EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL (198) -0000914-03.2014.8.18.0065 Origem: 0000914-03.2014.8.18.0065 EMBARGANTES: ELBA LAIZA BARROSO MARTINS E BIOMED PRODUTOS MÉDICOS E HOSPITALARES EIRELI Advogado do(a) APELANTE: EROS SILVESTRE DA SILVA VILARINHO - PI7976-A Advogados do(a) APELANTE: DANIEL CARVALHO OLIVEIRA VALENTE - PI5823-A, NADIA CAROLINA SANTIAGO DE SOUSA - PI10546-A, WILDSON DE ALMEIDA OLIVEIRA SOUSA - PI5845-A, YURE NUNES DA SILVA - PI19264-A EMBARGADA: PROCURADORIA GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ RELATOR(A): Desembargador ERIVAN LOPES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS DAS RÉS/EMBARGANTES. AFASTADA A CONDUTA ÍMPROBA E A CONSEQUENTE CONDENAÇÃO DA GESTORA DA SAÚDE. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. IRRETROATIVIDADE DO REGIME PRESCRICIONAL DA LEI 14.230/2021. 1. Omissão quanto à individualização das condutas das rés/embargantes. 2. Inexistência de ato da gestora do fundo de saúde violador dos princípios administrativos. 3. Concessão de efeitos infringentes para modificar o acórdão embargado e reformar a sentença, para afastar qualquer condenação relacionada aos atos objeto do processo, em face da primeira embargante. 4. A Lei nº 14.230/2021, além de alterar os prazos prescricionais (para a propositura da ação de improbidade administrativa), passou a prever a prescrição intercorrente ao incluir o § 8º no art. 23 da Lei nº 8.249/92 (Lei de Improbidade Administrativa). 5. A Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da matéria e firmou tese pela irretroatividade tanto dos novos prazos prescricionais, quanto da prescrição intercorrente. No julgado do ARE 843.989/PR restou decidido que “o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”. 6. Prescrição não configurada. 7. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000914-03.2014.8.18.0065 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 20/05/2024 )

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N° 0000914-03.2014.8.18.0065

 ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

 RELATOR: Desembargador Erivan Lopes 
EMBARGANTES:  Elba Laiza Barroso Martins e Biomed Produtos Médicos e Hospitalares Eireli

ADVOGADO:  Eros Silvestre da Silva Vilarinho  (OAB/PI nº 7.976)
ADVOGADO: Daniel Carvalho Oliveira Valente (OAB/PI nº  5823-A), Nadia Carolina Santiago De Sousa (OAB/PI nº 10546-A), Wildson De Almeida Oliveira Sousa (OAB/PI nº  5845-A), Yure Nunes Da Silva (OAB/PI nº 19264-A)

EMBARGADO: Ministério Público do Estado do Piauí 

 

EMENTA 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS DAS RÉS/EMBARGANTES. AFASTADA A CONDUTA ÍMPROBA E A CONSEQUENTE CONDENAÇÃO DA GESTORA DA SAÚDE. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. IRRETROATIVIDADE DO REGIME PRESCRICIONAL DA LEI 14.230/2021.

1. Omissão quanto à individualização das condutas das rés/embargantes.

2. Inexistência de ato da gestora do fundo de saúde violador dos princípios administrativos.

3. Concessão de efeitos infringentes para modificar o acórdão embargado e reformar a sentença, para afastar qualquer condenação relacionada aos atos objeto do processo, em face da primeira embargante.

4. A Lei nº 14.230/2021, além de alterar os prazos prescricionais (para a propositura da ação de improbidade administrativa), passou a prever a prescrição intercorrente ao incluir o § 8º no art. 23 da Lei nº 8.249/92 (Lei de Improbidade Administrativa).

5. A Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da matéria e firmou tese pela irretroatividade tanto dos novos prazos prescricionais, quanto da prescrição intercorrente. No julgado do ARE 843.989/PR restou decidido que “o novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”.

6. Prescrição não configurada.

7. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer dos Embargos de Declaração e lhes dar parcial provimento, para: i) conceder efeitos infringentes aos presentes aclaratórios para modificar o acórdão embargado e reformar a sentença, para afastar qualquer condenação relacionada aos atos objeto do processo, em face de Elza Laiza Barroso Martins; ii) integrar o acórdão e fazer constar que não se configura, no caso, a prescrição da ação. Por fim, deixar de arbitrar honorários advocatícios recursais, pela impossibilidade de majorar os honorários na hipótese de interposição de recurso no mesmo grau de jurisdição, consoante jurisprudência do STJ, na forma do voto do Relator.”

 

 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 10 a 17 de maio de 2024.

 

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por ELBA LAIZA BARROSO MARTINS E BIOMED PRODUTOS MÉDICOS E HOSPITALARES EIRELI, ambos contra acórdão desta 6ª Câmara de Direito Público, que deu parcial provimento às apelações interpostas, nos seguintes termos:

 

Forte nessas razões, conheço das Apelações Cíveis e, no mérito, dou-lhes parcial provimento, para reformar parcialmente a sentença recorrida, para CONDENAR os Réus apenas pelo ato de improbidade administrativa disposto no art. 11, IV, da Lei 8.429/1992, e, nos termos do art. 12, III, da mesma lei, com as alterações promovidas pela Lei 14.230/21, impor:

i) aos Apelantes ALVIMAR OLIVEIRA DE ANDRADE e ELBA LAIZA BARROSO MARTINS, multa civil de 05 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida à época dos fatos por cada um, e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 01 (um) ano;

ii) à empresa BIOMED PRODUTOS MEDICOS E HOSPITALARES EIRELI, proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 01 (um) ano.

 

Contudo, informado o falecimento de ALVIMAR OLIVEIRA DE ANDRADE nos autos, com a juntada da certidão de óbito (Id7294880), fica extinta em relação a ele a referida obrigação de pagar, já que nem mesmo seus sucessores ou herdeiros poderão passar a integrar a lide, visto que não foi condenado a ressarcir o erário com base nas ações dos art. 9º e 10º da LIA, conforme dispõe o art. 8º da mesma lei.

 

A primeira embargante, Elza Laiza Barroso Martins, alega, em suas razões recursais, que: i) o acórdão é omisso na análise do dolo, pois não existe um ato licitatório de fato realizado pela embargante, demonstrando a total ausência de responsabilidade daquela pelo certame, que ficou a cargo do pregoeiro municipal e prefeito municipal, tendo este último ratificado os atos do primeiro citado, homologando o certame, e assinado os contratos com os particulares vencedores dos lotes, como a BIOMED; ii) tais circunstâncias são essenciais para a aplicação das novas regras materiais trazidas pela Lei nº 14.230/2021, pois o §3º do art. 1º da LIA não autoriza o reconhecimento do ato ímprobo unicamente pela ocupação do cargo, sendo necessário, segundo os §§1º e 2º do mesmo dispositivo, o ato doloso e específico, caracterizado pela vontade livre e consciente de realizar o ilícito; iii) a única participação da embargante foi na assinatura da requisição de realização do procedimento, o que não caracteriza a responsabilidade pelos atos que foram posteriormente realizados por terceiros. Assim, requereu a modificação do acórdão recorrido, com a improcedência da ação, e, subsidiariamente, o prequestionamento dos seguintes dispositivos: art. 1º, §§1º ao 3º, da LIA, Tema nº 1.199/STF e art. 93, IX, da CF.

 

A segunda embargante, BIOMED, sustenta que: i) as alterações trazidas na Lei de Improbidade Administrativa pela Lei n. 14.203/2021 devem ser aplicadas com efeito retroativo quando for o caso de benefício do réu; ii) assim, deve-se aplicar a prescrição intercorrente ao caso, com a extinção da demanda; iii) ademais, o acórdão foi omisso ao não demonstrar o dolo específico da embargante dentro do contexto dos autos, já que, à época do processo licitatório para aquisição de materiais hospitalares e medicamentos, a Embargante tomou conhecimento através da divulgação no mural da Prefeitura, publicação no diário oficial do município e no mural do TCE/PI, ou seja não tem comprovação de favorecimento a empresa.

 

O Ministério Público Superior, em suas contrarrazões, defendeu que: i) os embargantes pretendem apenas a rediscussão da causa, o que não é permitido em sede de Embargos; ii) o acórdão se manifestou sobre todas as questões levantadas pelos embargantes, devendo ser mantido integralmente pela inexistência de vícios a serem sanados; iii) não restou configurada a prescrição no caso em apreço.

 

VOTO

 

1. CONHECIMENTO DOS RECURSOS

 

Os presentes embargos declaratórios devem ser conhecidos, tendo em vista o cumprimento de seus requisitos.

 

Nesse sentido, assevero que os recursos foram interpostos tempestivamente, por partes legítimas, bem como são o instrumento idôneo para dirimir os supostos vícios apontados no acórdão recorrido.

 

Desse modo, conheço dos recursos.

 

2. MÉRITO

 

Conforme relatado, as embargantes alegam que o acórdão é omisso em relação a dois pontos: i) a inexistência de demonstração de dolo específico em relação a ambos, visto que o certame em questão, em que não foi dada publicidade, ficou a cargo do pregoeiro e do prefeito municipal; ii) a suposta configuração da prescrição intercorrente.

 

Quanto ao primeiro ponto, reconheço em parte a omissão e passo a analisar mais detidamente as alegações dos embargantes, que, de fato, podem infirmar as conclusões adotadas por este julgador.

 

Em primeiro lugar, com razão a primeira embargante, Elza Laiza Barroso Martins, quando aduz que sua conduta, limitada à assinatura da requisição de realização do procedimento licitatório para aquisição de materiais, não caracteriza a responsabilidade, muito menos o dolo específico, quanto aos atos que foram posteriormente realizados no certame, que ficou a cargo do prefeito municipal.

 

De fato, conforme se verifica do procedimento licitatório anexado aos autos (Pregão 002/2012) - que teve o edital publicado (Pregão 002/2012) no mesmo dia da sua realização, o que justificou a condenação dos réus no acórdão recorrido por violação ao princípio da publicidade - o prefeito e a comissão de licitação por ele designada foram responsáveis por todos os atos praticados, inclusive foi ele quem homologou o certamente e assinou os contratos. A exemplo, cito:

 

i) Homologação do certame pelo prefeito municipal à página 29 do ID nº 6959001; 6

ii) Contrato assinado pelo prefeito municipal com a BIOMED às páginas 34/35 do ID nº 6959001, com ordem de fornecimento para a empresa disposta à página 38 do mesmo ID;

iii) Todos os demais contratos do certame assinados pelo prefeito municipal e os particulares, assim como ordens de fornecimento correspondentes às páginas 39/56 do ID nº 6959001.

 

Desse modo, analisando mais detidamente a questão, e observando a individualização das condutas dos réus, verifico que não há como atribuir à primeira embargante, gestora do FMS à época dos fatos narrados na inicial, ato violador dos princípios administrativos quanto à ausência de publicidade dos atos do processo licitatório, com vistas a frustrar a competitividade, já que referidos atos não eram de sua competência administrativa.

 

É que, apesar de ter sido condenada pelo TCE por ter ordenado as despesas decorrentes da licitação que não seguiu os ditames legais, na análise da improbidade não se verifica a conduta dolosa de sua responsabilidade ocorrida no procedimento.

 

Desse modo, concedo efeitos infringentes aos presentes aclaratórios para modificar o acórdão embargado e reformar a sentença, para afastar qualquer condenação relacionada aos atos objeto do processo, em face de Elza Laiza Barroso Martins.

 

Quanto à BIOMED, no entanto, mantenho a condenação imposta no acórdão recorrido.

 

Isso porque, é evidente que a empresa, além de beneficiada com a contratação decorrente de pregão que não observou a publicidade necessária, já que vencedora do certame que teve o edital publicado no mesmo dia da sua realização e ocorreu às 11:30h, concorreu para frustrar a publicidade e o caráter concorrencial do processo, sabidamente ilegal, a fim de obter vantagem patrimonial indevida.

 

E, nesse caso, conforme consignado no acórdão recorrido, não é necessário o dano ao erário, mas apenas o dolo específico com a finalidade de obter proveito ou benefício indevido para si, que fica sobejamente comprovada pela total ausência de publicidade do ato antes do pregão, a possibilitar a competitividade de fornecedores, o que, por óbvio, favoreceu a empresa ganhadora.

 

Assim, mantenho o acórdão recorrido quanto à condenação da BIOMED como incursa no art. 11, IV, da Lei de Improbidade, por ter concorrido para a conduta ímproba e obtido vantagem patrimonial indevida em decorrência da ausência de publicidade dos atos do certame, em consonância com o art. 3º da mesma lei, segundo o qual “as disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a prática do ato de improbidade”.

 

A condenação, ademais, observa o disposto no art. 17-C, VI, segundo o qual:

Art. 17-C. A sentença proferida nos processos a que se refere esta Lei deverá, além de observar o disposto no art. 489 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil):       (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

[...]

VI - considerar, na fixação das penas relativamente ao terceiro, quando for o caso, a sua atuação específica, não admitida a sua responsabilização por ações ou omissões para as quais não tiver concorrido ou das quais não tiver obtido vantagens patrimoniais indevidas;        (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

Já quanto à prescrição, que alega a segunda embargante (BIOMED) deveria ter sido reconhecida de ofício, passo a analisar.

 

Com efeito, a Lei nº 14.230/2021, além de alterar os prazos prescricionais (para a propositura da ação de improbidade administrativa), passou a prever a prescrição intercorrente ao incluir o § 8º no art. 23 da Lei nº 8.249/92 (Lei de Improbidade Administrativa), nos seguintes termos:

 

Art. 23. Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.

[…]

§ 4º O prazo da prescrição referido no caput deste artigo interrompe-se:

I - pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa;

II - pela publicação da sentença condenatória;

III - pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência;

IV - pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência;

V - pela publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência.

§ 5º Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no caput deste artigo.

[...]

§ 8º O juiz ou o tribunal, depois de ouvido o Ministério Público, deverá, de ofício ou a requerimento da parte interessada, reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora e decretá-la de imediato, caso, entre os marcos interruptivos referidos no § 4º, transcorra o prazo previsto no § 5º deste artigo.

 

Diante da inovação legislativa, logo surgiram dúvidas se essa prescrição intercorrente aplicar-se-ia aos fatos anteriores à vigência da lei.

 

A Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da matéria e firmou tese pela irretroatividade tanto dos novos prazos prescricionais, quanto da prescrição intercorrente. Eis trecho da ementa de julgamento do ARE 843.989/PR:

 

(…) Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente –, há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa. 18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN. (…)¹

 

No aludido julgamento, firmou-se a seguinte tese de repercussão geral (Tema 1199):

 

1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se – nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA – a presença do elemento subjetivo – DOLO;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.

 

Assim considerando, não ocorreu nenhuma prescrição no caso em apreço. Até porque, o prazo de 4 (quatro) anos para conclusão de processos relacionados a Ações de Improbidade Administrativa (art. 23, §5º, NLIA), que se aplica aos processos em andamento, só teve início na data da vigência da lei (26/10/2021).

 

Pelo exposto, integro o acórdão para fazer constar apenas que não se configura, no caso, a prescrição da ação.

 

Quanto aos honorários advocatícios, consoante jurisprudência do STJ, “não é possível majorar os honorários na hipótese de interposição de recurso no mesmo grau de jurisdição (art. 85, § 11, do CPC/2015)” (Enunciado n. 16 da ENFAM):

 

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA.

1. Os embargos de declaração, nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, têm ensejo quando há obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado.

2. Hipótese em que, em relação aos honorários recursais estabelecidos no art. 85, § 11, do CPC/2015, cabe o acréscimo de fundamentação ao acórdão.

3. "Não é possível majorar os honorários na hipótese de interposição de recurso no mesmo grau de jurisdição (art. 85, § 11, do CPC/2015)" (Enunciado n. 16 da ENFAM).

4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes, para agregar fundamento ao voto.

(STJ, EDcl no AgInt no REsp 1638863/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/04/2019, DJe 04/04/2019)

 

Assim, considerando que os Embargos de Declaração não inauguram o grau de jurisdição, mas tem apenas finalidade integrativa ou modificativa de uma decisão anterior, não há que se falar em fixação de honorários por ocasião de sua oposição.

 

DISPOSITIVO

 

Forte nessas razões, conheço dos Embargos de Declaração e lhes dou parcial provimento, para: i) conceder efeitos infringentes aos presentes aclaratórios para modificar o acórdão embargado e reformar a sentença, para afastar qualquer condenação relacionada aos atos objeto do processo, em face de Elza Laiza Barroso Martins; ii) integrar o acórdão e fazer constar que não se configura, no caso, a prescrição da ação.

 

Por fim, deixo de arbitrar honorários advocatícios recursais, pela impossibilidade de majorar os honorários na hipótese de interposição de recurso no mesmo grau de jurisdição, consoante jurisprudência do STJ.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES

Relator

1STF, ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022.