EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL nº 0829176-20.2019.8.18.0140

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º .

Neste mesmo sentido, determina o Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí:

“Art. 368. Poderão ser opostos embargos de declaração aos acórdãos proferidos pelo Tribunal Pleno, pelas Câmaras Reunidas ou pelas Câmaras Especializadas nos feitos cíveis e criminais, quando houver, no julgamento, obscuridade, contradição, dúvida ou ambiguidade, ou for omitido ponto sobre que deveria pronunciar-se o órgão judicante. 

§ 1º Os embargos declaratórios aos acórdãos proferidos em feitos cíveis deverão ser opostos dentro em cinco dias da data da publicação do acórdão; e os apostos a acórdãos proferidos em feitos criminais, no prazo de dois dias, também contado da publicação da decisão. (...)”  (grifamos)

Ressalte-se, ainda, a possibilidade de oposição de embargos para fins de prequestionamento, conforme dispõe o art. 1.025 do CPC,in verbis:

Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. 

Sobre a viabilidade de oposição de embargos de declaração com o fim suplicado pelo embargante, lecionam Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha, in litteris:

“Se a norma foi violada a partir do julgamento, ainda assim os tribunais superiores entendem ser necessária a oposição dos embargos de declaração. É que, nesses casos, o tribunal omitiu-se na aplicação da norma, devendo haver embargos para que, suprida a omissão, ou o problema seja sanado ou se confirme a violação, sobressaindo o pré-questionamento, a legitimar a interposição do recurso especial ou extraordinário.” (DIDIER, Fredie, CUNHA, Leonardo Carneiro, Curso de Direito Processual Civil, V. III, Salvador: Ed. JusPodivm, 2018 , pág. 333)

Sedimentada tal premissa, urge analisar o caso sub judice. 

No feito em apreço, os presentes embargos de declaração foram opostos com o intuito de prequestionamento, mormente a alegação de que órgão julgador deixou de observar  os  artigos 17, 485, VI, 373,I, 492, todos do Código de Processo Civil e art. 37, I, II, §2º, X, e art. 48, X, art. 61,§1º,II, “a” e “c” da Constituição Federal, bem como opostos para sanar eventuais omissões ventiladas pelos embargantes.

Verifico, que o voto condutor do aresto fundamentadamente analisa os dispositivos infraconstitucionais e constitucionais ventilados pela defesa, conforme se vê no trecho colacionado abaixo:

“[...] II. PRELIMINARES

A. DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO PIAUÍ

O ESTADO DO PIAUÍ sustenta, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva para ação.

Alega que o autor é servidor vinculado à Fundação Universidade Estadual do Piauí, pessoa jurídica de direito público interno com personalidade jurídica própria, com natureza de fundação autárquica, bem como autonomia administrativa e financeira.

Assim, a inclusão do Estado do Piauí no polo passivo processual foi equivocada, porquanto o vínculo do autor é com a Fundação Universidade Estadual do Piauí.

Em que pese os argumentos trazidos pelo Requerido, o fato é que o magistrado a quo condenou o Estado do Piauí ao pagamento  da diferença salarial entre o que recebeu o autor e a remuneração de Procurador do Estado do Piauí, no período de fevereiro de 2018 a outubro de 2019, com os acréscimos legais e com reflexo nas férias e 13º salário.

Assim, o Estado do Piauí é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, cuja pretensão é a condenação do Estado ao pagamento de diferença salarial em equiparação ao cargo de Procurador do Estado do Piauí.

Com base nos argumentos acima, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva do Estado do Piauí.

Rejeito, assim, a preliminar arguida.

[...]

III. MÉRITO

Cinge-se a controvérsia recursal acerca da possibilidade da percepção de diferenças salariais, quando for constatado o desvio da função pública de servidor no exercício de cargo público.

Com advento da Constituição Federal de 1988, estabeleceu-se como regra o ingresso nos cargos, empregos e funções públicas através do concurso público, conforme reza o art. 37 da CF, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...) 

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 

Assim, o concurso público é a regra, sendo admitidas exceções, quais sejam cargos eletivos e cargos em comissão. Com efeito, a mudança de cargo sem aprovação de novo concurso público não é permitida, sob pena de violação ao princípio constitucional do concurso público, o que não é admitido a investidura de servidor em cargo de carreira diversa da qual nomeado.

Nesse sentido:

Súmula n. 685 do STJ: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.

No entanto, embora não seja admitido o reenquadramento funcional sem nomeação em outro cargo por concurso público, não deve ser admitido o desvio de função.

O desvio de função ocorre nos casos em que o servidor público desempenhou função alheia ao cargo para o qual foi originalmente provido, e em virtude de desvio funcional, faz jus ao pagamento das diferenças salariais correspondentes a esse período, sob pena de haver locupletamento indevido por parte da Administração.

Sobre o tema, colhe-se a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo - 24ª Ed, p. 792):

"Não pode ser instituído cargo com funções aleatórias ou indefinidas: é a prévia indicação das funções que confere garantia ao servidor e ao Poder Público. Por tal motivo, é ilegítimo o denominado desvio de função, fato habitualmente encontrado nos órgãos administrativos, que consiste no exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que não o que ocupa efetivamente. Cuida-se de uma corruptela no sistema de cargos e funções que precisa ser coibida, para evitar falsas expectativas do servidor e a instauração de litígios com o escopo de permitir a alteração da titularidade do cargo. Na verdade, o desvio de função não se convalida, a não ser em situações excepcionais autorizadas em lei, mas o servidor deve ser indenizado, quando couber, pelo exercício das funções do outro cargo, e a autoridade administrativa deve ser responsabilizada pela anomalia, porque retrata improbidade administrativa". 

No mesmo norte, a jurisprudência preleciona que "desvio de função ocorre quando o servidor é deslocado da atribuição na qual foi originariamente investido, após nomeação e posse em cargo público, através de aprovação em concurso, para outra pertinente à função, cargo ou a emprego diverso, ainda que sem um ato em sentido formal, por livre conveniência e interesse da Administração. Por essa razão, ao servidor desviado de sua função por ato e no interesse da Administração Pública, é devido o vencimento correspondente à nova atribuição - a título de indenização -, se superior a original, sob pena de enriquecimento ilícito do ente estatal" (Apelação Cível n. 2014.003376-5, TJSC, Relator: Des. Carlos Adilson Silva, julgada em 31/3/2015). 

Nesse sentido, também é firme na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento no sentido de que o desempenho de atribuições de cargo distinto daquele formalmente ocupado pelo servidor público é prática irregular que, comprovada, gera o direito à percepção de diferenças remuneratórias, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

Eis, aliás, o teor do enunciado da Súmula n.° 378 do STJ:

Súmula n. 378 do STJ: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes.

Com efeito, para a configuração do desvio de função, é necessário que o servidor exerça funções inerentes a outro cargo de forma permanente e habitual. O exercício eventual e esporádico de outras atividades, além daquelas expressamente previstas para o cargo do servidor, não gera direito à indenização.

A jurisprudência é assente que o desvio de função após a CF/88 não pode dá ensejo ao reenquadramento, mas o servidor faz jus a receber as diferenças salariais das remunerações, sob pena de enriquecimento sem causa.

No caso em análise, o autor é servidor público estadual, com cargo originário de professor, lotado na Procuradoria Jurídica da Fundação Universidade Estadual do Piauí (FUESPI) desde 05 de setembro de 2012, conforme Portaria Id 6011304.

Consta nos autos Certidão da Pró-Reitoria de Administração da UESPI nos seguintes termos (Id 6011303):

“Certificamos, para os devidos fins, que o servidor Cláudio Soares de Brito Filho, matrícula 027037-7, Professor Classe F, Nível II, cedido para Fundação Universidade Estadual do Piauí desde de 11.08.1986, lotado na Procuradoria Jurídica a partir de 05.09.2012, para o exercício do cargo de Procurador, tendo exercido esse cargo na defesa dos direitos e interesses desta Instituição, em processos judiciais e administrativos, inclusive junto ao Tribunal de Contas, Ministério Público e Procuradoria Regional do Trabalho, prestando, ainda, consultoria e assessoria jurídicas, desempenhando efetivamente o encargo.

Certifico, ainda que o referido servidor exerceu o Cargo de Direção Jurídica de Chefe da Procuradoria da Fundação Universidade do Piauí no período de março de 2014 a janeiro de 2018;

Certifico, por fim, que o servidor continua habilitado até a presente data nos autos dos processos em que atua, conforme intimações e publicações anexas.

Teresina, 05 de setembro de 2019.”

Conforme bem destacado pelo magistrado a quo,  foi reconhecido o desvio de função, posto que o autor comprovou o desvio através de portarias de designações para participações em audiências (Id. 6011304), despachos em processos administrativos (Id. 6011305), petições em processos (Id. 6011307), pareceres, atuação perante o Tribunal de Contas do Estado (Id. 6011815) e certidão da Pró-Reitoria de Administração da UESPI (Id. 6011303).

Por fim, diante da comprovação pelo autor, entendo devido o pagamento das diferenças salariais, o que não ofende o texto constitucional, em razão deste ter exercido atividades correlatas a de procurador autárquico, mesmo não tendo sido nomeado para tal cargo mediante concurso público, fazendo jus aos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração.

Oportuno destacar que antes da Portaria PGE n. 71-2019, a representação judicial, a consultoria e o assessoramento jurídico da Universidade eram de responsabilidade de órgão distinto da PGE, in litteris:

PORTARIA Nº 071-2019 de 27 de março de 2019.

O PROCURADOR-GERAL ESTADO DO PIAUÍ, no uso das atribuições legais e as que lhe são conferidas pelo art. 6º, I, III, XV da Lei Complementar nº 56, de 1º de novembro de 2005, resolve:

Considerando a necessidade de preservar a unicidade da representação judicial da Administração Direta, autárquica e fundacional;

Considerando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, fixado quando do julgamento da ADI 484-PR, segundo o qual somente é possível a coexistência de representação judicial e consultoria jurídica diversa da PGE nas autarquias e fundações que já tinham esses serviços em funcionamento na data da promulgação da Constituição Federal;

Considerando que não existia na Universidade Estadual do Piauí Procuradoria Jurídica para sua representação judicial e consultoria jurídica; Considerando o Parecer PGE/2018242823-0 que esclarece e orienta quanto a necessidade de assunção da representação judicial e a consultoria da Universidade Estadual do Piauí;

Art. 1º. Determinar que os Procuradores do Estado, lotados na Procuradoria Geral do Estado, promovam a representação Judicial e a Consultoria Jurídica da Universidade Estadual do Piauí.

Art. 2º. Determinar aos Chefes da Procuradorias Especializadas e aos respectivos setores de Apoio que adotem as medidas necessárias a adequada execução dessas atividades.

Art. 3º. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.

Por sua vez, com a edição da Lei Complementar n.º 241/219 ficou expressa a competência da Procuradoria-Geral do Estado para representar as autarquias e fundações públicas:

Art. 2º À Procuradoria Geral do Estado compete: 

I – privativamente, exercer a representação judicial do Estado, atuar extrajudicialmente em defesa dos interesses deste e oficiar obrigatoriamente no controle interno da legalidade do Poder Executivo; (redação antiga)

 I – privativamente, exercer a representação judicial do Estado, de suas autarquias e fundações públicas, atuar extrajudicialmente em defesa dos interesses destes e oficiar obrigatoriamente no controle interno de legalidade do Poder Executivo; (redação dada pela Lei complementar nº 241, de 2019) 

Sendo assim, não há que se falar em desvio de funções próprias de procuradores do estado antes da respectiva data, posto que estes não representavam a FUESPI, devendo ser mantida a condenação ao pagamento da diferença salarial entre o que recebeu o autor e a remuneração de Procurador Autárquico do Estado do Piauí.

Dessa forma, de maneira acertada, o magistrado refutou a tese de pedido extra petita, posto que reconhecido o desvio de função, necessário identificar o cargo correspondente às atividades exercidas.

Assim, entendo que é devida a diferença salarial que recebeu o autor e a remuneração de Procurador Autárquico do Estado do Piauí, no período de outubro de 2014 a janeiro de 2015, com os acréscimos legais e repercussão nas férias e 13º salários.

No que tange ao período de fevereiro de 2018 a outubro de 2019, o magistrado condenou ao pagamento da diferença salarial entre o que recebeu o autor e a remuneração de Procurador do Estado do Piauí, no período de fevereiro de 2018 a outubro de 2019, com os acréscimos legais e com reflexo nas férias e 13º salário, tendo em vista que com a edição da Lei Complementar nº 241/2019 ficou expressa a competência da Procuradoria-Geral do Estado para representar as autarquias e fundações públicas.

Como bem delineado na sentença a quo, após a edição da Lei Complementar nº 241/2019, compete, privativamente, aos procuradores do estado, exercer a representação judicial do Estado, suas autarquias e fundações públicas. Ou seja, nesse período as funções exercidas pelo autor são de competência da Procuradoria Geral do Estado, devendo a diferença salarial ser baseadas neste cargo em que teve suas funções desempenhadas.

Ora, não restam dúvidas, portanto, de que a prova dos autos converge no sentido de que o autor, embora ocupe o cargo efetivo de professor, realizava de forma constante e permanente atividades relacionadas a função de Procurador/Advogado nos processos judiciais da UESPI, outra não podendo ser a solução, senão a de reconhecer o alegado desvio de função, devendo ser mantida sentença nesse sentido.

Corroborando esse entendimento, colaciona-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PAGAMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. SÚMULA 378/STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal local reconheceu a existência de desvio de função no caso concreto, mas afastou o pagamento das diferenças remuneratórias, por entender que tal procedimento seria uma burla à exigência constitucional do concurso público, in verbis (fl. 219, e-STJ): "Em relação às diferenças remuneratórias em razão do desvio de função, em que pese o entendimento firmado no âmbito do STJ, cristalizado no enunciado da Súmula de nº 378, filio-me a corrente que vem sendo adotada por esta Egrégia Oitava Turma Especializada, no sentido de não reconhecer a possibilidade de remunerar o servidor à luz de pagamento de outra função para a qual não foi investido no cargo público". 2. O acórdão a quo está em dissonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça de que, na ocorrência de desvio de função por servidor público, este o tem direito de receber, a título de indenização, as diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública. Incide, in casu, a Súmula 378/STJ. 3. Recurso Especial provido.

(STJ - REsp: 1814597 ES 2019/0097205-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2019)

Esta Corte de Justiça também já se pronunciou nesse sentido:

APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DEMONSTRADO O EXERCÍCIO PERMANENTE DE ATIVIDADES DE ASSESSORAMENTO TÉCNICO-JURÍDICO. DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO. DIREITO AO RESSARCIMENTO DA DIFERENÇA DE VENCIMENTOS. SÚMULA Nº 378 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CARGO PARADIGMA. PROCURADOR AUTÁRQUICO DO ESTADO DO PIAUÍ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Trata-se de APELAÇÃO interposta em face de sentença proferida nos autos da ação nº 0821546-10.2019.8.18.0140, proposta pela parte Apelante visando o pagamento das diferenças salariais decorrentes do desvio de função, tomando-se por base a remuneração da Requerente e a do Cargo de Procurador do Estado (4ª Classe), observando-se as parcelas vencidas e vincendas, incluindo-se as férias e décimos terceiros salários, respeitando-se o prazo prescricional, tudo com juros e correção monetária, bem como não considerando o valor do Auxílio Alimentação para desconto no cálculo da diferença a partir de sua implantação em 2019.

II. A MM. Juíza a quo, proferiu sentença onde julgou improcedente o pleito autoral, entendendo que o auxílio ou assessoramento prestado pela autora foi relevante aos fins de otimizar as atividades da Universidade, contudo, não se pode outorgar a tal assessoramento uma autonomia que importasse na própria desnecessidade da figura do Procurador Estadual. Não ficando assim, configurada a atividade própria e reiterada, de Procurador do Estado do Piauí.

III. A parte autora interpôs o presente apelo requerendo que seja recebido e processado o Recurso de Apelação, para que, no mérito, lhe seja dado provimento, a fim de que seja reformada a respeitável sentença proferida pelo Juiz a quo e, consequentemente, seja reconhecido o desvio funcional alegado, julgando-se a ação totalmente procedente, conforme requerido na petição inicial.

IV. Da análise dos autos verifico haver comprovação robusta de que a parte autora exerceu a função de Procuradora/Advogada nos processos judiciais da UESPI, conforme de verifica na Certidão da Pro-Reitoria de Administração da Instituição, já citada, bem como nos Termos de Audiência, da lavra tanto do Poder Judiciário Estadual quanto da Justiça do Trabalho da 22ª Região, onde consta a presença e atuação da Autora como “advogada” procuradora da UESPI em Juízo. 

V. Nos termos da norma contida no artigo 1º, inciso I e II, do Estatuto da OAB (Lei nº 8.906/94), são atividades privativas de advocacia a) “a postulação a órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais” e b) “as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas”.

VI. Não restam dúvidas, portanto, de que a prova dos autos converge no sentido de que a autora, embora ocupe o cargo efetivo de Técnica de Apoio Administrativo, realizava de forma constante e permanente atividades relacionadas a função de Procuradoria/Advogada nos processos judiciais da UESPI, outra não podendo ser a solução, senão a de reconhecer o alegado desvio de função.

VII. Considerando que a Procuradoria Geral do Estado somente passou a atuar na defesa da UESPI após o fim do efetivo desvio de função analisado nos autos, outra não pode ser a conclusão senão a de que o cargo paradigma para o cálculo da diferença remuneratória deve ser o de Procurador Autárquico nos termos pretendidos pelo Estado do Piauí em contrarrazões.

VIII. Isto posto, deve a parte requerida pagar à autora a diferença salarial existente entre o vencimento-base a ela pago e o vencimento-base inicial pago aos Procuradores Autárquicos do Estado do Piauí, inclusive com reflexos no décimo terceiro salário e gratificação de férias, referentes ao período dos cinco anos anteriores à propositura da ação até a data em que cessou a ilegalidade, ou seja, até a data em que a autora não mais trabalhou em desvio de função, no caso de janeiro de 2015 à março de 2019, abatendo-se os valores pagos a título de gratificação e de cargo comissionado relativo ao Cargo de Assessoria Jurídica da UESPI,  o que deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença. 

IX. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 0821546-10.2019.8.18.0140| Relatora: Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro | 6ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 05/08/2021) 

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PREVISTA NO ART. 1º DO DECRETO Nº 20.910/32. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO À DIFERENÇA SALARIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 39, § 1º, 167, II, 169, § 1º, DA CF. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA INDEPENDÊNCIA ENTRE OS PODERES. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA N. 339 DO STF. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL IMPROVIDAS. SENTENÇA MANTIDA. 1. Na hipótese destes autos, em que se discute direito de servidor à verba alimentar decorrente de relação de direito público, a prescrição a ser aplicada é a prescrição quinquenal prevista no art. 1º do Decreto nº 20.910/32. 2. O Apelado exerceu as funções inerentes ao cargo de médico veterinário, caracterizando o desvio de função. Por essa razão, não há dúvidas quanto ao direito do Apelado de perceber as diferenças salariais decorrentes do referido desvio, nos termos da jurisprudência e da Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Não merece prosperar o argumento de que o percebimento de tais diferenças salariais implicaria em violação (i) ao artigo 39, § 1º, da CF, que trata da fixação dos padrões de vencimento dos servidores públicos e (ii) aos artigos 167, II, e 169, § 1º, da CF, que dizem respeito à necessidade de previsão orçamentária para a realização de despesas. Isso porque o direito ao percebimento de diferenças salariais, em decorrência da caracterização de desvio de função, é devido em virtude da efetiva prestação de serviço por parte do servidor público “desviado” e visa a evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública. 4. Também não há falar em violação aos princípios da legalidade e da independência entre os poderes, tampouco à Súmula n. 339 do Supremo Tribunal Federal. Isso porque, no caso dos autos, não se está aumentando o salário do ora Apelado com fundamento em isonomia, mas, tão somente, determinando o pagamento de diferenças salariais devidas em decorrência da existência do desvio de função. 5. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL IMPROVIDAS. SENTENÇA MANTIDA. (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2014.0001.008581-8 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 14/06/2018)  

Não prospera, portanto, a tese do Estado de que há ofensa ao princípio constitucional do concurso público, haja vista que o requerente não visa permanecer no cargo de Procurador do Estado, mas apenas requer o pagamento das devidas diferenças salariais.

Entendo acertada a decisão do magistrado que não reconheceu o direito compreendido entre o período de março de 2015 a janeiro de 2018, posto que na época recebeu a gratificação pelo exercício da função de chefia da Assessoria da FUESPI, não restando configurado nesse ínterim o desvio de função.

Importa destacar que a desobediência à Lei, desvio de função, não exime o ente público de arcar com seus compromissos, inclusive de efetuar o pagamento pelos serviços tomados, sob pena de enriquecimento sem causa. 

Nesse sentido, é o entendimento desta Corte Estadual:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. OCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL ACATADA. POLICIAL MILITAR. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ENUNCIADO DE SÚMULA DO STJ. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. O autor/apelado afirma que é Policial Militar e foi designado para exercer a função de Delegado de Polícia Civil durante os períodos de 2002 a 2011, sem, contudo, receber as diferenças salariais devidas.

2. Compulsando-se os autos, percebe-se que o Autor se desincumbiu de provar que exerceu o cargo Delegado de Polícia nos períodos especificados, de modo que o fato constitutivo de seu direito ficou devidamente comprovado, consoante art. 333, I, do CPC/73.

3. Nesse sentido é o enunciado da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça – STJ: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

4. Cabível a prescrição quinquenal, segundo o disposto no art. 1º do Decreto nº 20.910/32.

5. Comprovado o desvio de função se faz necessária a percepção, pelo Apelado, das diferenças remuneratórias sob pena de enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública.

6. Isto posto, ante o acima consignado, voto pelo conhecimento e improvimento do presente recurso, para manter a sentença recorrida em todos os seus termos. O órgão Ministerial Superior, por seu representante legal, devolveu os autos sem emitir parecer de mérito, visto não se ter configurado o interesse público que justifique intervenção do Parquet, conforme parecer de fls. 101/102. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.010724-4 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 06/06/2019 ) 

Por fim, registra-se ainda que deve a parte requerida pagar à autora a diferença salarial existente entre o vencimento-base a ela pago e o vencimento-base inicial pago aos Procuradores Autárquicos 1ª Classe do Estado do Piauí,  no período de outubro de 2014 a janeiro de 2015;  e a diferença salarial existente entre o vencimento-base a ela pago e o vencimento-base inicial pago aos Procuradores Estados 1ª Classe do Estado do Piauí,  no período de fevereiro de 2018 a outubro de 2019, inclusive com reflexos no décimo terceiro salário e gratificação de férias, o que deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença. IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO das Apelações, e dou PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Estado do Piauí, apenas para determinar que a diferença salarial paga pelo ESTADO DO PIAUÍ, seja com base no vencimento base inicial pago aos  Procuradores Autárquicos 1ª Classe do Estado do Piauí,  no período de outubro de 2014 a janeiro de 2015 e vencimento-base inicial pago aos Procuradores Estados 1ª Classe do Estado do Piauí,  no período de fevereiro de 2018 a outubro de 2019, mantendo os demais termos da sentença.

Ausência de parecer ministerial, nos termos do art. 178 do CPC.”

Estando suficiente e devidamente fundamentado o acórdão, com análise das questões de fato e de direito que foram submetidas ao Juízo, nos limites em que foi impugnada a lide, e devolvida à análise do tribunal, não há violação ao art. 1.022, inciso II do CPC.

Dessa forma, verifica-se que a oposição dos presentes embargos de declaração mostra unicamente o inconformismo do embargante, tendo como objetivo a rediscussão do direito material, o que não é possível de se realizar nas vias estreitas desse recurso. 

O embargante CLÁUDIO SOARES DE BRITO FILHO sustenta a omissão do acórdão aduzindo que no julgado não foi abordada a tese jurídica de que, uma vez reconhecido o desvio, a diferença deve ocorrer entre o cargo de origem do embargante o cargo de procurador do estado, em razão do princípio da unicidade de representação de que trata o art. 132 da CF/88, bem como estabelecido no julgamento da ADI 5262.

É sabido que  o STF já entendeu que são inconstitucionais — por ofensa ao princípio da unicidade orgânica da advocacia pública estadual (art. 132, caput, CF/88) — normas locais que preveem cargos e carreiras de advogado ou de procurador para viabilizar a criação ou a manutenção de órgãos de assessoramento jurídico no âmbito de autarquias e fundações estaduais (STF. Plenário. ADI 145, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 20/06/2018).

Contudo, ao julgar as ADI acerca do tema, a Corte Suprema mencionou na ADI 7.218/PB, algumas exceções, dentre elas, que as universidades estaduais também podem criar e organizar procuradorias jurídicas, em razão de sua autonomia didático-científica, administrativa, financeira e patrimonial (art. 207, caput, CF/88), posto que tais órgãos jurídicos exercem um papel fundamental na defesa dos interesses das universidades, inclusive em face dos próprios Estados-membros que as constituíram.

Inclusive no próprio julgamento da ADI 5262 citada pelo embargante, o Ministro Luís Roberto Barroso, em voto, reconhece exceções, in verbis:

“A lógica de se reconhecer legitimidade às Procuradorias dos Tribunais de Contas e da Assembleia Legislativa é que elas podem ter, e muitas vezes têm, interesses institucionais contrapostos à própria entidade estatal, e é legítimo que queiram ter uma representação própria. Essas duas exceções que o Supremo prevê, a meu ver, se estendem também às Procuradorias das Universidades públicas estaduais, como, na prática, tanto a Universidade de São Paulo quanto a Universidade do Rio de Janeiro, de sabença própria, têm suas próprias Procuradorias. Até porque as Universidades também, muitas vezes, têm pretensões contrapostas ao Estado, como foi lembrado da tribuna. Muitas vezes, o Estado sequer transfere para as Universidades os duodécimos a que elas teriam direito”.

 Portanto, em razão da autonomia universitária e seguindo a lógica da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal na matéria, a existência dessas procuradorias não viola o art. 132 da Constituição (STF. Plenário. ADI 5215, Rel. Roberto Barroso, julgado em 28/03/2019).

In casu, a representação judicial e a consultoria jurídica da Universidade Estadual do Piauí - UESPI pelos Procuradores do Estado do Piauí se deu apenas com a publicação da Portaria n. 071/2019 do Procurador Geral do Estado do Piauí e com a Lei  Lei Complementar n.º 241/2019.

Assim, a existência até o ano de 2019 de Procurador Autárquico do Estado do Piauí, e considerando a edição da Lei Complementar n.º 241/219 ficou expressa a competência da Procuradoria-Geral do Estado para representar as autarquias e fundações públicas, dentre elas a  representação Judicial e a Consultoria Jurídica da Universidade Estadual do Piauí, entendo que não há desvio de funções próprias de procuradores de Estado antes da respectiva data, como bem delineado no acórdão, posto que estes não representavam a FUESPI. 

No tocante ao pedido de prequestionamento, a jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça exige, para fins de prequestionamento de matéria, a indicação dos dispositivos legais violados, conforme se depreende do seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LOCAÇÃO. FALTA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL DITO VIOLADO. SÚMULA 284 DO STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. RECURSO EM DUPLICIDADE. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. 1. A falta de indicação dos dispositivos de lei federal supostamente contrariados impede a compreensão exata da controvérsia, a atrair o óbice da Súmula 284 do STF. 2. O requisito do prequestionamento pressupõe prévio debate da questão pelo Tribunal de origem, à luz da legislação federal indicada, com emissão de juízo de valor acerca dos dispositivos legais apontados como violados. Incidência da Súmula 211 do STJ. 3. Agravo regimental de fls. 376/384 não provido. 4. Embargos de declaração de fls. 396-398 não conhecidos. (STJ - AgRg no REsp: 679066 RJ 2004/0106228-9, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 05/06/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2014)

No caso em apreço, verifico que o Embargante apontou as seguintes disposições legais violadas: artigos 17, 485, VI, 373,I, 492, todos do Código de Processo Civil e art. 37, I, II, §2º, X, e art. 48, X, art. 61,§1º,II, “a” e “c” da Constituição Federal. Dessa forma, preenchido o requisito de indicação dos dispositivos contrariados, acolho o pedido de prequestionamento.

 III. DISPOSITIVO

Com base nas razões acima delineadas, CONHEÇO DOS PRESENTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, e DANDO-LHES PARCIAL PROVIMENTO aos embargos do Estado do Piauí, tão somente para considerar prequestionado os artigos 17, 485, VI, 373,I, 492, todos do Código de Processo Civil e art. 37, I, II, §2º, X, e art. 48, X, art. 61,§1º,II, “a” e “c” da Constituição Federal, com a ressalva de que não há qualquer violação aos dispositivos citados. 

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator