ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS AFASTADA. SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA. REPASSE DO ICMS À CONSUMIDORA. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. INCLUSÃO DE TUST E TUSD. LEGALIDADE. TEMA REPETITIVO 986 DO STJ. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA TERMINATIVA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPI - RECURSO INOMINADO CÍVEL 0802491-51.2020.8.18.0039 - Relator: EDSON ALVES DA SILVA - 2ª Turma Recursal - Data 12/06/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Turma Recursal

RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) N^o 0802491-51.2020.8.18.0039

RECORRENTE: JUCELANE CARVALHO BORGES

Advogado(s) do reclamante: ANTONIO DE CARVALHO BORGES

RECORRIDO: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): 1ª Cadeira da 2ª Turma Recursal

 

EMENTA

 

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS AFASTADA. SERVIÇO PÚBLICO DE ENERGIA ELÉTRICA. REPASSE DO ICMS À CONSUMIDORA. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. INCLUSÃO DE TUST E TUSD. LEGALIDADE. TEMA REPETITIVO 986 DO STJ. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA TERMINATIVA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

 

 

RELATÓRIO

 

Vistos.

Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO na qual a parte autora, consumidora do serviço de energia elétrica, aduz que tem sido cobrada indevidamente na sua fatura mensal um valor incorreto de ICMS, pois têm sido contabilizadas na sua base de cálculo tarifas indevidas.

Requer, assim, a condenação do Estado do Piauí na obrigação de se abster em incluir na base de cálculo do ICMS os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) e demais encargos setoriais, que não representam efetivo consumo de energia elétrica, bem como no pagamento da restituição dobrada do indébito referente aos valores cobrados a mais nos últimos cinco anos e indenização por danos morais.

Sobreveio sentença que declarou a incompetência do Juizado Especial e julgou extinto o processo, sem análise de mérito, com fundamento no art. 2º, inc. I, da Lei nº 12.153/2009 c/c art. 51, inc. II, da Lei nº. 9.099/95 c/c art. 485, inc. IV, do CPC 2015 (ID 6294539).

Inconformada com a sentença, a parte autora interpôs o presente recurso inominado aduzindo, em síntese, a competência absoluta dos Juizados Especiais da Fazenda Pública e, no mérito, a procedência da demanda (ID 6294542).

Contrarrazões nos autos refutando as alegações do recorrente pugnando pela manutenção da sentença (ID 6294544).

É o relatório.

 

 

 

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à sua análise.

O caso dos autos consiste em demanda indenizatória ajuizada por consumidora de serviço público de energia elétrica em face do Estado do Piauí visando a restituição de indébito tributário, fundamentada na alegação de que o ICMS repassado nas suas faturas mensais inclui na sua base de cálculo tarifas que não correspondem ao consumo efetivo do serviço público em questão, quais sejam, a TARIFAS DE USO DO SISTEMA ELÉTRICO DE TRANSMISSÃO (TUST) e TARIFA DE USO DO SISTMA ELÉTRICO DE DISTRIBUIÇÃO - (TUSD), bem como outros encargos setoriais.

O juízo de origem declarou a incompetência absoluta dos juizados especiais e julgou extinto o processo sem resolução de mérito, com base em dois fundamentos: a natureza transindividual do direito defendido no processo, o que impede a aplicação do rito previsto na Lei 12.153/09 (art. 2º, §1º, I), e a complexidade da causa, por ser necessária a realização de perícia contábil para apurar o valor devido a título de ICMS, o que não se coaduna com o rito dos Juizados Especiais.

Todavia, com a devida vênia, entendo que a discussão posta em juízo não tem como pano de fundo a tutela de um direito difuso, mas, sim, a pretensão individual de uma consumidora em ser indenizada por conta de cobranças consideradas por ela indevidas no contexto da prestação de um serviço público.

Nesta esteira, ainda que se considere que a causa de pedir da presente ação tenha como fundamento a discussão sobre um direito individual homogêneo, tal fato não tem o condão de atrair o impeditivo previsto no artigo 2º, §1º, I, da Lei 12.153/09.

Isto porque o Código de Defesa do Consumidor prevê que a defesa dos interesses e dos direitos nele consagrados poderá ser exercida em juízo de forma individual ou a título coletivo, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes de garantir a sua efetiva tutela. Essa é a previsão contida nos artigos 81 e 83 do Estatuto Consumerista, os quais determinam que:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

(...)

Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. (grifos meus).

Ademais, entendo que não pode ser aplicado no caso concreto a regra prevista no Enunciado nº 139 do FONAJE, que, por sua vez, exclui da competência dos Juizados Especiais Cíveis as ações judiciais individuais, de natureza multitudinária, bem como as ações coletivas, dentre eles os individuais homogêneos.

Primeiramente por não existir previsão legal nesse sentido nem na Lei 9.099/95, nem na Lei 12.153/09.

Além disso, o Código de Defesa do Consumidor em nenhum momento impede que o consumidor lesado ajuíze ação individual para obter a reparação de danos sofridos no contexto de uma relação de consumo, mesmo nos casos em que a reparação também possa ser buscada por meio do ajuizamento de ação coletiva.

Na verdade, o que o Código faz é caminhar no sentido diametralmente oposto, à medida que harmoniza a existência e o trâmite simultâneo de ações individuais e coletivas que possuam a mesma causa de pedir. Inteligência dos artigos 81, 83, 103, §§1º, 2º e 3º, e 104 do CDC. Neste mesmo sentido:

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD). DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO. SÚMULA 72 DO TJGO. BAIXA COMPLEXIDADE FÁTICA. VALOR DE ALÇADA. OBSERVÂNCIA. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. 1. Conforme orienta a Súmula 72, do Tribunal de Justiça de Goiás, é da competência dos Juizados Especiais das Fazendas Públicas o processamento e julgamento das ações de direito individual homogêneo exercidas individualmente pelo titular do direito tutelado, observado o valor de alçada (art. 2º, da Lei nº 12.153/09). Precedentes do STJ. 2. No caso, é da competência do Juizado Especial da Fazenda pública o julgamento da ação intentada em desproveito do Estado de Goiás, visando o reconhecimento de suposta ilegalidade da cobrança do ICMS sobre as Tarifas de Uso dos Sistemas de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica (TUST e TUSD), cujo valor da causa não ultrapassa o teto legal. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA IMPROCEDENTE. DECLARADA A COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITANTE. (TJ-GO 55110854320228090000, Relator: DESEMBARGADOR KISLEU DIAS MACIEL FILHO, 2ª Seção Cível, Data de Publicação: 30/06/2023).

AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. REPEITÇÃO DE INDÉBITO : ICMS. Competência dos Juizados Especiais da Fazenda Pública que não pode ser afastada. Pretensão à cessação de cobrança de ICMS sobre valores relativos a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD). Liminar deferida. Incidência indevida. Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e desta E. Corte Requisitos da probabilidade do direito alegado e do perigo de dano configurados. Decisão mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-SP - Recurso Inominado Cível: 1005027-51.2016.8.26.0368 Monte Alto, Relator: Alexandre Gonzaga Baptista dos Santos, Turma Recursal Cível e Criminal, Data de Publicação: 01/06/2017).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA, AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ATUAÇÃO COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL DE DETERMINADA PESSOA. VALOR DA CAUSA INFERIOR A 60 SALÁRIOS MÍNIMOS. COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Hipótese em que o Ministério Público Federal atua como substituto processual de pessoa determinada, em ação ajuizada contra a União, o Estado do Paraná e o Município de Umuarama/PR, de valor inferior a sessenta salários-mínimos, objetivando a condenação dos réus ao fornecimento gratuito de medicamento. II. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (a) "as causas relacionadas a fornecimento de medicamentos até 60 salários mínimos submetem-se ao rito dos Juizados Especiais, não sendo a necessidade de perícia argumento hábil a afastar a referida competência" (STJ, AgRg no REsp 1.469.836/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/03/2015); (b) "a exceção à competência dos Juizados Especiais Federais prevista no art. 3º, § 1º, I, da Lei 10.259/2001 se refere apenas às ações coletivas para tutelar direitos individuais homogêneos, e não às ações propostas individualmente pelo próprios titulares" (STJ, CC 83.676/MG, Rel.Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJU de 10/09/2007); e (c) "Não há óbice para que os Juizados Especiais procedam ao julgamento de ação que visa o fornecimento de medicamentos/tratamento médico, quando o Ministério Público atua como substituto processual de cidadão idoso enfermo" (STJ, REsp 1.409.706/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 21/11/2013). III. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1354068/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 01/07/2015).

 

Da mesma forma, não há que se falar em necessidade de perícia contábil, uma vez que o cerne da controvérsia consiste em definir se determinados elementos inerentes a uma atividade específica devem ou não ser incluídos na base de cálculo de um tributo, cuja constituição se dará mediante o devido lançamento administrativo, o qual observará as normas legais e infralegais a ele atinentes e preestabelecidas, sendo o seu valor final apurado por meio de cálculos aritméticos que podem plenamente ser analisado no âmbito dos Juizados Especiais, tal como apresentado na planilha anexada à inicial (ID 6294531).

Portanto, reconheço a competência deste juízo e passo à análise do mérito.

A TUST e a TUSD consistem em tarifas cobradas dos consumidores de energia elétrica no país em decorrência da utilização da estrutura do sistema nacional de transmissão e distribuição da energia elétrica produzida pelas geradoras, fazendo parte, assim, dos custos mensais de operação do Sistema Interligado Nacional (SIN).

Sobre a matéria, muito se discutiu sobre a sua inclusão na base de cálculo do ICMS, tal como têm feito as Fazendas Estaduais e as concessionárias, sob o argumento de o fato gerador do tributo deve incidir sobre toda a operação que envolve o fornecimento da energia elétrica, nos termos do que determina os artigos 9º, § 1º, II, e 13, I, da Lei Complementar 87/1996, in verbis:

Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.

§ 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída:

II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

Muitos consumidores, por sua vez, insurgiram-se contra esta prática e ajuizaram ações judiciais questionando a sua validade, defendendo a tese de que as referidas tarifas e demais encargos setoriais não se relacionam com o consumo efetivo da energia fornecida, de forma que não poderiam ser levadas em consideração para o cálculo do tributo estadual.

Todavia, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na assentada de 23/03/2024, no julgamento do ERESP 1.163.020/RS – Tema 986/STJ, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, firmou o entendimento no sentido de que:

A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), lançada(s) na fatura de energia elétrica como encargo suportado diretamente pelo consumidor (seja ele livre ou cativo), integra(m), para os fins dos arts. 9º, § 1º, II, e 13 da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS, o qual é devido em função de todas as operações desde a produção até a última operação com a energia elétrica, calculando-se o imposto devido sobre o preço praticado na operação final. (STJ. 1ª Seção. REsps 1.699.851-TO, 1.692.023-MT, 1.734.902-SP e 1.734.946-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 13/3/2024).

Desta forma, diante da fixação do precedente vinculante acima transcrito, o qual reconhece a legalidade da inclusão dos custos operacionais do fornecimento de energia elétrica na base de cálculo do ICMS, bem como a previsão legal que autoriza o julgamento liminar do processo no caso de pretensão que esteja em dissonância com o entendimento firmado em recurso repetitivo pelo STJ (Art. 332, II, do CPC), a improcedência da demanda é medida que se impõe.

Portanto, ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe provimento a fim de desconstituir a sentença ora impugnada, ante o reconhecimento da competência dos Juizados Especiais no caso concreto, mas para, no mérito, julgar liminarmente improcedentes os pedidos iniciais, com fundamento no artigo 332, II, c/c 487, I, ambos do CPC.

Sem ônus de sucumbência pela recorrente, em razão do julgado.

É como voto.

Teresina/PI, assinado e datado eletronicamente.