EMENTA: CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA EFETIVA OCUPANTE DO CARGO DE ENFERMEIRA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO REMUNERADO PARA ASSUMIR CARGO COMISSIONADO DE SECRETÁRIA DE SAÚDE DE MUNICÍPIO DIVERSO. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 38, INCISO II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DENEGATÓRIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Em atenção ao princípio da eficiência, a Constituição Federal estabelece, como regra, a impossibilidade da acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas (art. 37, incisos XVI e XVII, da Constituição Federal), possibilidade essa que só é admitida, de forma excepcional, nas hipóteses previstas pelo próprio texto constitucional, e quando houver compatibilidade de horários. 2. Como se trata de regra excepcional, sua interpretação é restritiva. Vale dizer, permite-se a acumulação de cargos públicos nas estritas hipóteses acima delineadas, desde que haja compatibilidade de horários, e a soma da remuneração não extrapole o teto mencionado no art. 37, inciso XI, da Constituição Federal. 3. In casu, evidencia-se o impedimento para a acumulação pela incompatibilidade de horários, circunstância reconhecida pela própria apelante. 4. Em que pese a alegação de possibilidade de aplicação analógica da regra constitucional, segundo a qual o servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração (art. 38, inciso II, da CF), faz-se oportuno destacar que se trata de norma restritiva de direitos, portanto, impossível sua interpretação extensiva. Sentença mantida. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000056-68.2013.8.18.0109 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 29/05/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000056-68.2013.8.18.0109

APELANTE: LETICIA MASCARENHAS LUSTOSA LEMOS

Advogado(s) do reclamante: UANDERSON FERREIRA DA SILVA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO UANDERSON FERREIRA DA SILVA

APELADO: MUNICIPIO DE RIACHO FRIO
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE RIACHO FRIO

Advogado(s) do reclamado: FRANCISCO DE ASSIS ALVES DE NEIVA

RELATOR(A): Desembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO

 

EMENTA

 

 

EMENTA: CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA EFETIVA OCUPANTE DO CARGO DE ENFERMEIRA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO REMUNERADO PARA ASSUMIR CARGO COMISSIONADO DE SECRETÁRIA DE SAÚDE DE MUNICÍPIO DIVERSO. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 38, INCISO II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DENEGATÓRIA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO.

1. Em atenção ao princípio da eficiência, a Constituição Federal estabelece, como regra, a impossibilidade da acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas (art. 37, incisos XVI e XVII, da Constituição Federal), possibilidade essa que só é admitida, de forma excepcional, nas hipóteses previstas pelo próprio texto constitucional, e quando houver compatibilidade de horários.

2. Como se trata de regra excepcional, sua interpretação é restritiva. Vale dizer, permite-se a acumulação de cargos públicos nas estritas hipóteses acima delineadas, desde que haja compatibilidade de horários, e a soma da remuneração não extrapole o teto mencionado no art. 37, inciso XI, da Constituição Federal.

3. In casu, evidencia-se o impedimento para a acumulação pela incompatibilidade de horários, circunstância reconhecida pela própria apelante.

4. Em que pese a alegação de possibilidade de aplicação analógica da regra constitucional, segundo a qual o servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração (art. 38, inciso II, da CF), faz-se oportuno destacar que se trata de norma restritiva de direitos, portanto, impossível sua interpretação extensiva. Sentença mantida.

5. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, acorde com o parecer Ministerial, em CONHECER do presente recurso, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença na sua integralidade, em dissonância com o parecer ministerial. Sem majoração de honorários recursais, uma vez que não foi fixado ônus sucumbencial na origem, por se tratar de Mandado de Segurança. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por Letícia Mascarenhas Lustosa Ramos contra sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Parnaguá que denegou a segurança vindicada no Mandado de Segurança n° 0000056-68.2013.8.18.0109, impetrado contra ato do Prefeito Municipal de Riacho Frio – PI.

Segundo consta da inicial, a impetrante ingressou nos quadros do Município, através de concurso público, em 2011, para exercer o cargo efetivo de enfermeira e, no ano de 2013, foi nomeada para exercer o cargo comissionado de Secretária de Saúde de Cristalândia, Município vizinho, fato que a levou a formular pedido administrativo de afastamento remunerado, o qual foi negado. Assim, impetrou o presente Mandado de Segurança na origem, visando à reforma do sobredito ato administrativo.

A magistrada a quo denegou a segurança nos seguintes termos:

 

(…) No caso em tela, não verifico a existência de direito líquido e certo a ser tutelado, tampouco de ato abusivo ou ilegal, motivo pelo qual imperiosa da denegação da segurança pleiteada, senão vejamos. (…)

A impetrante, na peça inicial, às fls. 06, reconhece a impossibilidade de acumulação dos cargos de enfermeira e de Secretária Municipal, inclusive em virtude da incompatibilidade de horários, tendo-se em vista a dedicação exclusiva que o Secretário deve ter para com o município, disponibilizando seu tempo integral para as ações administrativas. Entretanto, contraditoriamente, sustenta que, tendo aceitado assumir o cargo de Secretária de Saúde de Cristalândia/PI, pode optar por uma das remunerações que lhe seria cabida se a acumulação fosse possível, baseada na aplicação, por analogia, do art. 38, II, da Constituição Federal de 1988 (…)

Para além da contraditoriedade do próprio pedido, observa-se que o art. 38, II, da Constituição Federal de 1988 dispõe que ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, investido no mandato de Prefeito, será faculdado optar pela sua remuneração quando afastado do cargo, emprego ou função. Ora, é vedada a extensão da aplicação deste dispositivo aos demais servidores públicos, vez que, se fosse da vontade do Constituinte, a faculdade de opção pela remuneração quando do afastamento do cargo, emprego ou função não teria sido prevista especificamente para aquele servidor investido no mandato de Prefeito.

No mesmo sentido está o art. 74, II, do Estatuto Municipal dos Servidores Públicos Municipais de Riacho Frio, às fls. 68, segundo o qual ao Servidor investido em mandato eletivo de Prefeito é facultado optar pela sua remuneração quando afastado do cargo. Veja-se que a impetrante não está investida no mandato do cargo de Prefeita e tampouco ocupa cargo eletivo, tendo sido, em verdade, nomeada como Secretária de Saúde de Cristalândia do Piauí. (…)

Portanto, não há direito líquido e certo a ser tutelado, tampouco ato abusivo ou ilegal, motivo pelo qual imperiosa da denegação da segurança pleiteada. (…)

No caso em tela, como demonstrado acima, o direito não é provável, pelo contrário, ele inexiste, tanto que será denegada a segurança pretendida. Portanto, ausente requisito imprescindível para a concessão da tutela de urgência, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, indefiro a antecipação de tutela pretendida.

III Dispositivo

Pelo exposto, DENEGO A SEGURANÇA, o que faço com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. (…)

 

A impetrante/apelante alega que “mesmo que não exista a previsão expressa no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Riacho Frio/PI para a concessão da licença remunerada parar servidor nomeado secretário municipal em outro município, tem-se que a regra constante no art. 38, II, da CF, pode ser utilizada de forma análoga in casu”. À vista disso, requer seja conhecido e provido o apelo, reformando-se a sentença e, determinando-se sua liberação remunerada para assumir o cargo comissionado para o qual foi nomeada.

O impetrado/apelado, mesmo intimado, deixou transcorrer in albis o prazo sem apresentar contrarrazões.

O Ministério Público Superior emitiu parecer pelo conhecimento e desprovimento recursal, mantendo-se intacta a sentença recorrida.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta de julgamento virtual.

Data inserida no sistema.

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos e subjetivos (previsão legal, forma prescrita em lei, tempestividade, legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), assim como cumpridos os requisitos estabelecidos pelo art. 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

Como não foram suscitadas preliminares, passo ao exame do mérito recursal.

 

2. Do mérito

 

Conforme relatado, a impetrante exerce cargo efetivo de enfermeira do Município de Riacho Frio-PI, desde 2011 e, em 2013, foi nomeada para exercer o cargo comissionado de Secretária de Saúde de Cristalândia-PI, Município vizinho.

Contudo, o ente municipal indeferiu o pedido de afastamento remunerado, sob o argumento de ausência de fundamentação legal, fato que a levou a impetrar o presente mandamus, cuja segurança foi denegada na origem.

Assim, a insurgência recursal diz respeito à possibilidade de cumulação do cargo efetivo de enfermeira com o cargo comissionado de Secretária Municipal de Saúde, em Municípios diversos.

Em atenção ao princípio da eficiência, a Constituição Federal estabelece, como regra, a impossibilidade da acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas (art. 37, incisos XVI e XVII, da Constituição Federal), possibilidade essa que só é admitida, de forma excepcional, nas hipóteses previstas pelo próprio texto constitucional, e quando houver compatibilidade de horários. Confira-se:

 

Art. 37 (…)

XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

XVII – a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrangem autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente pelo poder público.

 

Como se trata de regra excepcional, sua interpretação é restritiva. Vale dizer, permite-se a acumulação de cargos públicos nas estritas hipóteses acima delineadas, desde que haja compatibilidade de horários, e a soma da remuneração não extrapole o teto mencionado no art. 37, inciso XI, da Constituição Federal.

In casu, evidencia-se o impedimento para a acumulação pela incompatibilidade de horários, circunstância reconhecida pela própria apelante.

Infere-se das informações prestadas pela impetrante/apelante que a jornada de trabalho relativa ao cargo de enfermeira de Riacho Frio-PI é de 40h/s (quarenta horas semanais), ao passo que o cargo comissionado de Secretária de Saúde do Município de Cristalândia-PI, exige dedicação integral para as ações administrativas.

Em que pese a alegação de possibilidade de aplicação analógica da regra constitucional, segundo a qual o servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração (art. 38, inciso II, da CF), faz-se oportuno destacar que se trata de norma restritiva de direitos, portanto, impossível sua interpretação extensiva.

Como bem destacado pelo representante Ministerial, “o inciso II do art. 38 não comporta interpretação extensiva, porquanto definidor de situação excepcional, devendo ficar circunscrita à hipótese ali elencada, sob pena de, a pretexto de buscar-se a exegese da lei, terminar-se por criar norma inédita, não prevista pelo constituinte brasileiro”.

Tendo em vista que a apelante não está investida em mandato do cargo de Prefeito Municipal, nem ocupa outro tipo de cargo eletivo, incabível a aplicação do art. 38, inciso II, da Constituição Federal.

Nesse contexto, impõe-se a manutenção da sentença, em obediência aos comandos constitucionais e jurisprudência dos Tribunais Superiores.

 

3. Do dispositivo

 

Posto isso, acorde com o parecer Ministerial, CONHEÇO do presente recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença na sua integralidade, em dissonância com o parecer ministerial.

Sem majoração de honorários recursais, uma vez que não foi fixado ônus sucumbencial na origem, por se tratar de Mandado de Segurança.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, acorde com o parecer Ministerial, em CONHECER do presente recurso, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, com o fim de manter a sentença na sua integralidade, em dissonância com o parecer ministerial. Sem majoração de honorários recursais, uma vez que não foi fixado ônus sucumbencial na origem, por se tratar de Mandado de Segurança. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do(a) Relator(a).”

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

 

 

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 10 a 17 de maio de 2024.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -