EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. COZINHEIRA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NUMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA NA VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A celeuma em debate cinge-se à existência do direito à nomeação de candidato que logrou aprovação ou não em concurso público, ainda que fora do número de vagas previstas no Edital, ao argumento de estar sendo preterido em virtude da existência de contratações precárias. No caso em apreço, a ora recorrente não demonstrou, nos autos do processo, o comportamento da prefeitura do município de Pedro II que revelou a necessidade de novos servidores para o exercício da função para qual foi realizado concurso público. Logo, não restou evidenciada a preterição indevida e injustificada da nomeação da impetrante. Assim, os elementos dos autos não demonstram a existência de contratações de forma ilegal, bem como que há cargos vagos efetivos diante das hipóteses que geram vacância, ou com a criação de novos cargos por lei, além daqueles previstos no Edital em comento. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800725-50.2018.8.18.0065 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 29/05/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800725-50.2018.8.18.0065

APELANTE: EDIZILMA DA SILVA FELICIO

Advogado(s) do reclamante: MARIA JARDILANE BARBARA DE OLIVEIRA FURTADO, MARCOS FRANCISCO CAMPELO

APELADO: MUNICIPIO DE PEDRO II
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE PEDRO II

Advogado(s) do reclamado: FERNANDO FERREIRA CORREIA LIMA

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

EMENTA: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. COZINHEIRA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NUMERO DE VAGAS.  ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA NA VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. A celeuma em debate cinge-se à existência do direito à nomeação de candidato que logrou aprovação ou não em concurso público, ainda que fora do número de vagas previstas no Edital, ao argumento de estar sendo preterido em virtude da existência de contratações precárias.  No caso em apreço, a ora recorrente não demonstrou, nos autos do processo, o comportamento da prefeitura do município de Pedro II que revelou a necessidade de novos servidores para o exercício da função para qual foi realizado concurso público. Logo, não restou evidenciada a preterição indevida e injustificada da nomeação da impetrante. Assim, os elementos dos autos não demonstram a existência de contratações de forma ilegal, bem como que há cargos vagos efetivos diante das hipóteses que geram vacância, ou com a criação de novos cargos por lei, além daqueles previstos no Edital em comento. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

             RELATÓRIO

Cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por EDIZILMA DA SILVA FELÍCIO, em face do MUNICÍPIO DE PEDRO II, com a finalidade de modificar a sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Comarca de Pedro II/PI, nos autos do Mandado de Segurança, pela qual denegou a segurança pleiteada.

Na sentença, o juízo de piso julgou improcedente o pedido debelado no mandado de segurança, dada a inexistência de direito líquido e certo da impetrante (ID 11825343).

Inconformada, a autora transpassa recurso de apelação (Id 11825347), nas razões de mérito, alega regular aprovação em concurso público, tendo ficado na 3ª posição para o cargo de Cozinheira, atingindo mais de 60% do total de pontos da prova. Relata que foi oferecido 02 vagas para o cargo, sendo que existe 04 vagas a serem preenchidas.

Aduz que existem vagas legalmente criadas e suficientes para alcançar sua colocação, já que é a próxima na lista de classificação.

Requer o recebimento e provimento do apelo, no sentido de reformar a sentença recorrida, determinando sua imediata nomeação ao cargo de Cozinheira.

Intimado, o município apelado não apresentou contrarrazões ao recurso.

Notificado, o Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso, com a manutenção da sentença a quo.

É o relatório.

Passo ao voto. 

Conheço do recurso, visto que preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

Extrai-se que a controvérsia principal, diz respeito sobre a possibilidade de candidata aprovada fora do número de vagas de concurso público para o cargo de cozinheira possuir direito à nomeação e posse no cargo efetivo almejado, posto que teria havido a sua preterição à nomeação pela contratação de temporários durante a validade do certame. Relata que foi aprovada em terceiro lugar em concurso realizado pelo município, para o cargo de cozinheira. Argumenta, ainda, que as duas primeiras colocadas no referido certame foram nomeadas e se encontram em exercício, havendo, de outro lado, necessidade de serviço, bem como duas vagas vacante.

A apelante, em suas alegações, embora alegue que o concurso público do ano de 2014 tenha ofertado inicialmente 02 (duas) vagas para o cargo, na realidade existia um total de 04 (quatro) vagas: 02 vagas criadas pela Lei nº 1.138/12 + 02 vagas criadas pela Lei n° 1.164/13. Afirma, ainda, que foram convocados somente os dois primeiros aprovados, restando, portanto, 02 (duas) vagas legalmente criadas a serem providas com os candidatos classificados. Aduz, também, a existência de contratação de uma cozinheira contratada precariamente pelo município.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 837.311-RG/PI, sob o regime da repercussão geral, fixou a tese de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público existe quando: a) a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; b) houver preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação; ou c) surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração (Tema n. 784/STF).

Analisando os autos, verifica-se que após a nomeação das duas primeiras posicionadas, consoante relatado pela impetrante, o Município de Pedro II não convocou mais nenhuma pessoa.

Dessa forma, apesar tenha argumentado pela existência da contratação de uma cozinheira a título precário, somente ganharia viabilidade a pretensão mandamental caso restasse evidenciado que o Município de Pedro II vem permanentemente contratando precariamente profissionais dessa natureza e ao arrepio da regra disposta no art. 37, IX, da CF (IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público). Entretanto, tal desvio não restou demonstrado.

Assim, é entendimento pacífico que a aprovação em certame público fora do número de vagas ofertadas gera mera expectativa de direito à nomeação, sendo reservado ao Poder Público, nos limites de sua discricionariedade, dentro do prazo de validade do concurso, convocar e empossar os candidatos aprovados de acordo com seu juízo de conveniência e oportunidade.

Com efeito, a mera expectativa de direito dos candidatos aprovados e classificados somente converte-se ia em direito líquido e certo, conforme entendimento jurisprudencial, na hipótese de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato, o que não foi verificado nos autos. Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS OU ABERTURA DE NOVO CONCURSO. NÃO OCORRÊNCIA. PRETERIÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA POSSIBILIDADE DO DIREITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O STF fixou tese em repercussão geral, segundo a qual o direito subjetivo à sua nomeação depende da comprovação de existência de preterição em uma das seguintes formas: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 2. Não comprovada a existência contratações irregulares, não se prova a preterição. 3. Recurso desprovido (TJ-PI – AGR: 00020786220188180000 PI, Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres, Data de Julgamento: 08/08/2018, 4ª Câmara de Direito Público).

Ademais, estão previstas no art. 37, inciso IX da Constituição Federal, as hipóteses de contratação temporária de servidores para exercer as mesmas funções do cargo para o qual ainda existam candidatos aprovados aguardando a nomeação, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[…];

IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Assim, entende-se que, diante da necessidade temporária de excepcional interesse público, é plausível a realização da contratação temporária, desde que obedeça ao estabelecido em lei.

No caso em apreço, a ora recorrente não demonstrou, nos autos do processo, o comportamento da prefeitura do município de Pedro II que revelou a necessidade de novos servidores para o exercício da função para qual foi realizado concurso público. Logo, não restou evidenciada a preterição indevida e injustificada da nomeação da impetrante.

Logo, os elementos dos autos não demonstram a existência de contratações de forma ilegal, bem como que há cargos vagos efetivos diante das hipóteses que geram vacância, ou com a criação de novos cargos por lei, além daqueles previstos no Edital em comento.

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e desprovimento do apelo, em harmonia com o parecer Ministerial Superior.

É como voto.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira – Relator, Des. Manoel de Sousa Dourado e Dr. Edison Rogério Leitão Rodrigues (Juiz convocado) - Portaria (Presidência) Nº 229/2024 – PJPI/TJPI/ SECPRE/SAIM, de 29 de janeiro de 2024, em razão da ausência justificada, gozo de férias, do Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

 

O referido é verdade; dou fé 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 10 a 17 de maio de 2024.

DILIGÊNCIAS PARA A COORDENADORIA CUMPRIR: Esgotados os prazos recursais, sem que as partes recorram deste acórdão, certifique-se o trânsito em julgado, arquive-se os autos, dê-se baixa na distribuição e remeta-os à origem para os fins legais.

Cumpra-se.

Teresina – PI, data de assinatura do sistema.

 

 

 Des. José James Gomes Pereira

Relator