A RELATORA – DESEMBARGADORA MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS: 

As apelações criminais interpostas cumprem os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).  

Portanto, devem ser conhecidos os recursos. 

Uma vez que não se verificou de imediato questões de ordem pública a serem analisadas preliminarmente, passo a tratar das teses sobre as quais se apoiam os pedidos dos apelantes. 

QUANTO AO RECURSO MANEJADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO 

O Ministério Público traz como único argumento a necessidade de reforma da decisão de primeiro grau quanto a consunção do crime de receptação pelo crime de tráfico de drogas. Argumenta que “um crime não foi praticado como meio para execução do outro”, inclusive, o destaca que durante o interrogatório judicial, o réu teria afirmado que adquiriu o aparelho celular pelo valor de 600,00 (seiscentos) reais, sem nota fiscal, no Shopping da Cidade, local conhecido por vender objetos roubados. 

O Magistrado a quo, por seu turno, entendeu que há elementos que o permitiram constatar que o aparelho celular produto de furto foi apreendido em circunstâncias e local que guardava vínculo com a atividade de tráfico ilícito de drogas.  

Vejamos um trecho da sentença: 

“Assim, havendo elementos que permitam constatar que tanto o aparelho celular produto de furto, quanto a quantia em dinheiro tenha sido apreendida em circunstâncias de lugar ou com pessoas vinculadas à atividade de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, eventual imputação de receptação deve ser absorvida pela do crime mais grave, que é o tipo do art. 33 da Lei de Drogas”. 

Assim, verifico que não assiste razão às alegações empregadas pelo membro do Ministério Público, uma vez que a fundamentação empregada pelo magistrado é correta e define a situação de fato nos termos em que ocorreu, levando em consideração todas as provas carreadas aos autos. Logo, entendo que o crime em questão deve ser absorvido pelo tipo mais grave, vinculado ao artigo 33 da Lei de Drogas. Neste aspecto, mantenho integralmente a decisão de primeiro grau. 

QUANTO AO RECURSO MANEJADO POR SILAS NASCIMENTO AVELINO 

a) Do direito de recorrer em liberdade; 

O apelante pugna, preliminarmente, pelo direito de recorrer em liberdade, isso porque, sob seu entendimento, o magistrado não empregou argumentação idônea que justificasse a manutenção da prisão preventiva do réu. 

Para melhor análise do exposto, trago trechos da sentença: 

“DA PRISÃO PREVENTIVA 

(...) 

Outro pressuposto presente é aquele previsto no art.313, II, do CPP, qual seja, a reincidência em crime doloso, já tendo sido o réu condenado, com trânsito em julgado, no bojo do processo n °00027142-23.2010.8.18.0140, que tramitou perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI. 

Conquanto ao risco de reiteração delitiva seja concreto, uma vez que há tramitação processual em face do acusado, por outros fatos, são eles anteriores ao presente caso, um deles remonta ao ano de 2015 e o outro ao ano de 2019, tendo o juízo entendido que medidas cautelares diversas da prisão seriam suficientes a tutelar a salvaguarda da ordem pública, de modo que ficam mantidas as medidas diversas já infligidas em decisão interlocutória pretérita nestes autos.”. 

Pelo transcrito acima, observo que o magistrado fundamentou adequadamente a manutenção da prisão preventiva, destacando o risco de reiteração delitiva, uma vez que o paciente é reincidente em crime doloso. 

Sendo assim, neste tocante, mantenho inalterada a sentença vergastada, devendo o recorrente permanecer com a sua liberdade tolhida. 

A defesa postula a desclassificação da conduta que lhe foi imputada para aquela prevista no artigo 28, caput, da Lei 11.343/2006, alegando que o recorrente foi pego com inexpressiva quantidade de drogas e que todo o material apreendido lhe pertencia, porém, destinado ao seu próprio consumo. Ou seja, afirma que não há indícios de que o entorpecente seria destinado à difusão ilícita e que o dinheiro apreendido, pertencia à sua companheira que estava com ele no momento da abordagem, assevera ainda que, quaisquer outros instrumentos comumente utilizados na traficância não foram encontrados em sua posse ou em sua residência. 

O pleito não merece prosperar, contudo. 

Saliento que a materialidade do crime de tráfico de entorpecente restou sobejamente comprovada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante (Id n. 12994901 p. 5 a 9); laudo de exame de constatação (Id n. 12994091 p. 12) e laudo de exame pericial (Id .12994091 p. 167) 

A materialidade delitiva se encontra consubstanciada no Laudo de Exame Pericial Definitivo que atestou a apreensão de: 25,13 g (vinte e cinco gramas e treze centigramas), de massa líquida, substância pulverizada de coloração branca, acondicionados em 09 (nove) invólucros plásticos de substância entorpecente e 0,50 g (cinqüenta centigramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composto de fragmentos de folhas acondicionados em 01 (um) invólucro plástico (Id n. 12994091 p. 167). Para além disso, observo o fato de que o apelante já vinha sendo investigado pela polícia em razão de alto fluxo de pessoais em sua residência, tendo em vista que lá funcionaria uma “boca de fumo”. 

Em juízo, foram ouvidos os policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante após busca pessoal na qual foi apreendida a substância proscrita. Transcrevo trecho da sentença condenatória no qual o magistrado sintetiza as declarações prestadas pelos policiais: 

“A testemunha Hermes, policial militar, afirmou em juízo que a polícia vinha sendo informada sobre as atividades na residência do acusado por um vizinho que afirmou que a casa do réu seria “boca de fumo” e que, na data da prisão em flagrante, visualizou intenso fluxo de pessoas no local de residência deste, bem assim que ele estaria se ausentando do local naquele instante. 

A aludida testemunha asseverou, ainda, que, diante das informações e da fundada suspeita de tráfico de drogas, abordou o veículo do réu e, em seu interior, encontrou cocaína e considerável quantidade, acondicionada em um saco plástico escondido no interior do carro, bem como mais de R$ 1.000,00 (mil reais) em cédulas diversas. 

A testemunha Hermes afirmou também que, após encontrada a droga com o réu, os policiais se dirigiram à residência do acusado e, lá, encontraram pequena quantidade de maconha e um aparelho celular que se demonstrou ser produto de roubo perpetrado na Cidade de Teresina. 

O panorama fático efetivamente haurido das provas produzidas é evidente quanto à presença das elementares do tipo de tráfico de drogas, do art.33 da Lei n°11.343/2006, sendo válida, mais uma vez, a invocação dos parâmetros traçados pela norma do art.28, §2°, deste Diploma Legal, segundo a qual ‘para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente’. 

O contexto circunstancial aponta de forma segura para a materialidade do delito de tráfico de drogas, ante as notícias de fluxo intenso de pessoas na residência do acusado que, abordado pela polícia imediatamente após sair de casa, teve consigo encontrada cocaína, valor em montante considerável e, após busca domiciliar, ainda foi encontrada porção de maconha e um aparelho celular produto de roubo”. 

O relato prestado pelo policial ouvido em juízo se mostrou coerente e ampara as seguintes conclusões: a) o apelante foi preso em flagrante trazendo consigo trouxinhas individuais de cocaína e maconha além de dinheiro trocado; b) durante a lavratura do flagrante, o apelante afirmou que a droga apreendida era destinada ao uso próprio;  

A autoria resta igualmente comprovada por meio do conjunto probatório constante nos autos. 

Assim, considerando que a questão envolve os chamados delitos de tóxicos, notadamente do tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, o comum e usual é o agente negar a autoria do delito e utilizar-se de outros artifícios, como se passar por um simples usuário, apesar de todas as evidências contrárias. 

Além dos depoimentos colacionados durante a instrução criminal, é certo que o crime de tráfico de drogas é infração penal de ação múltipla, configurado quando praticada qualquer uma das 18 (dezoito) condutas típicas previstas na norma penal incriminadora do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, que dispõe: “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. 

Não é necessário especificamente a comercialização do entorpecente, basta a realização de qualquer ação descrita nos verbos nucleares, como no caso, no qual o acusado transportava e trazia consigo substância entorpecente. 

Como descreve Isaac Sabbá Guimarães: 

"O tipo penal não exige como elemento subjetivo o dolo específico. Tanto é que o legislador criminalizou qualquer conduta conducente à disseminação de drogas, mesmo que a título gratuito. Portanto, o ato de oferecer gratuitamente, v.g., é configurador do ilícito. Com isso, podemos concluir que o elemento subjetivo do narcotráfico é o dolo, na sua modalidade simples. (...) O caput do art. 33 contém dezoito verbos, que indicam as condutas criminalizadas pelo legislador. Como referido acima, o legislador penal teve por intenção abranger da forma mais lata todo o iter, o qual comumente percorrer o tráfico ilícito de entorpecentes." 

Destarte, é indubitável que o apelante, tendo domínio do fato e conhecimento sobre a sua contrariedade à ordem jurídica, agiu de forma livre e consciente para a consecução do delito de tráfico de drogas ao "trazer consigo” substância entorpecente, de modo que os elementos mencionados revelam seguramente não se tratar de posse exclusivamente para consumo próprio. 

Deve-se registrar, ainda, que o simples fato do apelante alegar ser usuário de drogas não afasta a condição de traficante, tampouco torna a conduta atípica, pois, como é cediço, inúmeros são os casos de traficantes que, além de comercializarem, utilizam as drogas para o consumo, sendo comum a figura do usuário-traficante. 

Não há razões para se desconsiderar a prova oral. A condição de policiais, por si só, não é suficiente para o afastamento do seu valor probatório. Afinal, a lei processual não se filiou ao modelo da prova tarifada segundo o qual os meios de prova registram valores pré-fixados. Ao contrário, a legislação filou-se ao princípio do livre convencimento racional. Assim, cabe ao julgador avaliar, com liberdade, as provas, confrontando-se com o quadro formado. 

No caso em apreço, nada há nos autos a indicar desvio funcional que comprometesse a idoneidade das testemunhas policiais. Ademais, os relatos são coincidentes. Assim, a prova fornecida pelos policiais é apta para a formação da convicção a respeito do crime imputado pela acusação. Trata-se, inclusive, de questão já superada na jurisprudência: 

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016. IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...] Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021.) 

A versão apresentada pelo réu foi contrariada pela polícia que, repita-se, prestou depoimento coeso e harmônico nas oportunidades em que fora ouvido. 

Os fatos apurados amoldam-se à figura delituosa tipificada pelo artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. A dinâmica do flagrante, a forma de acondicionamento, a apreensão de dinheiro, a narrativa de denúncias sobre funcionar uma boca de fumo na residência do réu, por fim, os relatos oferecidos pela polícia, tornam induvidosa a destinação comercial. 

Nesse contexto, não há como se sustentar definição jurídica diversa daquela proposta pelo Ministério Público não havendo que se falar em desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas. 

Não há excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. O réu é plenamente imputável. 

Destarte, deve ser mantida a condenação pelo crime de tráfico de drogas. 

C) Da dosimetria da pena 

FIXAÇÃO DA PENA MÍNIMA 

O apelante, subsidiariamente, apresenta teses referentes a dosimetria da pena. 

Saliento de início que, a dosimetria da pena está inserida no âmbito da discricionariedade do julgador atrelado às particularidades do caso concreto. Para tanto aderimos ao entendimento formulado pelo STJ, no qual se recoheceu como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador, ou de 1/6, a incidir sobre a pena mínima (AgRg no HC n. 800.983/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.). Precedentes: AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023; AgRg no AREsp n. 2.338.824/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023; AgRg no HC n. 820.316/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 23/6/2023; REsp n. 1.968.078/MS, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 19/6/2023.  

Neste sentido, destaco que aqui será empregada a fração de 1/8 para cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo da pena em abstrato. 

Na primeira fase, o magistrado a quo elevou a pena mínima em 1/6 (um sexto), pois considerou desfavorável a circunstância em que fora praticado o crime de tráfico, haja vista que o local apontado como ponto de venda, seria a residência do apelante, onde mora, também uma criança (filho do recorrente). 

A fundamentação empregada pelo magistrado deixou claro que o apelante se utilizava da própria residência para cometer o delito apurado, expondo o filho ao costumeiro tráfico de drogas, assim entendo como razoável e proporcional a elevação da pena em 1/8 a incidir sob o intervalo da pena abstratamente estabelecido. 

Deste modo, fixo a pena base em 6 anos e 3 meses. 

FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA 

Na segunda fase o magistrado reconheceu a presença de agravante nos seguintes termos: 

" Presente a circunstância agravante do art.61, II, j, do CP, uma vez que o agiu durante a vigência de ato governamental que decretou calamidade pública, no âmbito do Estado do Piauí (Decreto nº 18.895 , de 19 de março de 2020, prorrogado pelo Decreto n°19.834/2021 até 31/12/2021), período de comoção que reivindica atitudes solidárias e altruístas das pessoas, de modo a tornar mais graves e reprováveis atos criminosos, perpetrados contra a coletividade, visando disseminar substâncias nocivas, em nítido atentado à democracia. Eleva-se a pena base em mais 1/6 (um sexto), conduzindo-a ao patamar de 9(nove) anos, 8(oito) meses e 20(vinte) dias de reclusão. 

Presente a circunstância agravante contida no art.61, I, do CP, qual seja, a reincidência, uma vez que o réu foi condenado, com trânsito em julgado, no bojo do processo n °00027142-23.2010.8.18.0140, que tramitou perante a 1ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI. Eleva-se a pena em mais 1/6 (um sexto), conduzindo-a ao patamar de 11(onze) anos, 4(quatro) meses e 3(três) dias de reclusão. 

Causas de diminuição/aumento de pena.  

Impossível a incidência da figura do tráfico privilegiado, como requereu a defesa, uma vez que o réu é reincidente, conforme acima fundamentado, o que implica em concluir que se dedique a atividades criminosas, tanto mais porque já responde a dois outros procedimentos criminais, inclusive pela acusação de tráfico, como se verifica dos processos n °0001145-54.2015.8.18.0036 e 0000257- 75.2019.8.18.0036, em trâmite perante esta unidade jurisdicional.” 

A agravante prevista no artigo 61 , inciso II , alínea ‘J’, do CP (crime praticado durante a calamidade pública) por ocorrência durante a pandemia da Covid 19, não deve ser aplicada na espécie, pois a referida agravante somente tem incidência quando o agente se vale da calamidade pública para cometer o crime, o que não ocorreu na espécie. Entendimento diverso leva à esdrúxula hermenêutica de que todo e qualquer crime praticado nesse período de saúde pública deve ser agravado. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. AUMENTO VÁLIDO. INAPLICABILIDADE DA MINORANTE ESPECIAL DA LEI DE DROGAS. ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. DELITO COMETIDO DURANTE O ISOLAMENTO SOCIAL EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19. FALTA DE NEXO DE CAUSALIDADE. AGRAVANTE EXCLUÍDA. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o tempo transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena não impede a análise desfavorável de tais circunstâncias, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência ( CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal. 2. A incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea j, do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente, o que não foi demonstrado nos autos. 3. Recurso provido, em parte, para excluir a agravante do estado de calamidade pública, resultando a pena final do agravante em 6 anos de reclusão, em regime fechado, mais o pagamento de 600 dias-multa. 

(STJ - AgRg no HC: 717298 SP 2022/0004462-6, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 22/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2022) 

Destarte, deve ser afastada a agravante e mantida a pena intermediária em 6 (seis) anos e 3 (três) meses. 

O magistrado aponta como circunstância agravante a condenação com trânsito em julgado, no bojo do processo 00027142-23.2010.8.18.0140 que tramitou na 1ª Vara Criminal da Comarca de Teresina. Ocorre que, o apelante assevera que a referida condenação não transitou em julgado, logo não poderia ser utilizado como agravante. 

Neste tocante, entendo que o apelante não logrou êxito em comprovar os motivos pelos quais está suspenso o processo, visto que a mera suspensão processual não induz de plano a ausência de reincidência do réu. Sendo assim, mantenho entendimento empregado pelo magistrado de primeiro grau, devendo incidir a fração de 1/8 ficando a pena intermediária em 7 (sete) anos e 11 (onze) meses. 

FIXAÇÃO DA PENA DEFINITIVA 

Na terceira fase o magistrado não reconheceu nenhuma causa de diminuição §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois entendeu que o réu é reincidente. Como dito acima, o apelante alega que o processo (00027142-23.2010.8.18.0140) apontado para demonstrar a sua reincidência está suspenso em razão disso não teria ocorrido o trânsito em julgado, logo, não pode ser parâmetro para exasperar a pena em questão. 

Conforme razões já expostas anteriormente, entendo que não é aplicável ao caso a minorante requerida. Na sentença o magistrado utilizou a presença de ações penais com trânsito em julgado, logo não deve ser aplicada a redução requerida. 

Para arrematar, considero que a pena definitiva deve ser estabelecida em 7 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão. 

Sobre a pena pecuniária, destaco que consta no preceito secundário do tipo penal do art. 33, § 4º , da Lei n. 11.343 /2006 e não existe previsão legal que permita seu afastamento pela mera alegação de hipossuficiência. Destarte, eventual impossibilidade de pagamento deve ser alegada em fase de execução. 

Mantenho o regime de prisional determinado pelo magistrado de primeiro grau. 

DISPOSITIVO