fundamentou que o réu “tem antecedentes maculados já que responde por outros processos e tem condenação transitada em julgado estando cumprindo pena de 13 anos, 09 meses e 16 dias no PEP 0700293-16.2023.8.18.0140, tendo cumprido apenas 09% de sua pena, assim elevo em mais 1\6”.

             Contudo, constato que o juízo a quo também fundamentou a circunstância agravante da reincidência tendo como base o mesmo fundamento dos maus antecedentes e que conforme alega a Defesa “não contem nenhuma condenação transitada em julgado antes da data do fato deste processo, ou seja, o apenado era primário na época dos fatos, conforme súmula 444 do STJ”.

             Desse modo, sendo única a decisão condenatória desfavorável ao apelante, o juízo a quo incorreu em indevido bis in idem, ao valorá-la, duplamente, como agravante da reincidência, na segunda etapa da dosimetria, e para justificar o incremento da reprimenda básica, a título de maus antecedentes.

            Nesse sentido:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL COM BASE NOS MAUS ANTECEDENTES. PACIENTE QUE POSSUI APENAS UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA, QUE SERVIU PARA AGRAVAR A PENA NA SEGUNDA ETAPA DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. PENA-BASE REDUZIDA. PLEITO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO E A REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL, ANTE A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DO ACUSADO. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 269⁄STJ. DETRAÇÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA AVALIAR O TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA. MATÉRIA QUE CABERÁ AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

- A Súmula n. 241⁄STJ dispõe que a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

- Havendo em desfavor do acusado o registro de apenas uma condenação com trânsito em julgado, que foi considerada na segunda fase da dosimetria, não se justifica a exasperação da pena-base em razão da presença de maus antecedentes, sob pena de se valorar duas vezes o mesmo fato, incorrendo-se no vedado bis in idem .

[...]

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para reduzir as penas do paciente para 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto, cabendo ao Juízo das Execuções examinar, com base no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, se o tempo de prisão cautelar do paciente permite a fixação de regime mais brando.

(STJ, HC 355.270⁄SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09⁄08⁄2016, DJe 16⁄08⁄2016).

 

            De rigor, portanto, a redução da pena-base ao mínimo legal, considerando, assim, a condenação transitada em julgada, apenas, para o incremento da reprimenda na segunda etapa.

             Como se observa, há uma variação da pena de reclusão, em questão, de um a quatro anos, e multa, onde todas as 04 (quatro) circunstâncias judiciais (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente, onde todas foram decotadas. Desse modo, reduzo a pena base para o mínimo legal 01 (um) ano de reclusão.

             Na segunda fase verifico que houve a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

             Na terceira fase, ausentes causas de aumento e diminuição de pena, motivo pelo qual fixo a pena definitivamente em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, ao valor unitário de um trigésimo de um salário-mínimo, vigente à época do fato, sujeito à atualização de que trata o artigo 49 do Código Penal.

             Por fim, o apelante pleiteia a fixação de regime inicial menos gravoso, vez que a pena ficou fixada no patamar inferior a 04 (quatro) anos e ao final lhe foi fixado o regime inicial fechado para cumprimento de pena.

             O artigo 33 do Código Penal prevê que o réu não reincidente com pena privativa de liberdade de até quatro anos poderá iniciar o cumprimento no regime aberto e, de até oito anos, no regime semiaberto.

             Aos réus reincidentes restaria, em tese, o cumprimento da pena em regime fechado, motivo pelo qual o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 269 (É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais).

             Ainda que se admita que apenas os maus antecedentes e a reincidência sejam suficientes para afastar a aplicação da Súmula nº 269 do STJ, pondero que a existência de somente um registro criminal para cada causa de acréscimo ou agravamento da pena, em crimes cometidos sem violência a pessoa e sem extrema gravidade, permite que subsista o benefício da referida Súmula.

             Acrescente-se que não há circunstâncias judiciais negativas, sendo possível que seja considerada como desproporcional a fixação do regime mais gravoso.

             Com esses fundamentos, entendo que também deva ser dado provimento à apelação no ponto para fixar o regime inicial semiaberto.

             Pelo exposto, CONHEÇO do presente recurso, mas, para DAR PARCIAL PROVIMENTO, em dissonância com o parecer ministerial superior.

            

            É como voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do presente recurso, mas, para DAR PARCIAL PROVIMENTO, em dissonância com o parecer ministerial superior, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido/Suspeito: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 24 de maio de 2024.

DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

RELATORA

DES. PEDRO DE ALCÂNTARA DA SILVA MACÊDO

PRESIDENTE