PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. PRELIMINAR REJEITADA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A POSIÇÃO DA APELANTE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DEMONSTRADO O INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Como é cediço, o interesse de agir, requisito necessário à propositura da ação, constitui condição da ação, com previsão legal no art. 17 do CPC, que possui três aspectos: utilidade, adequação e necessidade; 2. Nessa esteira, importa ressaltar o teor do artigo supracitado, segundo o qual “para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”, de modo que constatada a ausência desses pressupostos processuais, deve ser extinto o feito, sem resolução de mérito (art.485, inciso VI); 3. Na hipótese, está configurado o interesse processual, diante da existência da relação jurídica trazida à baila e a adequação da demanda, não havendo pois que falar em extinção do feito, sem resolução de mérito. Preliminar afastada; 4. A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que a Administração pode, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se dará a nomeação de candidato aprovado em concurso público, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Precedentes. 5. A contratação precária de servidores pela Administração, para exercer as mesmas funções previstas no edital e durante a vigência do certame, demonstra a existência de cargos vagos, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas. 6. A base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) demonstração da necessidade do serviço público. 7. No caso dos autos, a apelante comprovou que, durante a vigência do certame, a Administração Municipal contratou vários profissionais a título precário para exercício das mesmas funções, o que revela patente abuso da autoridade coatora, como ainda demonstra, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade de pessoal para a prestação do serviço público. Sentença reformada. 8. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800981-89.2018.8.18.0033 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 27/05/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800981-89.2018.8.18.0033

APELANTE: CLARISMAR GOMES ALVES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

APELADO: MUNICIPIO DE PIRIPIRI REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PIRIPIRI

Advogado(s) do reclamado: INGRA LIBERATO PEREIRA SOUSA

RELATOR(A): Desembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. PRELIMINAR REJEITADA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A POSIÇÃO DA APELANTE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DEMONSTRADO O INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Como é cediço, o interesse de agir, requisito necessário à propositura da ação, constitui condição da ação, com previsão legal no art. 17 do CPC, que possui três aspectos: utilidade, adequação e necessidade;

2. Nessa esteira, importa ressaltar o teor do artigo supracitado, segundo o qual “para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”, de modo que constatada a ausência desses pressupostos processuais, deve ser extinto o feito, sem resolução de mérito (art.485, inciso VI);

3. Na hipótese, está configurado o interesse processual, diante da existência da relação jurídica trazida à baila e a adequação da demanda, não havendo pois que falar em extinção do feito, sem resolução de mérito. Preliminar afastada;

4. A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que a Administração pode, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se dará a nomeação de candidato aprovado em concurso público, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Precedentes.

5. A contratação precária de servidores pela Administração, para exercer as mesmas funções previstas no edital e durante a vigência do certame, demonstra a existência de cargos vagos, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas.

6. A base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) demonstração da necessidade do serviço público.

7. No caso dos autos, a apelante comprovou que, durante a vigência do certame, a Administração Municipal contratou vários profissionais a título precário para exercício das mesmas funções, o que revela patente abuso da autoridade coatora, como ainda demonstra, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade de pessoal para a prestação do serviço público. Sentença reformada.

8. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de reformar a sentença recorrida para determinar que o apelado proceda à nomeação e a posse da apelante no cargo de Assistente Social - SETAS, em consonância com Parecer Ministerial. De consequência, inverte-se o ônus sucumbencial para condenar o apelado ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na forma do voto do(a) Relator(a).”

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por Clarismar Gomes Alves contra a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Piripiri, que julgou improcedente a Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela de Urgência (Proc. nº 0800981-89.2018.8.18.0033), e condenou o autor ao pagamento das custas e honorários advocatícios, ficando, no entanto, a exigibilidade suspensa, em razão da concessão da gratuidade da justiça.

A apelante sustenta, nas razões recursais, que: i) “se inscreveu para o concurso público da Prefeitura de Piripiri/PI, almejando o cargo de Assistente Social-SETAS”, com inscrição 105214, realizado pela Fundação Vale do Piauí - FUNVAPI (Edital nº 001/2016)”, e “foi classificado na 10ª posição”; ii) foram preenchidas as três vagas previstas no edital, porém, 1 (um) candidato desistiu de assumir o cargo, razão pela qual o 4° (quarto) classificado foi convocado e nomeado; iii) após a homologação do resultado final do concurso e dentro do prazo de validade, a Administração Municipal contratou pessoal para exercício do cargo de Assistente Social do SETAS, “sem concurso público, preterindo os (as) candidatos (as) a figurar na lista de classificados(as) do certame, totalizando 4 (quatro) contratações até a data de ajuizamento da ação (18/07/2018)”; e iv) “o município havia autorizado, no dia 11/09/2017, por meio do Decreto nº 1.428/2017, a realização de teste seletivo pelo período de 01 (um) ano, prorrogável por igual período, para preenchimento de vagas temporárias”.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, com o fim de condenar o apelado a nomeá-lo no cargo de “Assistente Social (SETAS)”, reconhecendo-se a inconstitucionalidade e ilegalidade de sua preterição.

O Apelado/Município de Piripiri apresentou contrarrazões, em que aduz que: i) “o prazo de validade do concurso não expirou, inexiste interesse de agir por parte do autor na presente demanda, vez que, trata-se de mera expectativa de direito, o que tão somente se convola em direito subjetivo do impetrante, após a expiração do interregno temporal em comento”; ii) “o candidato classificado além do número de vagas, (...), não possui direito à nomeação, mas mera expectativa de direito”; iii) a alegação de que há pessoas “contratadas de forma extraordinária” é insuficiente para justificar o pleito autoral; iv) “aquele que é contratado temporariamente não exerce cargo efetivo, mas desempenha uma função pública em regime especial de contratação”; a v) “nomeação por parte da administração pública, nas balizas do prazo de validade do concurso, trata-se de ato administrativo discricionário”; e vi) “a reforma da sentença de piso, violará, frontalmente, o princípio da independência e harmonia entre poderes”. Portanto, requer seja conhecido e improvido o apelo, mantendo-se a sentença na íntegra.

O Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e provimento do recurso (Id 12865510).

É o relatório.

VOTO

1. Do juízo de admissibilidade

Presentes os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, impõe-se conhecer do recurso interposto.

2. Da preliminar da ausência de interesse de agir.

Da análise detida dos autos, não merece prosperar a arguição suscitada pelo apelado, pelos seguintes motivos.

Como é cediço, o interesse de agir, requisito necessário à propositura da ação, constitui condição da ação, com previsão legal no art. 17 do CPC, que possui três aspectos: utilidade, adequação e necessidade.

Nessa esteira, importa ressaltar o teor do artigo supracitado, segundo o qual “para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”, de modo que constatada a ausência desses pressupostos processuais, deve ser extinto o feito, sem resolução de mérito (art.485, inciso VI).

Assim, para postular em juízo faz-se necessário a existência do interesse processual, o qual se consubstancia a partir do binômio necessidade e adequação, sob pena de carência da ação.

De acordo com o ensinamento de Humberto Theodoro Júnior, o interesse processual "a um só tempo, haverá de traduzir-se numa relação de necessidade e também numa relação de adequação do provimento postulado, diante do conflito de direito material trazido à solução judicial". (Curso de Direito Processual Civil.52 ed. P.76-77 ).

Como destacado nas lições de Daniel Amorim Assumpção, "A ideia de interesse de agir, também chamado de interesse processual, está intimamente associada à utilidade da prestação jurisdicional que se pretende obter com a movimentação da máquina jurisdicional”, cabendo então ao “autor demonstrar que o provimento jurisdicional pretendido será capaz de lhe proporcionar uma melhora em sua situação fática, o que será o suficiente para justificar o tempo, a energia e o dinheiro que serão gastos pelo Poder Judiciário na resolução da demanda".

Com efeito, mostra-se evidente o interesse de agir, consistente da necessidade do provimento jurisdicional, a fim de se evitar a violação do direito alegado pela apelante, consoante se observa nas razões recursais.

Assim, diante da existência da relação jurídica trazida à baila e a adequação da demanda, não há que falar em extinção do feito, sem resolução de mérito.

Acerca do tema, colaciono entendimento jurisprudencial:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL E DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – ALEGAÇÕES INSUBSISTENTES - CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS – PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – RECURSO IMPROVIDO. 1. Não se pode cogitar da ausência de interesse recursal, se o recorrente demonstra que a tutela judicial pela qual se empenha é necessária, a fim de se evitar que venha a sofrer um dano que se lhe afigurara injusto e que não fora reparado na decisão contra a qual se volta, ainda que, ao fim e ao cabo, não lhe assista razão. Preliminar afastada. 2. A suposta ausência de direito líquido e certo é matéria que se confunde com o mérito do mandado de segurança e, portanto, só deve ser conhecida no momento azado. 3. A nomeação do candidato aprovado em concurso público, ainda mais fora do número de vagas, é mera expectativa, que apenas se convola em direito líquido e certo quando, comprovadamente, se dá a sua preterição, seja pelo chamamento de outro candidato com inobservância da ordem classificatória; seja pela contratação precária de servidor para o mesmo cargo e ao arrepio da lei. Precedentes jurisprudenciais. 4. A contratação de temporários, com base no art. 37, inc. IX, da CF, a fim de atender às necessidades transitórias da Administração Pública, não enseja, por si só, a certeza de que o candidato aprovado em concurso público passara a ter direito líquido e certo à nomeação, sobretudo, se não há a certeza de que os contratos impugnados cuidam da ocupação do mesmo cargo almejado pelo impetrante. 5. O mandado de segurança exige a demonstração inequívoca de direito líquido e certo, o que só se pode dar mediante prova pré-constituída, porquanto inexiste espaço, para a dilação probatória, na via mandamental, de sorte que, em não se dando o atendimento a esse requisito, impõe-se a extinção da ação, sem julgamento de mérito. 6. Sentença mantida. (TJPI | Apelação Cível Nº 0800260-86.2018.8.18.0050 | Relator: Raimundo Nonato Da Costa Alencar | 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 16/04/2021).

Portanto, afasto a preliminar suscitada e passo ao exame do mérito recursal.

3. Do mérito.

A controvérsia gira em torno do suposto direito da apelante à nomeação e posse no cargo pleiteado.

Segundo consta das razões recursais, a apelante se submeteu ao certame, com vista ao provimento do cargo de Assistente Social - SETAS, para o qual foram ofertadas 3 (três) vagas, sendo que 11 (onze) candidatos ficaram classificados no final do certame.

Sustenta que há necessidade de convocação de mais candidatos, dentre os classificados no certame, tendo em vista que, após a homologação do resultado final do concurso e dentro do ainda vigente prazo de validade, o Apelado contratou pessoal para exercício do cargo de Assistente Social do SETAS, sem concurso público, e preterindo os candidatos que estão na lista de classificados do concurso público.

Extrai-se dos autos que o Município de Piripiri, por meio da Fundação Vale do Piauí (FUNVAPI), promoveu Concurso Público – Edital nº001/2016 -, para o provimento do cargo de Assistente Social-SETAS.

Consoante análise do Resultado Geral do certame, a apelante não logrou aprovação dentro do número de vagas, mas, obteve resultado que lhe garantiu classificação na 10ª (décima) posição (id 7898113).

Destaque-se que a homologação do certame se deu por meio do Decreto nº1307/2016, publicado em 05/12/2016, com prazo de validade de 2 (dois) anos, portanto, até 05/12/2018 (id 7898103), ocorrendo a convocação e nomeação dos candidatos aprovados nas vagas imediatas do concurso.

Da análise detida da documentação acostada à inicial pela apelante, constata-se que, até a data de ajuizamento da ação (18/07/2018), foram contratados precariamente 4 (quatro) servidores: 1) FRANCISCO NADSON CUNHA, contrato inicial em 24/10/2017, e renovado em 03/01/2018; 2) MARIA DOS REMÉDIOS RAYELE PEREIRA SOUSA, contrato firmado em 17/04/2017, e renovado pela primeira vez em 31/07/2017 e segunda vez em 27/09/2017 e terceira vez em 03/01/2018; 3) ADRIANA CASTRO SILVA ANDRADE, contrato inicial firmado em 12/05/2017, e renovado pela primeira vez em 17/08/2017, e pela terceira vez em 24/10/2017; 4) VANESSA MELO DE SOUSA, contrato firmado em 1/11/2017 (Ids: 7898098, 7898099, 7898100, 7898101 e 7898102).

O município também autorizou, no dia 11/09/2017, por meio do Decreto nº 1.428/2017, a realização de teste seletivo pelo período de 1 (um) ano, prorrogável por igual período, para preenchimento de vagas temporárias.

Por outro lado, o apelado aduz a legalidade das contratações temporárias, contudo, o faz de forma genérica, sem demonstrar o que motivou cada um dos contratos precários apontados e sem conseguir afastar a tese de necessidade de pessoal no aludido cargo.

Com efeito, mostra-se patente a necessidade de pessoal para exercer o cargo de Assistente Social, mercê das vagas previstas no edital. Mais nítida ainda se mostra quando a Administração Municipal promove novas contratações temporárias ou mantém as que já existiam de forma precária.

O STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, firmou entendimento no sentido de que, durante o prazo de validade do certame, o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação, desde que aprovado dentro do número de vagas previstas no edital. Confira-se o julgado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...). (STF – RE: 598099 MS, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 10/08/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 03/10/2011) (sem grifos no original)

Posteriormente, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, reiterou-se que, em relação aos candidatos aprovados dentro da vagas previstas no edital, a Administração poderia, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se daria a nomeação, mas dela não poderia dispôr, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Veja-se a ementa:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. (…). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 – RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03/10/2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. (…) Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF – RE: 837311 PI, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/12/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 18/04/2016) (sem grifos no original)

Por sua vez, os candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital possuem tão somente mera expectativa de direito à nomeação, situação que, de modo excepcional, convolar-se-á em direito subjetivo quando: a) houver inobservância da ordem de classificação; b) surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior; e c) ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Ora, mesmo quando o STF ainda entendia pela existência apenas de mera expectativa de direito – reconhecendo que a Administração tinha a discricionariedade entre nomear ou não o candidato aprovado, cabendo-lhe decidir se tal nomeação era conveniente e oportuna –, qualquer fato (preterição, contratação temporária ou precária para as mesmas funções etc.) que evidenciasse a necessidade da nomeação esgotava o poder discricionário, passando ela (nomeação) a constituir ato vinculado, de forma que o candidato adquiria direito subjetivo a tal pretensão.

Mais especificamente, será revelada a necessidade da nomeação, surgindo então o direito à nomeação, passível de obtenção pela via mandamental, nas hipóteses de: a) contratação de pessoal para o mesmo cargo, ainda que a título precário¹; b) contratação temporária para as mesmas funções²; e c) contratação em caráter precário, inclusive de comissionados, para desenvolver as mesmas atividades dos concursados³.

Dessa maneira, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) necessidade do serviço público.

Pelo que se extrai da documentação acostada, a apelante classificou-se na 10ª (décima) posição no Concurso Público para o cargo de “Assistente Social-SETAS”, regido pelo Edital n° 01/2016, em que foram disponibilizadas 3 (três) vagas, devidamente preenchidas pelos primeiros colocados, e também foi convocado outro candidato, em razão de desistência (Ids. 7898112 e 7898112).

Entretanto, ficou comprovado que, durante o prazo de validade do certame, a Administração realizou a contratação precária de profissionais com o fim de exercerem as mesmas funções para as quais a apelante obteve aprovação.

Desse modo, claro está o abuso do gestor municipal, bem como a inequívoca existência de vagas e a necessidade de pessoal destinado à prestação do serviço público.

Portanto, diante das contratações precárias no âmbito da Administração, o que configura flagrante violação à Constituição Federal e burla à regra do concurso público (art. 37, IV, CF), mostra-se evidente que a preterição é imotivada e arbitrária.

Ademais, as vagas ocupadas pelos Assistentes Sociais contratados precariamente superam a classificação da apelante, o que reforça o seu direito à nomeação e posse.

Nesse sentido, colaciono julgados desta Corte de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA DA IMPETRANTE. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A POSIÇÃO DO IMPETRANTE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APELO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Os candidatos aprovados em concurso público, fora do número de vagas, não têm direito subjetivo à nomeação, pois cabe à administração pública escolher se realizará a contratação, segundo sua própria conveniência e oportunidade, sem que isso configure preterição imotivada de aprovado em concurso público. 2. No caso dos autos, a impetrante foi aprovada fora do número de vagas previsto no edital. No entanto, há provas que servidores temporários estão ocupando cargos que deveriam ser destinados a servidores efetivos, o que faz surgir o direito subjetivo à nomeação. 3. Apelo conhecido e provido. (APELAÇÃO CÍVEL 0801679-30.2020.8.18.0032 – ÓRGÃO: 6ª Câmara de Direito Público – RELATOR: Des. Erivan Lopes – Data de Julgamento: 10/03/2022)

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TRANSITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO. DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DIREITO À NOMEAÇÃO. I. Trata-se de APELAÇÃO, interposta em face de sentença proferida nos autos da Ação nº 0800499-47.2018.8.18.0032, que a Apelada impetrou em face do Apelante, visando sua nomeação e posse no cargo de Enfermeira ESF do Município de Picos/PI. II. Aduz a inicial que a Autora participou do Concurso Público, realizado pelo Município de Picos/PI, para provimento de 06 (seis) vagas para o Cargo de Enfermeira ESF (sendo 01 para PNE), e que restou classificada na 19ª (décima nona) posição. II. Informa que o Município Apelante realizou a convocação dos 07 (sete) primeiros colocados no certame para o cargo vindicado. III. Alega que o município apelante contratou precariamente, sem concurso público, profissionais para exercer o cargo vindicado. IV. Diante das provas apresentadas pela Apelada resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, vez que não se verifica nos documentos apresentados pelo Município Apelante a comprovação de justificativa legal para a contratação dos profissionais contratados precariamente. V. Registre-se que os documentos apresentados pelo Município não demonstram a legalidade das contratações temporárias ante a necessidade de substituição de servidores licenciados, vez que da análise dos mesmos constata-se tratar-se de licenças relativas a períodos diversos das indicadas contratações precárias apontadas pela Apelada, sendo assim imprestáveis para justificar tais contratações. VI. Considerando a nomeação dos 07 (sete) primeiros aprovados e a classificação da Apelada no 19º (décimo nono) lugar, logo, figurando neste momento na 12ª (décima segunda) posição para eventual nomeação, e, havendo 12 (doze) contratos precários comprovados nos autos, conclui-se pela configuração do direito líquido e certo da Apelada de ser nomeada para o cargo vindicado. VII. Da análise das provas dos autos resta comprovado a existência de contratação precária no período de validade do concurso, nos termos da sentença atacada, assim, entende-se que a expectativa de direito se transforma em direito subjetivo quando há contratação precária de terceiros, concursados ou não, para exercício dos cargos vindicados, dentro do seu prazo de validade, como no caso. VIII. Recurso conhecido e improvido. (APELAÇÃO CÍVEL 0800499-47.2018.8.18.0032 – Relator(a): Des. EULÁLIA MARIA PINHEIRO – 6ª Câmara de Direito Público - Data de Julgamento: 18/02/2020)

Desse modo, configurada a ilegalidade praticada pela autoridade coatora, afasta-se a alegação de ofensa ao disposto no art. 2º da Carta Magna, que trata do princípio da separação dos poderes.

A respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que é admitida a interferência judicial na discricionariedade do Poder Executivo para reconhecer o direito dos candidatos aprovados à nomeação e posse, quando a Administração, durante o prazo de validade do concurso, efetua contratações precárias para o exercício das mesmas funções que justificaram a realização do certame.

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Controle pelo Judiciário da legalidade dos atos dos demais Poderes. Princípio da separação dos poderes. Violação. Inexistência. Precedentes. 3. Concurso público. Preterição. Contratações precárias. Direito subjetivo à nomeação. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negativa de provimento ao agravo regimental.

(ARE 1079694 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 10/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202  DIVULG 24-09-2018  PUBLIC 25-09-2018) (Grifei)

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concurso público. Controle judicial da legalidade dos atos administrativos do Poder Executivo. Possibilidade. Direito à nomeação. Candidato aprovado fora do número de vagas. Preterição comprovada pelo tribunal de origem. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. O controle pelo Poder Judiciário de ato administrativo eivado de ilegalidade ou abusividade não viola o princípio da separação dos poderes. 2. O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE nº 837.311/MS, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no qual se discutiu a “existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame”. No caso dos autos, conforme decidido pelo Tribunal a quo, o direito de nomeação decorreria da exceção prevista no item III da tese firmada no referido julgamento, in verbis: “iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.

(ARE 1122828 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 15/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-129 DIVULG 28-06-2018  PUBLIC 29-06-2018) (Grifei)

Ainda segundo o Superior Tribunal de Justiça, “o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, que se convola em direito subjetivo caso haja preterição em virtude de contratações precárias e comprovação da existência de cargos vagos”. (Edição nº 11, Jurisprudência em Teses do STJ – Concursos Públicos II).

Portanto, impõe-se a reforma da sentença, para assegurar à apelante o direito à nomeação e à posse no cargo vindicado.

4. Do dispositivo

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de reformar a sentença recorrida para determinar que o apelado proceda à nomeação e a posse da apelante no cargo de Assistente Social - SETAS, em consonância com Parecer Ministerial.

De consequência, inverte-se o ônus sucumbencial para condenar o apelado ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de reformar a sentença recorrida para determinar que o apelado proceda à nomeação e a posse da apelante no cargo de Assistente Social - SETAS, em consonância com Parecer Ministerial. De consequência, inverte-se o ônus sucumbencial para condenar o apelado ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na forma do voto do(a) Relator(a).” Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 03 a 10 de maio de 2024.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

1(STF – RE: 273605 SP, Relator: NÉRI DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 23/04/2002, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 28-06-2002; RMS 11.222/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ 06/02/2006, p. 288; RMS 10.966/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2001, DJ 20/08/2001, p. 492)

2(STJ – MS: 8011 DF 2001/0149935-8, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 28/08/2002, S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 23.06.2003 p. 234; AI 788628 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 07/11/2012 PUBLIC 08/11/2012; ARE 646080 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 06/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 03/02/2012 PUBLIC 06/02/2012)

3(RE 596028 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 19/11/2013 PUBLIC 20/11/2013)