DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DECISÃO NÃO SURPRESA. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO NÃO ACOLHIDA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA AFASTADA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. PUBLICAÇÃO DA LC Nº 190/2022. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. PRECEDENTES VINCULANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Descabe falar em decisão surpresa quando o julgador, analisando os fatos, o pedido e a causa de pedir, bem ainda os documentos que instruem a demanda, aplica o posicionamento jurídico que considera adequado para a solução da lide. 2. A hipótese não é caracterizadora de perda superveniente do objeto ante o não exaurimento da pretensão inicial em relação às cobranças no ano calendário de 2022. 3. Em mandado de segurança preventivo, não se faz necessário a prova de lesão de direito, mas, tão-somente, o justo receio de sua ameaça. 4. Dada a operatividade imediata da norma impugnada e o seu potencial de produção de efeitos concretos sobre a esfera patrimonial dos contribuintes, é legítima a impetração de mandado de segurança com o fito de impedir cobrança tributária que se reputa indevida, não havendo que se falar na impetração de mandado de segurança contra lei em tese. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada. 5. No mérito, a contenda versa sobre o direito da impetrante em não se submeter ao recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Piauí, uma vez que a LC 190/22, publicada em 05/01/2022, deve ser submetida ao Princípio da Anterioridade. 6. Sobre a matéria, o STF, em 29/11/2023, por ocasião do julgamento das ADIs 7.066/DF, 7.070/AL e 7.078/CE, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no artigo 3º da LC n. 190/22. 7. Assim, por força dos precedentes da Suprema Corte, tem-se que a LC 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05 de abril de 2022, afastando a aplicação da anterioridade anual, por não importar em criação ou majoração de tributo, observando-se, contudo, a anterioridade nonagesimal em respeito ao art. 3º da LC 190/22. 8. Desse modo, forçoso concluir que a sentença vergastada merece reparo para, afastando a denegação prolatada pelo juízo a quo, reconhecer o direito das impetrantes, ora apelantes, em não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0809497-29.2022.8.18.0140 - Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 28/05/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0809497-29.2022.8.18.0140

APELANTE: TECNO - IT, TECNOLOGIA, SERVICOS E COMUNICACAO SA

Advogado(s) do reclamante: ROGERIO MAGALHAES DE ARAUJO NASCIMENTO

APELADO: CHEFE DA GERÊNCIA DE CONTROLE E ARRECADAÇÃO DA SEFAZ-PI, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

EMENTA

 

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DECISÃO NÃO SURPRESA. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO NÃO ACOLHIDA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA AFASTADA. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. PUBLICAÇÃO DA LC Nº 190/2022. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. PRECEDENTES VINCULANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Descabe falar em decisão surpresa quando o julgador, analisando os fatos, o pedido e a causa de pedir, bem ainda os documentos que instruem a demanda, aplica o posicionamento jurídico que considera adequado para a solução da lide.

2. A hipótese não é caracterizadora de perda superveniente do objeto ante o não exaurimento da pretensão inicial em relação às cobranças no ano calendário de 2022.

3. Em mandado de segurança preventivo, não se faz necessário a prova de lesão de direito, mas, tão-somente, o justo receio de sua ameaça.

4. Dada a operatividade imediata da norma impugnada e o seu potencial de produção de efeitos concretos sobre a esfera patrimonial dos contribuintes, é legítima a impetração de mandado de segurança com o fito de impedir cobrança tributária que se reputa indevida, não havendo que se falar na impetração de mandado de segurança contra lei em tese. Preliminar de inadequação da via eleita rejeitada.

5. No mérito, a contenda versa sobre o direito da impetrante em não se submeter ao recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Piauí, uma vez que a LC 190/22, publicada em 05/01/2022, deve ser submetida ao Princípio da Anterioridade.

6. Sobre a matéria, o STF, em 29/11/2023, por ocasião do julgamento das ADIs 7.066/DF, 7.070/AL e 7.078/CE, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no artigo 3º da LC n. 190/22. 

7. Assim, por força dos precedentes da Suprema Corte, tem-se que a LC 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05 de abril de 2022, afastando a aplicação da anterioridade anual, por não importar em criação ou majoração de tributo, observando-se, contudo, a anterioridade nonagesimal em respeito ao art. 3º da LC 190/22.

8. Desse modo, forçoso concluir que a sentença vergastada merece reparo para, afastando a denegação prolatada pelo juízo a quo, reconhecer o direito das impetrantes, ora apelantes, em não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022.

9. Recurso conhecido e  parcialmente provido.

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da 5ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação para, reformando a sentença extintiva do mandamus, reconhecer o direito líquido e certo das impetrantes ao não recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, devendo a restituição dos valores indevidamente recolhidos ser pleiteada e discutida em via administrativa ou em ação própria, considerando os impedimentos das súmulas 269 e 271 do STF. Custas na forma da lei. Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e em respeito aos enunciados das súmulas nº 512 do STF e 106 do STJ, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por TECNO - IT, TECNOLOGIA, SERVIÇOS E COMUNICAÇÃO S/A contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina - PI, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do CHEFE DA GERÊNCIA DE CONTROLE E ARRECADAÇÃO DA SEFAZ-PI e ESTADO DO PIAUÍ. 

Na origem, pretendeu a impetrante o reconhecimento de direito líquido e certo de não ficar sujeita à exigência do diferencial de alíquota – DIFAL do ICMS incidente nas operações de remessas de vendas interestaduais de mercadorias para consumidor final não contribuinte do ICMS domiciliado no Estado do Piauí, por todo o ano-calendário de 2022, em obediência ao princípio da anterioridade tributária anual e nonagesimal, bem como o reconhecimento do direito à recuperação dos valores relativos ao DIFAL/ICMS eventualmente recolhidos de forma indevida, atualizado pelo índice usado para a correção dos créditos da Fazenda Estadual/Distrital. (ID n. 14720110)

Indeferido o pedido liminar e após a contestação da Fazenda Pública Estadual (ID n. 14720427) e manifestação do Ministério Público, o magistrado a quo, em sentença de ID n. 14720440, denegou a segurança vindicada com arrimo na Súmula 266 do STF, por entender que o writ fora impetrado contra norma geral e abstrata.

Irresignada, a impetrante interpôs o presente recurso de apelação, sustentando, em síntese, que: a) a sentença recorrida atentou contra os arts. 9 e 10 do CPC, visto que foi proferida decisão que extinguiu o feito sem a intimação da Impetrante para manifestação prévia; b) a existência de prova pré-constituída c) que o mandado de segurança é via adequada para afastar a exigência do ICMS-DIFAL, ao passo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido à repercussão geral da matéria Tema 1.093 e da ADI 5.469/DF, adotou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, e que a Lei Complementar nº 190/2022, editada para suprir a lacuna normativa apontada pelo STF, foi publicada somente no dia 05/01/2022, de maneira que a produção dos seus efeitos ainda no exercício de 2022 configura clara violação ao princípio da anterioridade tributária (de exercício e nonagesimal), pois se trata de uma nova hipótese de incidência tributária.

Diante desses argumentos, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de que, preliminarmente seja declarada nula a sentença recorrida por ausência de respeito ao princípio da não surpresa e no mérito seja reconhecida a impetração do mandamus no presente caso.

Devidamente intimado, o Estado do Piauí apresentou contrarrazões (ID n. 14720446), rebatendo os argumentos levantados pelas impetrantes, pugnando, ao final, pelo não provimento do apelo e a manutenção da sentença.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior, em parecer de ID n. 16389352, opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso para, reformando a sentença impugnada, afastar a cobrança do ICMS DIFAL nos 90 (noventa) dias após a publicação da LC 190/2022, em consonância com tese firmada pelo STF em sede de controle de constitucionalidade.

É o relatório. 

VOTO

I- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos pressupostos de admissibilidade recursal, CONHEÇO da presente apelação e, assim, procedo ao exame das razões recursais.

II- PRELIMINAR

II. a) Da nulidade da decisão proferida em dissonância com o princípio da não surpresa

Alegou o apelante, de forma preliminar, o descumprimento por parte do juízo a quo, do princípio da não surpresa, esculpido nos artigos 9º e 10º do CPC/2015, no qual aduz a necessidade do juiz ao decidir, em grau algum de jurisdição, dar vistas às partes para se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Em verdade, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que a aplicação deste princípio não é absoluta, ao passo que entende pela desnecessidade de intimar o recorrente antes da prolação de decisão que reconhece algum óbice de admissibilidade do recurso especial e ainda, porque o sistema processual brasileiro desvincula a necessidade de atos processuais da realização de diligências desnecessárias.

Nesses termos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL. DECISÃO PELA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA DE OFÍCIO. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA (ART. 10 DO CPC/2015). NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NA DECISÃO DE DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA. UTILIZAÇÃO DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...] 2. O art. 10 do CPC/2015 faz referência expressa ao princípio da não surpresa. Assim, em regra, o magistrado não pode decidir com base em algum fundamento que as partes não teve oportunidade de se manifestar. 3. Contudo, a norma do art. 10 do CPC/2015 não pode ser considerada de aplicação absoluta, porque o sistema processual brasileiro desvincula a necessidade de atos processuais da realização de diligências desnecessárias. 4. A jurisprudência do STJ já admite o caráter não absoluto do art. 10 do CPC/2015, uma vez que entende pela desnecessidade de intimar o recorrente antes da prolação de decisão que reconhece algum óbice de admissibilidade do recurso especial. 5. A controvérsia atinente à violação do princípio da não surpresa decorre de possível incompetência absoluta. Eventual vício dessa natureza é considerado tão grave no ordenamento que, além de poder ser pronunciada de ofício, configura hipótese de ação rescisória (art. 966, II, do CPC/2015). [...] (STJ - AgInt no RMS: 61732 SP 2019/0258035-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 05/12/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/12/2019)

No caso dos autos, entendo que descabe falar em decisão surpresa quando o julgador, analisando os fatos, o pedido e a causa de pedir, bem ainda os documentos que instruem a demanda, aplica o posicionamento jurídico que considera adequado para a solução da lide. No caso, foi a denegação da segurança ao passo em que entendeu ser em face de lei em tese, desrespeitando a súmula do Supremo Tribunal Federal. Nesses termos vem decidindo os tribunais pátrios:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. ICMS-DIFAL. REGULAÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL. INSUFICIENTE. TEMA 1093/STF. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. DECLARATÓRIOS REJEITADOS. - O acórdão embargado tão só aplicou a jurisprudência consolidada da Corte Suprema ao caso concreto, quando do reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos em questão, o que não acarreta qualquer violação ao princípio da não-surpresa - Descabe falar em decisão surpresa quando o julgador, analisando os fatos, o pedido e a causa de pedir, bem ainda os documentos que instruem a demanda, aplica o posicionamento jurídico que considera adequado para a solução da lide. [...] (TJ-AM - EMBDECCV: 00012761520228040000 Manaus, Relator: Abraham Peixoto Campos Filho, Data de Julgamento: 26/10/2022, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 28/10/2022)

Dessa forma, afasto a preliminar aduzida pelo apelante.

II. b) Da perda do objeto

 Em suas contrarrazões, preliminarmente, o apelado alega a perda superveniente do objeto mandamental em face da edição da LC 190/22 e sua eficácia plena, de modo que a Lei Estadual 4257/89 também já foi alterada e está em conformidade com as disposições da Lei Complementar.

Nesses termos, requereu a extinção do presente processo por perda superveniente do interesse processual ou de seu objeto.

Contudo, em análise aos autos, observa-se que a impetrante requer o reconhecimento do direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado Estado do Piauí, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, sendo, portanto, indevidas quaisquer retenções de mercadorias promovidas pelo Fisco e que sejam restituídos todos os valores indevidamente recolhidos.

Entendo, assim, que a hipótese não é caracterizadora de perda superveniente do objeto ante o não exaurimento da pretensão inicial em relação ao ano calendário de 2022, visto que imperiosa é a análise da aplicabilidade dos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, bem como, ao pedido de declaração ao direito de restituição dos valores indevidamente recolhidos.

Diante dessas considerações, afasto a preliminar suscitada.

II. c) Da ausência de prova pré-constituída

Alegou o apelado, em contrarrazões (id 14720446), a ausência de prova pré-constituída quanto à sujeição da impetrante à cobranças do Diferencial de alíquota efetuadas pelo Estado do Piauí, requerendo, nestes termos, que seja denegada a segurança e mantida a sentença recorrida.

Tenho que tal alegação não merece prosperar.

Em verdade, é necessário destacar que no caso dos autos, trata-se de mandado de segurança preventivo, razão pela qual não se faz necessário a prova de lesão de direito, mas, tão-somente, o justo receio de sua ameaça.

Nesses termos, junto à inicial, a impetrante traz documentação suficiente para comprovar minimamente a existência justo receio de direito líquido e certo necessário para impetração de Mandado de Segurança preventivo, ao passo em que se trata de empresa passível da incidência na tributação questionada.

Nesse sentido vêm decidindo os tribunais pátrios:

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. TRIBUTÁRIO. PAGAMENTO DE ICMS ANTECIPADAMENTE. ATO COATIVO SEM EXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO CERTA E FINALIZADA POR SUSPENSÃO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1 – Em mandados de segurança preventivo, é desnecessária a existência do ato coator per se expedido, sendo suficiente a existência de evidência fática e colação documental que demonstrem o justo receio de ato ilícito ou abusivo; 2 – O ato administrativo que nega o desembaraço de mercadoria, quando inválida a cobrança do ICMS antecipado, viola a atividade econômica da Impetrante; 3 – Mandado de segurança concedido. (TJ-AM 40013951520168040000 AM 4001395-15.2016.8.04.0000, Relator: Cláudio Cesar Ramalheira Roessing, Data de Julgamento: 14/02/2017, Câmaras Reunidas)

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CSLL. ART. 30 DA LEI 10.833/2003. CONSTITUCIONALIDADE. SOCIEDADE PRESTADORA DE SERVIÇOS. RETENÇÃO ANTECIPADA. LEGALIDADE. 1. "O mandado de segurança preventivo, como na hipótese, tem como pressuposto a simples ameaça a direito líquido e certo, daí porque não se exige a prova de lesão de direito, mas, tão-somente, o justo receio de sua ameaça. Logo, a exigência de observância à lei impugnada é ato que espelha a possibilidade latente de se ferir direito líquido e certo, e, assim, é fato que enseja a utilização do remédio constitucional preventivo. Precedentes desta Corte." (AMS 2000.38.03.007107-1/MG, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma,e-DJF1 p.222 de 10/07/2009). 2. A Lei 10.833/2003 não criou novo tributo, tampouco regulamentou os já existentes com base no art. 195 da CF/1988, não podendo ser invocado o art. 246 da CF/88. A retenção antecipada prevista no art. 30 da Lei 10.833/2003 constitui mera atribuição de responsabilidade do recolhimento do IRPJ, da CSLL e do PIS (substituição tributária), com suporte constitucional e legal no art. 150, § 7º, d, da CF/1988 e no art. 128 do CTN. (Precedentes do TRF da 1ª região. Ex: AMS 2005.36.00.005522-3/MT, Rel. Desembargadora Federal Maria Do Carmo Cardoso, Conv. Juiz Federal Ubirajara Teixeira (conv.), Oitava Turma, e-DJF1 p.598 de 10/06/2011). Inexistência de ofensa aos princípios da isonomia ( CF, artigos 5º, caput, e 150, II), da capacidade contributiva ( CF, artigo 145, parágrafo 1º), da vedação ao confisco ( CF, artigo 150, IV), e aos artigos 194, V, e 246 da CF. 3. Apelação da Impetrante a que se nega provimento. (TRF-1 - AMS: 00038077020044013800, Relator: JUIZ FEDERAL SAULO JOSÉ CASALI BAHIA, Data de Julgamento: 31/01/2012, 7ª TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: 02/03/2012) (grifos nossos)

Diante dessas considerações, afasto a preliminar suscitada.   

II. d) Da inadequação da via eleita

A preliminar de inadequação da via eleita fundamenta-se no argumento de que o mandado de segurança questiona ato normativo genérico e abstrato e por isso afronta a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “o mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade”.

No entanto, quanto ao tema, a jurisprudência é firme no sentido de que é possível se valer da via mandamental para se questionar ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante. Nesse sentido: STF - AI 271528 AgR, Rel. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 14/11/2006; STJ - AgRg no Ag 526.690/SP, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, julgado em 20/10/2005; STJ - AgRg no RMS 24.986/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/08/2013; STJ - AgRg no REsp 1518800/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 28 /04/2015; AgInt no RMS 45.260/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/04/2020.

É a hipótese dos autos.

Conforme relatado, a empresa apelante impetrou mandado de segurança preventivo questionando a iminência da prática de atos fiscais concretos relativos à cobrança do DIFAL com base na Lei Estadual, sobre as vendas interestaduais realizadas por elas a consumidores finais não contribuintes situados nesta Unidade Federativa. 

Trata-se, portanto, de questionamento de ato normativo de efeitos concretos, que está ameaçando suposto direito da parte impetrante, sendo, por isso mesmo, passível de ser objeto de mandado de segurança.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE NÃO CABIMENTO DA DEMANDA MANDAMENTAL E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL Nº 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. COMPENSAÇÃO. TRIBUTO INDIRETO. PRÉVIA DEMONSTRAÇÃO DE QUE O IMPETRANTE SUPORTOU O ENCARGO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Se o pedido formulado no mandado de segurança não tem por propósito atacar lei em tese, mas obstar a cobrança de diferença de alíquota a qual o Distrito Federal encontra-se obrigado por força da Lei nº 5.546/2015, não há que se falar a aplicação da súmula 266 do STF. Assim, rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita, diante dos efeitos concretos da norma tributária, pois capaz, por si só, de atingir a esfera patrimonial do contribuinte. (...) (Acórdão 1357154, 07009873720218070018, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 2/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Diante desses fundamentos, rejeita-se a alegação de inadequação da via eleita reconhecida pelo juízo a quo e reiterada pelo Estado do Piauí em suas contrarrazões.

Evidenciando-se, no mais, que a via do mandado de segurança não comporta dilação probatória, é caso de aplicação da teoria da causa madura, prevista no § 3º do art. 1.013 do CPC, o qual dispõe que, se o processo estiver em condições de ser imediatamente julgado, o tribunal deve decidir, desde logo, o mérito, o qual se passa a fazer.

II- DO MÉRITO RECURSAL

Consoante relatado, a pretensão recursal consiste no reconhecimento ao direito da impetrante de não se sujeitar ao recolhimento indevido do DIFAL nas operações interestaduais realizadas no curso do ano de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado neste Estado da Federação.

No entender da recorrente, a Lei Complementar nº 190/22 somente poderá produzir efeitos a contar de 05 de abril de 2023 e, portanto, antes disso, as autoridades impetradas não poderiam exigir a cobrança do ICMS-DIFAL.

Sem razão a recorrente.

Com efeito, em 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE nº 1.287.019, com repercussão geral (Tema nº 1.093), e da ADI nº 5.469. Na ocasião, os ministros da Suprema Corte entenderam que a EC nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária que carecia realmente de uma lei complementar prévia que instituísse regras gerais para a cobrança do Diferencial de Alíquota, tendo fixado a seguinte tese:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. (Tema 1.093)

Com a fixação desta tese, a Suprema Corte assentou que a Constituição Federal não permite a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar, razão pela qual declarou inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada. 

Ainda nesse julgamento, por maioria, o Pretório Excelso modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das referidas cláusulas do Convênio, nos seguintes termos:

"[…] 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso[...]"

Assim, de acordo com o entendimento firmado pelo STF, é constitucional a cobrança do ICMS DIFAL até 31/12/2021. De modo que, a partir de 01/01/2022, a exação do tributo pressupõe a edição de Lei Complementar, ressalvada, contudo, as ações em curso na data do referido julgamento, em 24 de fevereiro de 2021, o que não é a hipótese dos autos.

Posteriormente, em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL do ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final. Assim, supriu a omissão legislativa, cumprindo, pois, a exigência constitucional para a cobrança do aludido diferencial, conforme entendimento da Suprema Corte.

Após a publicação da LC 190/2022, o Ministro Alexandre de Moraes analisou, em 17/05/2022, os pedidos cautelares formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos, ABIMAQ (ADI 7066), pelo Governador do Estado de Alagoas (ADI 7070), pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos, SINDISIDER (ADI 7075) e pelo Governador do Estado do Ceará (ADI 7078), nas quais se questionaram os efeitos do referido diploma.

Na ocasião, o eminente relator entendeu que a LC 190/2022 não modificou hipótese de incidência, tampouco base de cálculo, disciplinando apenas a destinação do produto da arrecadação, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício financeiro da publicação da norma. 

Em seguida, por ocasião do julgamento de mérito, em 29.11.2023, a Suprema Corte julgou improcedente aquelas ADIs, reconhecendo, no entanto, a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC nº 190/22, nos seguintes termos:

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023. (sem grifos no original) (INFO 1.119)

Vê-se, portanto, que o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190, sancionada na data de 04/01/2022, prevalecendo o entendimento de que a referida lei tenha efeito a partir de 90 (noventa) dias, a contar da data de sua publicação, sendo, portanto, cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do ICMS, desde 05/04/2022, não sendo necessária a observância ao princípio da anterioridade anual por não importar em criação ou majoração de tributo.

A propósito, destaco precedentes desta Corte ao apreciar caso análogo:

EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. REJEITADA. ADI 7078. JULGAMENTO PELO STF POSTERIOR À SENTENÇA. OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. SENTENÇA MANTIDA.1. Consoante entendimento jurisprudencial do STJ, a ação mandamental é via adequada para afastar a exigência de ICMS supostamente indevido. Preliminar rejeitada. 2. Após a prolação da sentença, o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190, sancionada na data de 04/01/2022, prevalecendo o entendimento de que a referida lei tenha efeito a partir de 90 (noventa) dias da da data de sua publicação, sendo, portanto, cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, desde 05/04/2022. 3. Vale destacar que, de acordo com o voto do Relator, Ministro Alexandre de Moraes, não se trata de criação de novo tributo, mas de mudança de incidência ou base de cálculo, autorizando-se, apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal, a justificar a cobrança em 2022. 4. Tendo em vista o superveniente julgamento da ADI 7078 no sentido de que é cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, desde 05/04/2022, impõe-se a manutenção da sentença a quo em sua integralidade. 5. Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0808763-78.2022.8.18.0140 | Relator: Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 09/02/2024)

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADAS. MÉRITO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. APLICAÇÃO DO TEMA STF 1.093. WRIT NÃO RESSALVADO PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS EM RAZÃO DA DATA DE IMPETRAÇÃO (18/02/2022) SER POSTERIOR À DATA DE JULGAMENTO (24/02/2021) DO TEMA 1.093 STF. OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REFORMA DA SENTENÇA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...)

4. De acordo com o julgamento da ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, constitucional o art. 3º da LC nº 190/2022, podendo o ICMS DIFAL ser cobrado pelos Estados a partir de 05/04/2022, sem necessidade, no entanto, de observância ao princípio da anterioridade anual por não importar em criação ou majoração de tributo.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 0806171-61.2022.8.18.0140 | Relator: Sebastião Ribeiro Martins | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 21/03/2024) (grifou-se)

Dessarte, à vista da fundamentação expendida e atento aos precedentes do STF, cuja observância é obrigatória e vinculante aos órgãos do Poder Judiciário, tem-se que a LC n. 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05 de abril de 2022, afastando a aplicação da anterioridade anual, por não importar em criação ou majoração de tributo, observando-se, contudo, a anterioridade nonagesimal em respeito ao art. 3º da LC 190/22.

Desse modo, forçoso concluir que a sentença vergastada merece reparo para, afastando a denegação prolatada pelo juízo a quo, reconhecer o direito das impetrantes, ora apelantes, em não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022.

Ressalta-se, entretanto, que o remédio constitucional em questão não produz efeitos patrimoniais pretéritos, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF, não sendo, desse modo, a via adequada para se pleitear a restituição dos valores eventualmente recolhido perante o Estado do Piauí durante esse período.

Assim, somente através da via administrativa ou por ação própria é que deve ser discutida a definição dos valores exatos objeto de devolução, apurando-se o quantum recolhido indevidamente e verificando o cumprimento das exigências contidas no art. 166 do CTN. 

DISPOSITIVO 

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação para, reformando a sentença extintiva do mandamus, reconhecer o direito líquido e certo das impetrantes ao não recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, devendo a restituição dos valores indevidamente recolhidos ser pleiteada e discutida em via administrativa ou em ação própria, considerando os impedimentos das súmulas 269 e 271 do STF.

Custas na forma da lei.

Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e em respeito aos enunciados das súmulas nº 512 do STF e 106 do STJ.

É como voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da 5ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação para, reformando a sentença extintiva do mandamus, reconhecer o direito líquido e certo das impetrantes ao não recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, devendo a restituição dos valores indevidamente recolhidos ser pleiteada e discutida em via administrativa ou em ação própria, considerando os impedimentos das súmulas 269 e 271 do STF. Custas na forma da lei. Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e em respeito aos enunciados das súmulas nº 512 do STF e 106 do STJ, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os(as) Exmos(as). Srs(as).: Des. Pedro De Alcântara Macêdo, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Desa. Maria Do Rosário De Fátima Martins Leite Dias.

Ausência justificada: não houve.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

RELATORA / PRESIDENTE