PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. PRETERIÇÃO. COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO IRREGULAR DESTINADAS AO CARGO PRETENDIDO. DEMONSTRAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 784 DO STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Candidato classificado tem direito líquido e certo de ser nomeado para o cargo quando surgem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorre a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada pela administração 2. Diante das contratações precárias no âmbito da Administração, o que configura flagrante violação à Constituição Federal e burla à regra do concurso público (art. 37, IV, CF), mostra-se evidente que a preterição é imotivada e arbitrária. 3.. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801169-28.2022.8.18.0135 - Relator: JOAO GABRIEL FURTADO BAPTISTA - 4ª Câmara de Direito Público - Data 02/06/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0801169-28.2022.8.18.0135

APELANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI, PREFEITO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: WENNER MELO PRUDENCIO DE ARAUJO

APELADO: EDINALVA DA SILVA CARVALHO

Advogado(s) do reclamado: MARCELLO RIBEIRO DE LAVOR, BEATRIZ SILVA E OLIVEIRA

RELATOR(A): Desembargador JOÃO GABRIEL FURTADO BAPTISTA

 

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. PRETERIÇÃO. COMPROVAÇÃO DA CONTRATAÇÃO IRREGULAR DESTINADAS AO CARGO PRETENDIDO. DEMONSTRAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 784 DO STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Candidato classificado tem direito líquido e certo de ser nomeado para o cargo quando surgem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorre a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada pela administração

2. Diante das contratações precárias no âmbito da Administração, o que configura flagrante violação à Constituição Federal e burla à regra do concurso público (art. 37, IV, CF), mostra-se evidente que a preterição é imotivada e arbitrária.

3.. Recurso conhecido e improvido.

RELATÓRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0801169-28.2022.8.18.0135
Origem: 
APELANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI, PREFEITO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI
 
Advogado do(a) APELANTE: WENNER MELO PRUDENCIO DE ARAUJO - PI20765-A

APELADO: EDINALVA DA SILVA CARVALHO
Advogados do(a) APELADO: BEATRIZ SILVA E OLIVEIRA - PI15758-A, MARCELLO RIBEIRO DE LAVOR - PI5902-A

RELATOR(A): Desembargador JOÃO GABRIEL FURTADO BAPTISTA

Trata-se de apelação cível interposta por Município de São João do Piauí fim de reformar a sentença pela qual fora julgado o Mandado de Segurança aqui versado, impetrado por Edinalva da Silva de Carvalho, ora apelada.

A sentença consiste, resumidamente, em conceder a segurança à impetrante e determinar a imediata convocação de EDINALVA DA SILVA CARVALHO a fim de que lhe seja oportunizada a apresentação da documentação comprobatória dos requisitos para investidura do cargo, conforme estabelece o Edital convocatório de concurso público, com a posterior nomeação ao cargo de “Técnico em Enfermagem”, cargo 003 do Edital nº 001/2020 do Município de São João do Piauí-PI.

Inconformada, a apelante sustenta preliminarmente a impropriedade e inadmissibilidade de impetração do mandado de segurança em razão da ausência de documentos essenciais ao deslinde da questão. Aduz, ainda, a impossibilidade de concessão de antecipação da tutela contra a Fazenda Pública, pois tal medida exaure o objeto discutido na ação. Assevera, também, que a nomeação de candidatos fora do número de vagas gera apenas mera expectativa de direito. Afirma que não houve a configuração de preterição do candidato, nem a comprovação de existência de cargo criado e vago. Suscita a violação constitucional à independência dos poderes, além de flagrante desrespeito à Lei de Responsabilidade Fiscal, caso se promova a convocação do candidato. Requer o conhecimento do recurso e o seu provimento com a reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos contidos na inicial.

Nas contrarrazões, o apelado refuta a preliminar vindicada pelo apelante. No mérito, requer a manutenção da sentença e pugna pelo improvimento do recurso.

A procuradora de justiça oficiante nos autos manifesta-se pelo provimento do apelo.

É o quanto basta relatar. Passa-se ao VOTO.

VOTO

 

Senhores julgadores, a questão do apelo envolve discussão a respeito do direito à nomeação em concurso público.

Primeiramente, sustenta a apelante a impropriedade do mandamus ante a ausência de documentos essenciais à comprovação do direito do apelado.

O mandado de segurança é ação constitucional, de natureza mandamental, posta à disposição do cidadão para proteção de direito líquido e certo ameaçado ou lesado por ilegalidade ou abuso de poder, consoante disposto no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal:

 

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”

 

A viabilidade da reparação de direito por meio de mandado de segurança requer a existência de um direito líquido e certo, que resulta de fato certo, ou seja, aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca, requisito indispensável para a concessão do mandamus.

No caso, verifica-se que a impetrante, ora apelada, juntou aos autos Edital do Concurso, resultado final, edital de classificação e documentos sobre folha de pagamento da Secretaria Municipal de Saúde, o que justifica a análise do seu direito, ante prova pré-constituída anexada. Portanto, deve ser rejeitada a preliminar suscitada pelo Apelante.

Sustenta, ainda, o apelante que não seria possível a concessão da tutela contra a Fazenda Pública, pois se confunde com o próprio bem pleiteado pela apelada, o que esgotaria o objeto discutido na presente ação.

A preliminar deve ser rejeitada, pois conforme observado nos autos, não há no dispositivo da sentença a confirmação ou concessão de tutela de urgência, mas apenas a decisão meritória com a concessão da segurança, o que não se alinha à tese sustentada pelo apelante.

Ademais, não se impõem ao caso as restrições do art. 1º da Lei nº 9.494/97 c/c art. 7º, § 2º da Lei nº 12.016/09 c/c art. 1º, § 1º da Lei nº 8.437/92. Com efeito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

"A vedação contida nos arts. 1º, § 3º, da Lei 8.437/92 e 1º da Lei 9.494/97, quanto à concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, não se aplica nas hipóteses em que o autor busca sua nomeação e posse em cargo público, em razão da sua aprovação no concurso público" (AgRg no AREsp 15.804/GO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11/03/2013).

 

Em relação ao direito à nomeação em cargo em situação de concursos públicos, o STF em apreciação do RE 837311, reconheceu repercussão geral (Tema 784). No julgado, foi analisado “Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 2º, 5º, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame”. A seguinte tese foi firmada:

 

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Destaca-se, ainda, que segundo o próprio STF, o candidato classificado também tem direito líquido e certo de ser nomeado para o cargo quando surgem novas vagas, ou é aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorre a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada pela administração. Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE CANDIDATO APROVADO. IMPOSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 660141 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 14-02-2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 05-03-2012 PUBLIC 06-03-2012)

No caso, verifica-se a existência de preterição da classificação do impetrante, ora apelado, em razão da contratação de pessoal de forma precária que estariam ocupando as vagas do cargo objeto do litígio.

Pelo que se extrai da documentação acostada aos autos, id 14518901 e id 14518904, a apelante classificou-se na 12ª (décima segunda) posição em concurso público realizado pelo Município de São João do Piauí para o cargo de Técnico em Enfermeira (Edital nº 001/2020. O Edital nº 001/2020 previa o quantitativo de 10 (dez) vagas, devidamente preenchidas pelos primeiros colocados.

Contudo, ficou comprovado, documentos de id 14518906 a id 14518911, que, durante o prazo de validade do certame, a Administração realizou a contratação precária de 32 (trinta e três) profissionais com o fim de exercerem as mesmas funções para as quais a apelante obteve aprovação.

Assim, mostra-se claro o abuso do gestor municipal, bem como a inequívoca existência de vagas e a necessidade de pessoal destinado à prestação do serviço público.

Portanto, diante das contratações precárias no âmbito da Administração, o que configura flagrante violação à Constituição Federal e burla à regra do concurso público (art. 37, IV, CF), mostra-se evidente que a preterição é imotivada e arbitrária.

Ademais, as vagas ocupadas pelos técnicos contratados precariamente superam a classificação da apelada, o que reforça o seu direito à nomeação e posse, impondo-se então a manutenção da sentença.

Em caso similar, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado Piauí:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. COMPROVAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA EM NÚMERO SUFICIENTE PARA ALCANÇAR A POSIÇÃO DA APELANTE. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. DEMONSTRADO O INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A jurisprudência pátria firmou o entendimento de que a Administração pode, doravante o prazo de validade do certame, escolher o momento em que se dará a nomeação de candidato aprovado em concurso público, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Precedentes.

4. A contratação precária de servidores pela Administração, para exercer as mesmas funções previstas no edital e durante a vigência do certame, demonstra a existência de cargos vagos, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse de candidato aprovado fora do número de vagas.

5. A base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) demonstração da necessidade do serviço público.

6. No caso dos autos, a apelante comprovou que, durante a vigência do certame, a Administração Municipal contratou vários profissionais a título precário para o exercício das mesmas funções, o que revela patente abuso da autoridade coatora, como ainda demonstra, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade de pessoal para a prestação do serviço público. Sentença mantida.

7. Recurso conhecido e improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0801011-70.2022.8.18.0135 | Relator: Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 01/03/2024)

Informe-se ainda que não há violação ao princípio da separação dos poderes o exame de ato administrativo tido por ilegal ou abusivo, pois compete precipuamente ao Poder Judiciário corrigir e sanar situações de ilegalidade que resultem prejuízos às partes, bem como desvirtuamento do ordenamento vigente.

Por fim, não há que se falar que a nomeação da apelada implique em desrespeito à Lei de Responsabilidade Fiscal, pois a realização de contratações precárias destinadas ao mesmo cargo pretendido acaba por corroborar a existência de arcabouço financeiro dentro do Município de São João do Piauí-PI capaz de suportar o ônus para o pagamento dos encargos relativos ao servidor efetivo.

Ante o exposto e sendo o quanto necessário asseverar, voto, para que seja negado provimento à apelação, de sorte a se manter incólume a sentença, pelos seus próprios fundamentos. Sem honorários advocatícios, considerando o art. 25 da Lei 12.016/2009.

Teresina, 29/05/2024