AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DAS VAGAS - NOMEAÇÃO - MERA EXPECTATIVA - ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO PRECÁRIA - CONTRATAÇÃO PRETÉRITA À REALIZAÇÃO DO CONCURSO - AUSÊNCIA EFETIVA DE PROVAS DE EXISTÊNCIA DE VAGAS NO QUADRO DE PESSOAL DO CARGO PRETENDIDO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - INEXISTENTE – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por JADIEL MARINHO CARDOSO em face de decisão proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Capitão de Campos-PI, nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (Proc. n° 0801286-29.2023.8.18.0088), que indeferiu o pedido de tutela antecipada requerido na origem. 

Em suas razões (id. 12560796), afirma a agravante que ajuizou ação ordinária, pleiteando a sua nomeação no cargo de Fisioterapeuta, por ter ficado em primeiro na lista de classificáveis, através da empresa; Gabriel & Gabriel, Consultoria e Projetos Ltda – CNPJ 10.590.815/0001-21, (Instituto Gabriel Excelência).  Alega que os documentos juntados aos autos do processo originário são suficientes para comprovar a contratação precária de servidores para exercer as mesmas funções do cargo para o qual a candidata foi aprovada. Sustenta que mesmo estando preenchidos os requisitos para a concessão de medida liminar, o MM Juízo “a quo” indeferiu a liminar pleiteada, razão pela qual deve ser reformada. Argumenta que tem direito subjetivo à nomeação, dada a contratação de servidores a título precário. Pede, assim, seja deferido a Tutela de Urgência pleiteada, determinando que a Chefe do Poder Executivo do Município de Boqueirão do Piauí faça a convocação e nomeação do agravante, no prazo de 72 horas, a contar da intimação, para que tome posse e exercício respectivamente. 

Em Decisão constante no ID.: 12650262, fora indeferido o pleito antecipatório recursal. 

Devidamente intimada para apresentação das contrarrazões recursais, a parte agravada quedou-se inerte. 

Instado a se manifestar, o representante do Ministério Público Superior deixou de emitir manifestação meritória, ante a ausência de interesse público que justificasse a sua intervenção (ID.: 13978441). 

É o relatório. 

Inclua-se o feito em pauta de julgamento virtual.

O Senhor Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO (Relator): 

1 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL 

Presentes as condições recursais (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica) e os pressupostos legais (órgão investido de jurisdição, capacidade recursal das partes e regularidade formal – forma escrita, fundamentação e tempestividade), conheço do AGRAVO interposto. 

2- DO MÉRITO 

Da análise dos autos, extrai-se que o agravante prestou concurso público realizado pelo Município de Boqueirão do Piauí, tendo ficado em primeiro lugar na lista de classificáveis, através da Empresa Gabriel & Gabriel, Consultoria e Projetos Ltda, para preenchimento de cargo de fisioterapeuta. Alega a ocorrência de contratações precárias de servidores para exercer as mesmas funções do cargo para o qual fora aprovado. 

De início, importante destacar o entendimento fixado em tese de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos: 

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 

[Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.] 

In casu, o agravante, conforme se percebe do resultado final do concurso, regido pelo Edital n° 001/2019, e homologado pelo ente agravado, constante no ID.: 41848636 - pág. 02 – processo n° 0801286-29.2023.8.18.0088, é o primeiro da lista de classificáveis para o cargo de fisioterapeuta do referido Município.  

Analisando os documentos carreados aos autos do processo originário (proc. n° 0801286-29.2023.8.18.0088), especialmente o extrato dos contratos contendo o histórico profissional das servidoras contratadas, constante nos IDs.: 41848634 e 41848635, verifica-se que o vínculo delas com o ente público recorrido datam de um de 2015, e o outro de 2017, portanto, bem anterior à realização do concurso público ao qual o agravante fora classificado. 

Inobstante os argumentos suscitados na inicial, entendo não ser possível o acolhimento do pedido em tela, haja vista que no caso em análise, verifico que o agravante pleiteia a nomeação ao cargo de fisioterapeuta, valendo-se do argumento de que há vagas a serem preenchidas, as quais estão sendo ocupadas por profissionais contratados a título precário. 

Contudo, conforme destacado, e nos termos do precedente vinculante supramencionado, notadamente em sua terceira hipótese, não provou o recorrente a existência de vagas ocorridas para o cargo de fisioterapeuta após o ato homologatório do certame e a sua consequente preterição, de modo que ausente tal comprovação não convola a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. 

Neste aspecto, não se pode olvidar que a simples existência de contratação temporária para exercício da mesma função de cargo para o qual existem candidatos aprovados em certame não caracteriza ilegalidade. 

A simples contratação precária/temporária pela Administração Pública não gera direito subjetivo a candidato aprovado fora do número de vagas previstas no Edital. Inclusive, a jurisprudência afirma que no caso de contratação temporária, é necessário que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no Edital comprove, de maneira efetiva, a existência de cargos vagos e a contratação ilegal de servidores temporários em quantitativo suficiente para atingir o seu direito a nomeação, o que não ocorreu na espécie. 

Deste modo, não observo existir provas nos autos que demonstrem que houve preterição de nomeação de candidato aprovado no aludido concurso público, ou mesmo de que as vagas do certame estejam sendo ocupadas por contratações precárias de funcionários a fim de inviabilizar a posse do agravante. 

Nesse sentido, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais Pátrios, in verbis: 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO DE OFICIAIS DE JUSTIÇA AD HOC. AUSÊNCIA DE PROVA. NÃO COMPROVAÇÃO DE VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. 1. Na hipótese dos autos, é bastante claro que a parte recorrente está classificada em 30º lugar, enquanto se disponibilizam apenas duas vagas no Edital do concurso. A simples alegação de que existem Oficiais de Justiça ad hoc atuando na região, além de não comprovada, não é suficientemente robusta para assegurar à parte recorrente a medida requerida. 2. A vigência de convênios para a cessão de servidores do Poder Executivo Municipal ao Poder Judiciário, sem ônus para o TJRJ, na forma excepcional do artigo 37, IX, da Constituição Federal, não indica necessariamente a existência de cargos efetivos desocupados. 3. Para que se possa cogitar em direito subjetivo à nomeação, o interessado deve também comprovar haver vagas no quadro de cargos de provimento efetivo do órgão, conforme entendimento do STJ. 4. Agravo Regimental não provido. ( AgRg no RMS 47.247/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 16/11/2015). 

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - MUNICÍPIO DE PARÁ DE MINAS - NUTRICIONISTA - CARGO EFETIVO VAGO - VALIDADE DO CERTAME - DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE SERVIDORES - EXCEPCIONAL NECESSIDADE - POSSIBILIDADE. - A classificação do candidato dentro do número de vagas prevista no edital gera o direito subjetivo do classificado à nomeação para o cargo a que concorreu; porém, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação (RE 598.099/MS) - A expectativa de nomeação daqueles candidatos aprovados convola-se em direito líquido e certo se, durante o prazo de validade do certame, houver a contratação precária de pessoal para o preenchimento das mesmas vagas para as quais foi aberto o concurso. (STJ - RMS 34.319/MA). 

(TJ-MG - AI: 10000205956725001 MG, Relator: Alice Birchal, Data de Julgamento: 30/03/2021, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/04/2021) 

“AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ORDINÁRIA CONCURSO PÚBLICO Certame voltado para o preenchimento de 40 vagas para o cargo de Professora de Ensino Fundamental I Candidata aprovada em 103º lugar Pretensão de que seja reconhecido o direito à nomeação e posse para o cargo Antecipação dos efeitos da tutela recursal - Impossibilidade - Ausência de demonstração da prova inequívoca da verossimilhança do direito (fumus boni iuris) Inteligência do art. 273, do CPC - Decisão mantida -Recurso improvido. (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO– AGI 21398972420148260000, Relator: Paulo Barcellos Gatti, Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público, Data de Julgamento: 29/09/2014, Data de Publicação: 01/10/2014).” 

Assim, a contratação precária de servidores não caracteriza por si só a preterição de candidato classificado em lista de cadastro reserva, sobretudo quando ocorre em momento anterior ao certame, considerando que não conduz à conclusão automática de que existam vagas e de que tais servidores desempenham as mesmas atribuições do cargo pretendido. 

Logo, o improvimento do recurso é medida que se impõe. 

3. DISPOSITIVO 

Ante ao acima exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de Agravo de Instrumento, mantendo intacta a decisão recorrida. 

Oficie-se imediatamente o D. Juízo a quo. 

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa e arquive-se.  

É como voto.

 DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado – Relator e Dr. Edison Rogério Leitão Rodrigues (Juiz convocado) - Portaria (Presidência) Nº 229/2024 – PJPI/TJPI/ SECPRE/SAIM, de 29 de janeiro de 2024, em razão da ausência justificada, gozo de férias, do Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior. Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.