EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – ROUBOS MAJORADOS (ART. 157, §2º, II, §2º-A, I, C/C O ART. 71, DO CP) – 1 ROUBO CONTRA A VÍTIMA ANTÔNIO – ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – ABSOLVIÇÃO ACOLHIDA – 2 ROUBO CONTRA A VÍTIMA OBÉDIO – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3 DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – ACOLHIMENTO – 4 DEMAIS PEDIDOS – NÃO CONHECIMENTO – PENA PECUNIÁRIA – DESCONSIDERAÇÃO – ÓBICE LEGAL – CARÊNCIA DE POSSIBILIDADE JURÍDICA – NÃO CONHECIMENTO – HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA – IMPERTINÊNCIA – 5 PARCIAL PROVIMENTO UNÂNIME. 1 Por força da inexistência de provas extremes de dúvidas acerca da autoria do delito de roubo contra a vítima Antônio, impõe-se o acolhimento do pleito de absolvição; 2 Diante, porém, da comprovação extreme de dúvidas acerca da materialidade, autoria e tipicidade do delito de roubo contra a vítima Obédio, torna-se inviável o acolhimento do pleito de absolvição; 3 Em virtude do afastamento das ilegalidades e teratologias verificadas na dosimetria, impõe-se o acolhimento do pleito da redução da reprimenda; 4 Dada a carência de interesse recursal e de possibilidade jurídica, os demais pleitos recursais não comportam conhecimento; 5 Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000003-83.2020.8.18.0128 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 29/05/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal Nº 0000003-83.2020.8.18.0128 / Barras – 1ª Vara.

Processo de Origem Nº 0000003-83.2020.8.18.0128 (Ação Penal).

Apelante: João Batista Rodrigues do Nascimento (RÉU PRESO).

Defensora Pública: Germana Melo Bezerra Diógenes Pessoa¹.

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí.

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

 

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVO – ROUBOS MAJORADOS (ART. 157, §2º, II, §2º-A, I, C/C O ART. 71, DO CP) – 1 ROUBO CONTRA A VÍTIMA ANTÔNIO – ACERVO PROBATÓRIO INSUFICIENTE – ABSOLVIÇÃO ACOLHIDA – 2 ROUBO CONTRA A VÍTIMA OBÉDIO – ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3 DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – ACOLHIMENTO – 4 DEMAIS PEDIDOS – NÃO CONHECIMENTO – PENA PECUNIÁRIA – DESCONSIDERAÇÃO – ÓBICE LEGAL – CARÊNCIA DE POSSIBILIDADE JURÍDICA – NÃO CONHECIMENTO – HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA – IMPERTINÊNCIA – 5 PARCIAL PROVIMENTO UNÂNIME.

1 Por força da inexistência de provas extremes de dúvidas acerca da autoria do delito de roubo contra a vítima Antônio, impõe-se o acolhimento do pleito de absolvição;

2 Diante, porém, da comprovação extreme de dúvidas acerca da materialidade, autoria e tipicidade do delito de roubo contra a vítima Obédio, torna-se inviável o acolhimento do pleito de absolvição;

3 Em virtude do afastamento das ilegalidades e teratologias verificadas na dosimetria, impõe-se o acolhimento do pleito da redução da reprimenda;

4 Dada a carência de interesse recursal e de possibilidade jurídica, os demais pleitos recursais não comportam conhecimento;

5 Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e dar PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, com o fim (i) de ABSOLVER o apelante João Batista Rodrigues do Nascimento somente da prática do delito de roubo contra a vítima Obédio Nunes Barbosa e (ii) de REDUZIR A PENA a ele imposta para 12 (doze) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão quanto à prática do delito de roubo contra a vítima Antônio Francisco de Araújo Silva, mantendo a sentença condenatória em seus demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por João Batista Rodrigues do Nascimento (id. 13091709 - Pág. 1) contra a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Barras/PI (em 14/07/2023; id. 13091697 - Pág. 1/13) que o condenou à pena de 18 (dezoito) anos, 1 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, sem direito de recorrer em liberdade, pela prática (por duas vezes) do delito tipificado no art. 157², §2º, II, §2º-A, I, c/c o art. 71³, todos do Código Penal (roubos majorados, em continuidade delitiva), diante da narrativa fática extraída da denúncia (id. 13090578 - Pág. 43/46), a saber:

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, por seu agente signatário, forte no artigo 129, I da Constituição Federal e artigo 41 do Código de Processo Penal, apresenta DENÚNCIA em face de 1- João Batista Rodrigues do Nascimento “Batista”, qualificado nos autos em epígrafe, em decorrência dos fatos adiante expostos:

O denunciado [JOÃO BATISTA RODRIGUES DO NASCIMENTO], em horários e locais distintos, agindo em comunhão de desígnios e vontades autônomas e, também, em continuidade delitiva, praticou cinco crimes de roubo majorado (art. 157, § 2º, II, § 2º-A, I, CP) em desfavor das vítimas ANTÔNIO FRANCISCO DE ARAÚJO SILVA, VALDEMAR PEREIRA SANTIAGO, FRANCISCO DAS CHAGAS ALVES DA SILVA, CLÉCIO FELIPE DO NASCIMENTO e OBEDIO NUNES BARBOSA, ocorridos nos dias 18, 19, 20 e 22 de agosto de 2019.

No dia 18 de agosto de 2019, em horário não especificado, no Balão do Saturnino, na cidade de Barras/PI, o denunciado e o seu comparsa, em uma motocicleta marca Honda, modelo POP 100, abordaram a vítima Obédio Nunes Barbosa, e mediante grave ameaça, perpetrada por uma arma de fogo tipo pistola, subtraíram sua motocicleta marca Honda, modelo Bros, cor branca e sua carteira.

Já no dia 19 de agosto de 2019, também em horário não especificado, na Localidade Exu, zona rural de Boa Hora – PI, o denunciado e um terceiro não identificado, em uma motocicleta marca Honda, modelo Bros, cor preta, mediante grave ameaça, através de diversos disparos de arma de fogo direcionados a vítima Clécio Felipe da Nascimento e a sua filha menor de idade, subtraíram sua motocicleta e o seu aparelho celular.

Na data de 20 de agosto de 2019, em frente ao Detran da Cidade de Barras-PI, com o mesmo modo operante, o acusado e o seu comparsa, em uma motocicleta marca Honda, modelo CG, cor preta, por meio de grave ameaça, utilizando-se de uma arma de fogo tipo revólver, subtraíram 01 (uma) carteira, 01 (um) celular e a chave da motocicleta da vítima Francisco das Chagas Alves da Silva.

Em ato continuo, no dia 22 de agosto de 2019, por volta das 07hrs, na estrada Vicinal da Localidade Boca da Mata, zona rural da cidade de Cabeceira, o denunciado com mais quatro comparsas, todos armados, fecharam a mencionada estrada e por intermédio de violência e grave ameaça, amarraram os pés e mãos da vítima Antônio Francisco de Araújo Silva e subtraíram sua motocicleta, 01 (um) capacete, 01 (uma) mochila com seus pertences e seu aparelho celular.

Na mesma oportunidade, o acusado e seus companheiros subtraíram a motocicleta modelo Honda, marca Titan KS, cor vermelha e o valor de R$ 50,00 (cinquenta reais) da vítima Valdenar Pereira Santiago, que na ocasião passava juntamente com sua esposa pelo local.

Nesse contexto, conforme se verifica da narrativa acima, o denunciado, por meio de 05 (cinco) ações distintas, em coautoria, praticou 05 (cinco) crimes de roubo contra 05 (cinco) vítimas diferentes, porém, em continuidade delitiva, isto é, sob as mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.

A materialidade e autoria delitivas estão devidamente comprovadas no bojo dos autos, notadamente pelo depoimento prestado pelas vítimas, que, inclusive, realizaram o reconhecimento do denunciado como sendo um dos autores do delito em comento.

Conclusão e requerimentos

Posto isto, o Ministério Público Estadual oferece denúncia em face de João Batista Rodrigues do Nascimento (“Batista”), já qualificado nos autos, pela prática do crime de roubo majorado, capitulado no art. 157, §2º, inciso II, e §2º-A, inciso I, c/c art. 71 do Código Penal Brasileiro.

 

Recebida a denúncia (em 28/01/2020; id. 13090578 - Pág. 54/55) e instruído o feito, sobreveio a sentença recorrida.

A defesa pleiteia, em sede de razões recursais (id. 13091709 - Pág. 2/14), “que: I - Seja julgado TOTALMENTE IMPROCEDENTE o pedido condenatório contido na denúncia dos autos, nos termos do art. 386, V e VII, do Código de Processo Penal, haja vista não existirem provas de que o acusado concorreu para as infrações penais e também a inexistência de provas suficientes para sustentar a atual condenação e, em consequência, ABSOLVER o réu; II - Subsidiariamente, seja REFORMADA a sentença quanto à dosimetria da pena, com base nos argumentos expostos acima, para que esta seja aplicada no MÍNIMO LEGAL; III - E, por fim, a reforma da sentença na parte que condenou o apelante ao pagamento de multa, a fim de que esta seja desconsiderada ou reduzida, já que beneficiário da gratuidade de justiça, não possuindo condições financeiras de pagar a pena ora lhe imputada, tanto que representado pela Defensoria Pública”.

O Ministério Público Estadual, em contrarrazões (id. 13384571 - Pág. 1/20), refuta parte das teses defensivas e pugna “que seja dada procedência parcial ao apelo, tão somente quanto ao pedido de redução da pena restritiva de direitos consistente no pagamento de prestação pecuniária, para reduzir e/ou substituí-la por outra restritiva de direitos, mantendo a sentença condenatória em todos os seus demais termos.”

Por fim, o Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e improvimento do recurso (id. 13826750 - Pág. 1/13).

Feito revisado (id.16734644).

É o relatório.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

Como relatado, o recurso visa, preliminarmente, (i) absolvição do acusado ou, eventualmente, (ii) o redimensionamento da pena, mediante (ii-a) neutralização de vetoriais e (ii-b) decote da majorante do emprego de arma, e (iii) o afastamento da condenação a título de pena pecuniária.

Antes de adentrar no mérito, faz-se necessária a apreciação da preliminar.

 

1 Da sentença condenatória.

Diante dos argumentos defensivos para fins de (i) absolvição, cumpre analisar se o conjunto probatório encontra aptidão para consubstanciar os fatos narrados na inicial acusatória ou, eventualmente, amparar o pleito recursal.

ROUBO (VÍTIMA ANTÔNIO). CONJUNTO PROBATÓRIO (SUFICIENTE). Pelo que consta dos autos, a materialidade, autoria e tipicidade delitivas resultaram suficientemente demonstradas pela prova oral colhida em juízo, alcançando standard probatório suficiente (para além da dúvida razoável) no sentido de que o acusado praticou o delito de roubo majorado (art. 157, §2º, II, §2º-A, do CP) contra a vítima Antônio Francisco de Araújo Silva.

ROUBO (VÍTIMA OBÉDIO). CONJUNTO PROBATÓRIO (INSUFICIENTE). Por outro lado, inexiste prova suficiente a amparar a certeza da autoria quanto à prática do roubo majorado (art. 157, §2º, II, §2º-A, do CP) contra a vítima Obédio Nunes Barbosa.

RAZÕES DE DIREITO. AUSÊNCIA DE TESTEMUNHAS DIRETAS E INDIRETAS. PALAVRA EXCLUSIVA DAS VÍTIMAS. Com efeito, a prova colhida em juízo não conta com testemunhas diretas ou indiretas da prática delitiva, de tal forma que os únicos elementos de convicção se limitaram à palavra isolada de cada vítima ouvida em juízo.

De um total de 5 (cinco) vítimas, constantes da denúncia, apenas 04 (quatro) foram ouvidas em juízo.

Dessas, somente 2 (duas) vítimas amparariam a condenação, na ótica do juízo sentenciante.

Contudo, em que pese o entendimento firmado na origem, apenas 1 (uma) dessas vítimas demonstrou certeza da autoria delitiva atribuída ao acusado.

 

1.1 Do roubo contra a vítima Antônio Francisco de Araújo Silva.

De fato, o Sr. Antônio Francisco de Araújo Silva, a quarta vítima mencionada na denúncia, confirmou o reconhecimento do acusado como um dos autores do delito. Declarou em juízo que, naquela ocasião fatídica, foi abordado por um grupo de 4 (quatro) infratores. O líder, que futuramente reconheceria ser o acusado, se destacava em meio aos demais. Portava arma de fogo (pistola) e estava com o rosto descoberto: “estava com o rosto descoberto, estava com pistola”. Destacou ser “alto, magro (…), moreno (…), o rosto um pouco fino”. Contava com uma tatuagem grande no peito. A gola mais folgada da camisa permitia-lhe exibir o detalhe. Tratava-se de um nome (característica confirmada pelo acusado em juízo, que disse ser o nome da filha).

A ação demorou mais tempo que o planejado, pois um casal se aproximou, noutra motocicleta, e também foi abordado pelo grupo criminoso. O Sr. Valdenar Pereira Santiago, a quinta e última vítima da denúncia, conduzia o veículo. Ele também foi ouvido em juízo. Mencionou que, ao se aproximar, notou a presença da quarta vítima (Antônio Francisco): “junto comigo tinha um rapaz, quando eu cheguei já tava um rapaz lá amarrado”. Durante a ação delitiva, sofreu uma violenta coronhada, que lhe verteu sangue da cabeça. Era obrigado a deixar a rosto baixo, impossibilitando-o de visualizar as fisionomias de seus agressores. Por isso, lamentou não ser capaz de reconhecer quaisquer de seus algozes, razão pela qual o juízo sentenciante absolveu o acusado pela prática do roubo contra Valdenar (vítima 05).

Porém, Antônio Francisco (vítima 04), também presente nessa cena delitiva, mesmo amarrado, assistia a toda a ação criminosa, que demorava mais que o planejado, sendo-lhe então possível gravar a fisionomia do acusado. Tanto isso que confirmou e reiterou em juízo a autoria atribuída. Inclusive, a última pergunta de seu depoimento, formulada pela defesa, visou sondar se Antônio Francisco reconheceu o acusado com certeza ou se teve alguma dúvida. E respondeu: “com certeza”. Dessa forma, agiu bem o juízo sentenciante em condenar o acusado pela prática do roubo contra a vítima Antônio Francisco de Araújo Silva.

Quanto ao acusado, embora tenha negado a autoria delitiva, apresentou versão isolada no contexto probatório. Além disso, carece de mínima verossimilhança, sendo até pouco factível. Alegou que, na época dos fatos (agosto/2019), encontrava-se em Brasília, onde teria permanecido de 2018 a 2020. Contudo, deixou de fazer prova do alegado (fato modificativo ou extintivo). Nenhum álibi, nenhum documento, nada apresentou em juízo que pudesse confirmar a sua versão autodefensiva. Portanto, diante da omissão defensiva, assumiu o risco pela perda da chance probatória⁴.

Alegou também que apenas em 2020, após retornar de Brasília, é que veio a fazer a tatuagem no peito, com o nome da filha. Ou seja, trágica e lamentavelmente, sem que soubesse, por uma armadilha do destino, teria posteriormente tatuado em si justamente a característica mais marcante do verdadeiro autor do delito. Ora, tão infeliz coincidência carece de mínima verossimilhança e factibilidade. Além disso, também aqui, deixou de fazer prova do alegado (fato modificativo ou extintivo). Nenhum álibi, nenhuma fotografia, nada apresentou em juízo que pudesse confirmar a sua versão autodefensiva. Portanto, diante da omissão defensiva, assumiu o risco pela perda da chance probatória.

CONDENAÇÃO (MANTIDA). Forte nessas razões, rejeito o pleito de absolvição quanto à prática do roubo contra a vítima Antônio Francisco de Araújo Silva.

 

1.2 Do roubo contra a vítima Obédio Nunes Barbosa.

Por outro lado, a vítima Obédio Nunes Barbosa esclareceu em juízo que, muito embora tenha realizado o reconhecimento por fotografia do acusado, sucedeu que não detinha, à época, a certeza da autoria, necessária ao reconhecimento.

Concluiu, tão somente, que um dos suspeitos (nas fotografias) seria apenas parecido com o verdadeiro autor do delito: “reconheci, mas, totalmente não, eu achei um parecido (…) certeza absoluta eu não tive”. Tanto isso que, ao ser indagado “porque não conseguiu ver direito o rosto?”, respondeu: “é porque foi rápido demais, foi rápido demais, eu fiquei nervoso demais na hora que ele me abordou”.

Acrescente-se, nessa conjuntura, que Obédio foi a primeira vítima dessa escalada delitiva, que se estendeu por um período de 4 (quatro) dias – 18, 19, 20 e 22/08/2019 – e atingiu 05 (cinco) vítimas, sendo uma em cada dia e duas no último dia. Contudo, estranhamente, somente em 28/08/2019, ou seja, 10 (dez) dias depois do fato (18/08/2019), é que compareceu à delegacia. Nessa data, prestou depoimento extrajudicial (em 28/08/2019; id. 13090578 - Pág. 31) e realizou o citado reconhecimento (em 28/08/2019; id. 13090578 - Pág. 32).

Essa notável demora é de causar estranheza, além de, certamente, viabilizar o implante de falsa memória, potencializado pelas circunstâncias do caso concreto, que orbitaram esse reconhecimento, na medida em que a mesma fotografia foi utilizada em reconhecimento anterior, realizado pela quarta vítima (em 22/08/2019; id. 13090578 - Pág. 13).

Vale lembrar que a imediata colheita do depoimento extrajudicial gera uma maior garantia de genuinidade da versão dos fatos, a serem apresentados pela vítima; fator ora desconsiderado in casu. Em contrapartida, quanto mais distanciada for a data da colheita do depoimento extrajudicial, em relação àquela do crime praticado, maior a vulnerabilidade ao implante de falsas memórias e à contaminação da versão, in casu, inclusive, potencializada pelas circunstâncias acima evidenciadas.

Ora, ocorre que não haveria a mínima razoabilidade ou lógica em submeter a vítima ao procedimento de reconhecimento de alguém que não visualizou o rosto na cena delitiva. No máximo, identificou quem lhe foi posteriormente apontado na delegacia como o autor do delito, uma atuação, embora de praxe, lamentavelmente indevida da autoridade policial, pois contamina a percepção e imprime a chamada “falsa memória” ou “memória induzida”, ora imprestável para fins de comprovação da autoria delitiva⁵.

CONDENAÇÃO (AFASTADA). Forte nessas razões, acolho o pleito de absolvição quanto à prática do roubo contra a vítima Obédio Nunes Barbosa.

 

2 Da dosimetria.

PRIMEIRA FASE (04 VETORIAIS NEGATIVAS). NEUTRALIZAÇÃO (ACOLHIDA PARA 02 VETORIAIS). PENA-BASE (REDUZIDA). No que toca à dosimetria, a irresignação defensiva restringe-se aos pleitos de (ii-a) neutralização de vetoriais e (ii-b) decote da majorante do emprego de arma, diante da fundamentação extraída na sentença:

III – DISPOSITIVO.

Diante de todo o exposto, e de tudo mais que dos autos consta, julgo o mérito da presente ação para CONDENAR JOÃO BATISTA RODRIGUES DO NASCIMENTO, já qualificado, incurso no art. 157, § 2º, II, § 2º-A, I, c/c art. 71 todos do Código Penal Brasileiro.

Por imperativo legal, passo à dosimetria da pena considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e obedecendo ao sistema trifásico do art. 68 do CP.

a) Culpabilidade: Há que se valorar a culpabilidade em prejuízo do requerido. Além dos crimes apurados já possuírem uma maior reprovabilidade, por terem sido cometidos em concurso e com uso de arma de fogo, fatos que serão devidamente ponderados no seguimento da dosimetria, há que se mencionar a ação violenta do requerido quando da abordagem. Além da ameaça causada pela simples presença da arma de fogo, o réu chegou a agredir fisicamente a vítima Antônio Francisco, tendo, em seguida, amarrado seus pés e suas mãos, colocando-o em condição de extrema vulnerabilidade e humilhação. Desse modo, é inafastável a necessidade de uma punição mais grave, considerando a culpabilidade do requerido no momento do cometimento do crime.

b) Antecedentes Criminais: o requerido é portador de maus antecedentes, posto que possui contra si sentença condenatória transitada em julgado posterior ao cometimento dos fatos e anterior à prolação da presente senteça (sic);

c) Conduta Social: não há dados técnicos nos autos para avaliar-se;

d) Personalidade: não há dados técnicos nos autos para avaliar-se;

e) Motivos do crime: são os comuns ao tipo;

f) Circunstâncias do crime: Devem ser ponderadas em prejuízo do requerido, considerando que os crimes cometidos, o foram em lugar ermo, afastado do centro da cidade, situação que dificulta, além da defesa da vítima, a possibilidade de buscar ajuda após o crime;

g) Consequências do crime: também devem ser valoradas em prejuízo do acusado, uma vez que a vítima Obédio Nunes informa que nunca recuperou seu veículo roubado;

h) Comportamento da vítima: em nada influiu para o evento delituoso.

Assim, consideradas as circunstâncias acima analisadas individualmente, estabeleço como necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime a pena-base de 07 (sete) anos de reclusão.

Não há atenuantes que possam amenizar a pena, tão pouco (sic) agravante. Ainda que o parquet argumente que o requerido é reincidente, a sentença condenatória apontada é posterior ao cometimento dos fatos aqui apurados, razão pela qual mantenho, nesse momento, a pena em 07 (sete) anos de reclusão.

Presente a causa de aumento de pena prevista no inciso I do § 2º-A do art. 157 do Código Penal, cujo aumento é de 2/3 (dois terços) passando a pena para 11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão. Presente, ainda, a causa especial de aumento de pena prevista no inciso II do § 2º do art. 157 do Código Penal, aumento a pena fixada no patamar mínimo de 1/3 (um terço), dada as circunstâncias da conduta delitiva, motivo pelo qual a pena passará para o patamar de 15 (quinze) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Há, ainda, a presença da causa de aumento do art. 71 do CPB, em razão do fato do requerido ter cometido dois crimes de roubo em continuidade delitiva. Assim, aplico, à reprimenda, o aumento no patamar de 1/6, em consonância com as regras do art. 71, do CPB, de modo que fixo a pena, em definitivo, em 18 (dezoito) anos, 01 (um) mês e 20 (vinte) dias de reclusão.

Com relação à pena pecuniária prevista no art. 157 do CP, aplico-a em 400 (quatrocentos) dias-multa, ficando o dia-multa estipulado em um trigésimo do salário mínimo vigente, considerando-se a situação econômica do réu.

 

Com razão, apenas em parte.

CULPABILIDADE (VETORIAL MANTIDA). Com efeito, consoante tópico anterior (para onde remeto a leitura, com o fim de evitar tautologias), as legendas que fundamentaram a vetorial culpabilidade encontram base probatória suficiente, além de revelarem um maior plus de reprovabilidade, apto ao incremento da pena: “chegou a agredir fisicamente a vítima Antônio Francisco, tendo, em seguida, amarrado seus pés e suas mãos, colocando-o em condição de extrema vulnerabilidade e humilhação”.

MAU ANTECEDENTE (VETORIAL MANTIDA). O acusado conta, em seu desfavor, com sentença condenatória transitada em julgado em 09/11/2016, nos autos da Ação Penal 0000981-51.2015.8.18.0026, pela prática de crime anterior (em 07/06/2015) ao fato ora em apuração (em 22/08/2019), a viabilizar o reconhecimento do mau antecedente.

Dessa forma, essas 2 (duas) vetoriais encontram-se devidamente desvaloradas.

Por outro lado, consta da sentença fundamentação fático-jurídica ora inidônea, ora insuficiente, ora desamparada na prova judicial, ora em patente bis in idem, tornando então inviável a manutenção das demais vetoriais desvaloradas na origem.

CONSEQUÊNCIAS (VETORIAL NEUTRALIZADA). De fato, as consequências do delito dizem respeito exclusivamente à “vítima Obédio”, cuja sentença condenatória resultou reformada para fins de absolvição (vide tópico anterior).

CIRCUNSTÂNCIAS (VETORIAL NEUTRALIZADA). E, finalmente, carece de idoneidade a negativação das circunstâncias do delito, pois restrita a fundamentação reversa, a motivos formulários, padronizados, que servem para qualquer decisão: “em lugar ermo, afastado do centro da cidade, situação que dificulta, além da defesa da vítima, a possibilidade de buscar ajuda após o crime”.

FUNDAMENTAÇÃO REVERSA (MOTIVOS FORMULÁRIOS). Tem-se visto com frequência a exasperação de reprimendas, sob os pretextos (genéricos) da maior reprovabilidade da conduta e do modus operandi mais grave, com base na fundamentação fática (concreta) de que o delito (qualquer que seja ele) teria sido cometido em plena luz do dia, em local público, na presença de testemunhas e em postura de destemor às forças de segurança. Logicamente, por via de exclusão, seria de se aceitar como menos reprovável (e, portanto, impassível de exasperação) aquele delito cometido em situações concretas diametralmente opostas: na calada da noite, em local ermo, às ocultas de testemunhas e visando furtar-se da fiscalização das forças de segurança. Mas não é o que ocorre, pois, também se tem utilizado desses fundamentos (às reversas ou vice-versa) para o incremento de reprimendas. Esse esquema de fundamentação permitiria um padrão de exasperação coringa da pena-base para qualquer fato delitivo, o que nitidamente viola o princípio da individualização da pena. Decerto que se revela necessário um plus de reprovabilidade para incrementar a reprimenda, muito além de “motivos formulários, padronizados, que servem para ‘qualquer’ decisão” (AURY, 2020, p.960)⁶. Noutras palavras, são inservíveis justamente porque se encaixam em absolutamente todas as situações. Incorre em patente carência de fundamentação, ao “invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão” (art. 489, §1º, III, do CPC/2015).

JURISPRUDÊNCIA. A título exemplificativo, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que o horário da prática do delito (seja diurno ou noturno) não serve como justificativa apta à exasperação da pena base. Vale dizer, não faz diferença se cometido o delito durante o dia ou à noite; a reprovabilidade é a mesma⁷. O mesmo ocorre em relação às expressões contrastes: local público vs. local privado⁸ (ou similares, como e.g. local ermo⁹). Nenhuma delas, de per si, revelam um maior grau de reprovabilidade da conduta e, portanto, são inaptas à exasperação da pena-base.

Nesse ponto, vale ressaltar que a negativação de vetoriais demanda fundamentação expressa e amparada em elementos probatórios, de forma a evidenciar um plus na reprovabilidade e nos reflexos da conduta concreta, que extrapolam aqueles abstratamente previstos tanto no tipo genérico quanto nas definições de cada vetorial, desiderato ora parcialmente observado pelo juízo sentenciante.

QUANTUM DE INCREMENTO (1/8). Mantenho o cômputo originalmente adotado, de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas mínima e máxima, o qual atualmente prevalece na jurisprudência como o mais razoável¹⁰.

Assim, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

SEGUNDA FASE (INALTERADA). Na fase intermediária, ora objeto de irresignação recursal, inexistiu alteração desse quantum.

TERCEIRA FASE (02 MAJORANTES). Na fase final, foram computadas apenas as majorantes do concurso de agentes e do emprego de arma de fogo (art. 157, §2º, II, e §2º-A, I, do CP), as quais encontram amparo na prova judicial, consoante tópico anterior.

EMPREGO DE ARMA DE FOGO – DECOTE – REJEIÇÃO. Nesse ponto, a defesa pleiteia o decote da majorante do emprego de arma de fogo.

POTENCIALIDADE LESIVA DA ARMA DE FOGO – AUSÊNCIA DE APREENSÃO E DE PERÍCIA COMPROBATÓRIA – IRRELEVÂNCIA. Contudo, mostra-se irrelevante o argumento da ausência de comprovação da potencialidade lesiva da arma, até porque não foi apreendida a arma de fogo utilizada no delito, ao passo que a palavra firme da vítima comprova a sua efetiva utilização.

JURISPRUDÊNCIA. A propósito, vale destacar a orientação jurisprudencial firmada no Superior Tribunal de Justiça: “A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência n. 961.863/RS, firmou o entendimento de que é despicienda a apreensão e a perícia da arma de fogo, para a incidência da majorante do § 2º-A, I, do art. 157 do CP, quando existirem, nos autos, outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo, como na hipótese, em que há comprovação testemunhal apontando o seu emprego.” (STJ, AgRg no AREsp 2.285.720/GO, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ªT., j.23/03/2023) [grifo nosso].

Dessa forma, rejeito o pleito de decote da majorante do emprego de arma de fogo.

DUAS CAUSAS DE AUMENTO. DUPLO CÔMPUTO (MANTIDO). Na sequência, andou bem o juízo singular ao realizar 02 (dois) cômputos, em vez de apenas um (para as duas causas de aumento)¹¹. A não adoção da faculdade de utilização de único incremento (art. 68, parágrafo único, do CP¹²) justifica-se pela maior gravidade concreta da conduta, evidenciada pela prática do delito de roubo, em concurso de 4 (quatro) agentes, os quais, pelo menos, 2 (dois) deles portavam armas de fogo, utilizando-se de extrema violência durante o iter criminis, enquanto rendiam 3 (três) vítimas (Antônio Francisco, Valdenar e sua esposa), tendo desferido uma coronhada que verteu sangue da cabeça da vítima Valdenar (um senhor, à época, de 58 anos), bem como, amarrado os pés e as mãos da vítima Antônio Francisco, com o fim de subtrair-lhe a motocicleta recém adquirida, que jamais foi recuperada. Noutras palavras, o modus operandi refletiu especial gravidade e, portanto, não se confundiu com a mera descrição típica das majorantes reconhecidas.

Dessa forma, tem-se como razoável a escolha operada na sentença, até porque em conformidade com a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Confira-se:

EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. LEI N.º 13.654/2018. DOSIMETRIA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA NO SENTIDO DE SER VEDADO O CÚMULO DE CAUSAS DE AUMENTO DA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE QUE SEJA APLICADA APENAS A MAJORANTE DE MAIOR VALOR. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO CORRETA DO ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO, HAVENDO FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA, NA HIPÓTESE. PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO SOMENTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 157, § 2.º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição a recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Rel. Min. FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/03/2015). - A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e a do Supremo Tribunal Federal são no sentido de que o art. 68, Parágrafo Único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento da parte especial do Código Penal quando estiver diante de concurso de majorantes, mas que sempre justifique a escolha da fração imposta. - Assim, não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Rel. Min. GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 23/09/2015). - Contudo, na hipótese ora analisada, as instâncias ordinárias não fundamentaram, concretamente, o cúmulo de causas de aumento, com remissão a peculiaridades do caso em comento, pois o modus operandi do delito, como narrado, confunde-se com a mera descrição típica das majorantes reconhecidas, não refletindo especial gravidade. - Assim, respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, e a intenção da Lei n. 13.654/2018, afasta-se a majorante do art. 157, § 2.º, inciso II ('A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade se há o concurso de duas ou mais pessoas'), aplicando-se apenas a do art. 157, § 2.º-A, inciso I ('A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços)' se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo'), ambas do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a reprimenda do paciente ao novo patamar de 9 anos e 26 dias de reclusão, e 21 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (STJ, HC 472771/SC, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ªT., j.04/12/2018) [grifo nosso]

 

CRITÉRIO DE INCIDÊNCIA – JUROS SOBRE JUROS – MANTIDO. Procedendo-se então ao mesmo cômputo adotado na origem – aumento em 2/3 (dois terços), decorrente da primeira majorante, seguido do aumento em 1/3 (um) terço, decorrente da segunda (art. 157, §2º, II, e §2º-A, I, do CP), mediante adoção do critério juros sobre juros (princípio da incidência cumulativa), cujas razões acima expostas justificam a excepcional adoção –, torno a pena definitiva em 12 (doze) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Forte nessas razões, acolho o pleito de redução da pena.

 

3 Da pena pecuniária.

DESCONSIDERAÇÃO (REJEIÇÃO). HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA (IMPERTINÊNCIA). A defesa também pleiteia a desconsideração da pena pecuniária, sob a alegação de hipossuficiência financeira do acusado. Sucede, porém, que essa razão de pedir (hipossuficiência financeira) revela-se impertinente para tal fim (desconsideração).

DESCONSIDERAÇÃO (ÓBICE LEGAL). CARÊNCIA DE POSSIBILIDADE JURÍDICA (NÃO CONHECIMENTO). Ademais, o pleito de desconsideração da pena pecuniária esbarra em imperativo legal, disposto no preceito secundário da norma em comento (art. 157 do CP), o qual obriga o julgador à sua imposição: “reclusão (…) e multa”. De consequência, o ponto recursal carece de possibilidade jurídica.

Portanto, deixo de conhecer do pedido.

 

Posto isso, CONHEÇO e dou PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, com o fim (i) de ABSOLVER o apelante João Batista Rodrigues do Nascimento somente da prática do delito de roubo contra a vítima Obédio Nunes Barbosa e (ii) de REDUZIR A PENA a ele imposta para 12 (doze) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão quanto à prática do delito de roubo contra a vítima Antônio Francisco de Araújo Silva, mantendo a sentença condenatória em seus demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e dar PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, com o fim (i) de ABSOLVER o apelante João Batista Rodrigues do Nascimento somente da prática do delito de roubo contra a vítima Obédio Nunes Barbosa e (ii) de REDUZIR A PENA a ele imposta para 12 (doze) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão quanto à prática do delito de roubo contra a vítima Antônio Francisco de Araújo Silva, mantendo a sentença condenatória em seus demais termos, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: Não houve.

Presente o Exmº. Srº. Dr. Antonio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 10 a 17 de maio de 2024.

 

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator e Presidente da Sessão -

1Subscreveu as razões da apelação criminal.

2Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Roubo. Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa. §1º. Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro. §2º. A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade (Redação dada pela Lei 13.654/2018): I – (revogado. Redação dada pela Lei 13.654/2018); II – se há o concurso de duas ou mais pessoas; III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância. IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior (Incluído pela Lei 9.426/1996); V – se o agente mantém a vítima em seu poder, restringindo sua liberdade (Incluído pela Lei 9.426/1996). VI – se a subtração for de substâncias explosivas ou de acessórios que, conjunta ou isoladamente, possibilitem sua fabricação, montagem ou emprego (Incluído pela Lei 13.654/2018). §2º-A. A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços) (Incluído pela Lei 13.654/2018): I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo (Incluído pela Lei 13.654/2018); II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum (Incluído pela Lei 13.654/2018). §3º. Se da violência resulta (Redação dada pela Lei 13.654/2018): I – lesão corporal grave, a pena é de reclusão de 7 (sete) a 18 (dezoito) anos, e multa (Incluído pela Lei 13.654/2018); II – morte, a pena é de reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa (Incluído pela Lei 13.654/2018).

3Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Crime continuado. Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

4Aury Lopes Júnior, in Direito Processual Penal, 17ª ed., São Paulo: Saraiva, 2020, p.42.

5Confira-se, na doutrina especializada, in verbis: “De outra banda, quando se conhece determinado objeto ou pessoa, a percepção torna-se mais exata, permitindo a distinção de detalhes. Entretanto, a percepção precedente também pode ser fomentadora de erros. Isso assume especial importância para o processo, principalmente no que concerne ao reconhecimento prévio por fotografia, considerado ato preparatório do reconhecimento pessoal. A vítima ou testemunha certamente não identificará o imputado se não o conhece, já que a imagem deste não estará guardada em sua memória. Todavia, se for induzido por uma fotografia, no ato de reconhecimento propriamente dito, talvez se recorde não da pessoa envolvida no delito, mas sim daquela que lhe foi mostrada no álbum.” (Cristina di Gesu, in Prova penal e falsas memórias, 3ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2019, p.106).

6Aury Lopes Júnior, in Direito Processual Penal, 17ª ed., São Paulo: Saraiva, 2020.

7Nesse sentido, a jurisprudência do STJ: (para roubo) AgRg no HC 432973/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ªT., j.23/08/2018; AgRg no AREsp 809702/DF, Rel. Min. JORGE MUSSI, 5ªT., j.16/06/2016, DJe 24/06/2016; HC 310372/MS, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ªT., j.02/06/2015, DJe 09/06/2015; HC 181381/MS, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 5ªT., j.04/09/2012, DJe 11/09/2012; (para tráfico) REsp 859251/PR, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ªT., j.03/02/2015, DJe 09/02/2015; e (para furto) HC 212106/MG, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, 6ªT., j.15/10/2013, DJe 24/10/2013.

8A propósito, decidiu o Superior Tribunal de Justiça: EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 E 68 DO CP. OCORRÊNCIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. LOCAL PÚBLICO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. 2. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. O fato de o crime ter sido cometido em local público, por si só, não pode ser levado em consideração como circunstância negativa, pois referido raciocínio levaria ao aumento da pena também quando o delito fosse cometido em local privado, havendo, portanto, sempre uma exasperação da pena. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no AREsp 485329/GO, Rel. Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, 5ªT., j.05/08/2014) [grifo nosso].

9No sentido de que a prática delitiva em “local ermo” não revela de per si maior reprovabilidade da conduta, confira-se na jurisprudência do STJ: (para tráfico) REsp 859251/PR, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, 6ªT., j.03/02/2015, DJe 09/02/2015; (para roubo majorado) HC 173084/MS, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, 6ªT., j.12/05/2015, DJe 05/10/2015; (para estupro) HC 328945/RJ, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, 5ªT., j.23/05/2017, DJe 31/05/2017; (para homicídio) HC 342660/MG, Rel. Min. JORGE MUSSI, 5ªT., j.21/06/2016, DJe 28/06/2016 e HC 206085/ES, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, 6ªT., j.06/12/2016, DJe 15/12/2016.

10Atente-se para a orientação jurisprudencial atualmente prevalecente, in verbis: “Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador” (STJ, AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ªT., j.23/03/2021).

11Não se desconhece a existência de dissenso doutrinário. Abrindo a discussão, Ricardo Augusto Shmitt entende que as majorantes do crime de roubo (art. 157, §2º, do CP) revelem, na verdade, “apenas uma causa de aumento de pena”, em que “o julgador irá escolher apenas um aumento” entre “seus limites fixados de 1/3 (um terço) até 1/2 (metade), a ser dosada de acordo com a presença das circunstâncias enumeradas no caso concreto (quantidade, gravidade, lesividade etc.)” [in Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática. 9ª Ed., Salvador: Jus Podivm, 2015, p.239]. Em sentido contrário, posiciona-se André Estefam: “No caso de o agente empregar arma de fogo ou provocar destruição ou rompimento de obstáculo mediante emprego de explosivo ou artefato similar (os quais implicam em um aumento de dois terços da pena) e agir em concurso de duas ou mais pessoas (ou incorrer nas outras causas de aumento estipuladas no § 2 º do art. 157, que geram uma elevação de um terço à metade), o juiz poderá aplicar os dois aumentos ou optar pelo maior (CP, art. 68, parágrafo único)" [in Direito Penal, Parte Especial, Vol.2 (arts. 121 a 234-B), 6ª ed., São Paulo: Saraiva, 2019, p.503]. Em nosso entender, referidas causas de aumento dispõem de cômputos específicos e bastante diferenciados de incremento. Quisesse o legislador que fossem consideradas apenas uma causa de aumento de pena, então, a previsão legal do uso de arma de fogo ainda continuaria atualmente alocada dentro do §2º (como foi no passado). Em vez disso, a Lei 13.654/2018 criou o novel §2º-A e, ao tempo que transferiu a antiga hipótese do §2º, também firmou quantum diferenciado de incremento da pena (aumenta-se de 2/3), bem mais grave que a prevista no §2º (aumenta-se de um terço até metade). Assim, nos filiamos à vertente jurídica no sentido de que seria facultativo aplicar os dois aumentos. Aliás, a dicção legal prevê expressamente essa faculdade.

12Código Penal (Decreto Lei 2.848/1940). Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.