EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL EM RAZÃO DE MERA ATITUDE SUSPEITA. NÃO ACOLHIDA. MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. MINORANTE RECONHECIDA E APLICADA NA ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Preliminar. Busca Pessoal . Conforme o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, “a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. No caso dos autos, os policiais faziam rondas ostensivas na Rua Cemitério dos Cachorros com o intuito de localizar armas de fogo, drogas e produtos obtidos por meio ilícitos, quando abordaram o referido Ford Ka, na cor prata, chamado de “ligeirinho”, com seis passageiros. 2. Um dos passageiros era o ora apelante, que carregava consigo uma mochila, onde foi encontrado pelos policiais 13 (treze) papelotes de COCAÍNA, 01 (um) revólver calibre 38, com cinco munições do mesmo calibre, 02 (dois) quadro de santos católicos, a quantia de R$ 2.150,00 (dois mil, cento e cinquenta reais) em dinheiro, 01 (um) celular Samsung preto, 01 (um) cordão dourado com pingente e 01 (um) relógio dourado. Portanto, apontadas as fundadas razões que justificam a abordagem policial, não há que se falar em nulidades das provas obtidas. Tese rechaçada. 3. Absolvição e desclassificação. A materialidade do delito de tráfico de drogas está evidenciada pelo boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo de exame pericial atestando a presença de cocaína nas substâncias apreendidas, pelo relatório policial e depoimentos das testemunhas colhidos tanto na fase inquisitorial quanto em juízo. 4. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que a droga seria destinada à comercialização. 5. Atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP). Em relação ao crime descrito no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, o magistrado de primeiro grau reconheceu a presença da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal. Todavia, fixou a pena intermediária no mínimo legal, em observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Nessa questão, prevalece o entendimento de que, no sistema trifásico de aplicação da pena, somente na terceira fase, na qual se analisa presente as causas de aumento e diminuição da pena, pode o juiz se afastar dos limites abstratamente previstos no tipo. Inteligência da Súmula 231 do STJ. 6. Recurso conhecido e improvido (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0803576-55.2023.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 13/05/2024 )

 

 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0803576-55.2023.8.18.0140

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 6ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA

Apelante: JORGE LUIZ DA SILVA

Defensora Pública: Elisa Cruz Ramos

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.  PRELIMINAR. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL EM RAZÃO DE MERA ATITUDE SUSPEITA. NÃO ACOLHIDA. MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA EM RELAÇÃO AO DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. MINORANTE RECONHECIDA E APLICADA NA ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Preliminar. Busca Pessoal . Conforme o disposto no art. 244 do Código de Processo Penal, “a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito”. No caso dos autos, os policiais faziam rondas ostensivas na Rua Cemitério dos Cachorros com o intuito de localizar armas de fogo, drogas e produtos obtidos por meio ilícitos, quando abordaram o referido Ford Ka, na cor prata, chamado de “ligeirinho”, com seis passageiros. 

2. Um dos passageiros era o ora apelante, que carregava consigo uma mochila, onde foi encontrado pelos policiais 13 (treze) papelotes de COCAÍNA, 01 (um) revólver calibre 38, com cinco munições do mesmo calibre, 02 (dois) quadro de santos católicos, a quantia de R$ 2.150,00 (dois mil, cento e cinquenta reais) em dinheiro, 01 (um) celular Samsung preto, 01 (um) cordão dourado com pingente e 01 (um) relógio dourado. Portanto, apontadas as fundadas razões que justificam a abordagem policial, não há que se falar em nulidades das provas obtidas. Tese rechaçada.

3. Absolvição e desclassificação.  A materialidade do delito de tráfico de drogas está evidenciada pelo boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, laudo de exame pericial atestando a presença de cocaína nas substâncias apreendidas, pelo relatório policial e depoimentos das testemunhas colhidos tanto na fase inquisitorial quanto em juízo.

4. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que a droga seria destinada à comercialização.

5. Atenuante da confissão espontânea  (art. 65, III, d,  do CP). Em relação ao crime descrito no art. 14 da Lei nº 10.826/2003, o magistrado de primeiro grau reconheceu a presença da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal. Todavia, fixou a pena intermediária no mínimo legal, em observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Nessa questão, prevalece o entendimento de que, no sistema trifásico de aplicação da pena, somente na terceira fase, na qual se analisa presente as causas de aumento e diminuição da pena, pode o juiz se afastar dos limites abstratamente previstos no tipo. Inteligência da Súmula 231 do STJ.

 

6. Recurso conhecido e improvido.

 

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JORGE LUIZ DA SILVA, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina, proferida nos autos da ação penal nº 0803576-55.2023.8.18.0140, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 606 (seiscentos e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do Código Penal, pelos delitos de tráfico de drogas e e porte ilegal de arma de fogo e munições. 

Segundo a denúncia:

“Conforme acostado no Inquérito Policial, por volta de 17h00 do dia 27/01/2023, na rua Cemitério dos Cachorros, quando estavam realizando rondas ostensivas e realizando abordagens em pessoas com o intuito de localizar armas de fogo, drogas e outros produtos ilícitos, abordaram um veículo, ford ka prata, chamado de “ligeirinho” com seis passageiros. Dentre os passageiros, estava o denunciado, JORGE LUIZ DA SILVA, no banco da frente. Durante a abordagem, foi encontrado com o denunciado uma mochila colorida, na qual havia um REVÓLVER CALIBRE 38, DE NUMERAÇÃO DX67961, COM CINCO MUNIÇÕES DO MESMO CALIBRE, além de 13 (TREZE) PAPELOTES DE SUBSTÂNCIA EM PÓ BRANCO, SUPOSTAMENTE COCAÍNA, e ainda 2 (dois) quadros de santos católicos. Encontrou-se ainda com o denunciado a quantia de DOIS MIL, CENTO E CINQUENTA REAIS em dinheiro, além de um celular Samsung preto, um cordão dourado com pingente e um relógio dourado. Diante da situação de flagrante, JORGE LUIZ DA SILVA, foi conduzido até a Central de Flagrantes para os procedimentos legais cabíveis, e as demais pessoas foram dispensadas, tendo em vista de consigo não terem sido encontrados indícios de crimes. No TERMO DE QUALIFICAÇÃO E INTERROGATÓRIO (ID 36286312 - Pág. 45), conta que o denunciado relatou que a droga seria para uso pessoal, a arma seria para defesa pessoal e que o dinheiro seria para um enxoval.”

Em suas razões recursais (ID 15510924, fls. 01/20), a defesa suscita quatro teses basilares: preliminarmente, pugna: I) pela anulação das provas obtidas em razão de suposta ilegalidade da busca pessoal; no mérito: II) pela absolvição do crime de tráfico de drogas por insuficiência probatória; III) pela desclassificação em relação ao delito de tráfico de drogas, para que se reconheça a conduta do porte de drogas para uso pessoal, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; IV)  pela incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo, para reduzir a pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria. 

Em contrarrazões (ID 15510927, fls. 01/16), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação.

Em fundamentado parecer (ID 15958628, fls. 01/17), a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo “conhecimento e improvimento da Apelação Criminal interposta por Jorge Luiz da Silva a fim de que seja mantida a sentença a quo, por ser a melhor maneira de se resguardar a aplicação da Lei.”

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Da nulidade arguida pela Defesa Técnica pela suposta ilegalidade da busca pessoal

A Defesa Técnica aduz, preliminarmente, que há ilicitude das provas, posto que a busca pessoal foi baseada em mera “atitude suspeita”.

Alega que “no artigo científico de Eduardo de Lima Galduróz sobre A BUSCA PESSOAL E A “ATITUDE SUSPEITA”: RELEITURA CRÍTICA DOS ARTIGOS 240, § 2o E 244, há manifestação sobre a abordagem policial, por vezes, sem nenhum elemento concreto. É possível afirmar que, na prática cotidiana forense, muito pouco ou nada se exige para legitimar a violação estatal à intimidade, privacidade e honra daqueles que se veem submetidos, normalmente em público, a uma intervenção que deveria ser excepcional e fundada, sempre, em elementos concretos, tal como é a busca pessoal.”

Argumenta que não havia fundadas suspeitas para a realização da busca pessoal no acusado, estando nula todas as provas colhidas no presente caso, com embasamento da Teoria do Fruto da Árvore Envenenada.

Verifico que não assiste razão à defesa.

No atinente à preliminar, o Código de Processo Penal, em seu art. 240, §2º, e art. 244, autoriza a realização de busca pessoal, quando as fundadas razões autorizarem, para prender criminosos ou apreender instrumentos utilizados na prática do crime. Vejamos:

“Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1o  Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2o  Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Art. 244.  A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.

Conforme consta nos autos, os policiais militares tinham informação de que, pela manhã, haviam ocorrido arrastões/assaltos, envolvendo um veículo Ford KA, de cor cinza, mas que ninguém sabia a placa. Portanto, quando os policiais faziam rondas ostensivas na Rua Cemitério dos Cachorros com o intuito de localizar armas de fogo, drogas e produtos obtidos por meio ilícitos, abordaram o referido Ford Ka, na cor prata, chamado de “ligeirinho”, com seis passageiros. 

Um dos passageiros era o ora apelante, que carregava consigo uma mochila, onde foi encontrado pelos policiais 13 (treze) papelotes de COCAÍNA, 01 (um) revólver calibre 38, com cinco munições do mesmo calibre, 02 (dois) quadro de santos católicos, a quantia de R$ 2.150,00 (dois mil, cento e cinquenta reais) em dinheiro, 01 (um) celular Samsung preto, 01 (um) cordão dourado com pingente e 01 (um) relógio dourado.

Dessa forma, apontadas as fundadas razões que justificam a abordagem policial, esta e as provas que são delas derivadas são consideradas lícitas. 

Destaca-se que o tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de modo que o estado flagrancial do delito se protrai no tempo. A esse respeito dispõe o art. 303 do CPP:

“Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.

Portanto, não há que se falar em nulidade de colheita das provas obtidas, dado que presentes os indícios (fundada suspeita) e elementos objetivos (posse de objetos ilícitos) que justificaram a abordagem.

Por oportuno, transcrevo as decisões, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE DELITO REALIZADO POR GUARDAS MUNICIPAIS. BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA. ILEGALIDADE NÃO RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Conforme jurisprudência consolidada desta Corte Superior, não há falar em ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais. Consoante disposto no art. 301 do CPP, "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". (AgRg no HC n. 748.019/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022). 2. No caso, os guardas civis municipais realizavam patrulhamento pelo local dos fatos, quando avistaram o agravante dispensar algo (embrulho) com a aproximação da viatura. Diante disso, realizaram a abordagem e encontraram 2 porções de cocaína em seu poder. Na sequência, retornaram ao local inicial e encontraram a sacola com outras 21 porções da mesma droga, o que confirma a presença de justa causa para a abordagem pessoal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 815.459/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 26/6/2023.) 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA BUSCA VEICULAR. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA A AÇÃO POLICIAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. "Com relação à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que"a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". ( HC 691.441/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 26/04/2022) 2. Na espécie, a apreensão da droga ocorreu em virtude da abordagem policial em via pública, após atitude suspeita do condutor do veículo (frenagem mais brusca do veículo ocupado pelo paciente). Ora, modificar as premissas fáticas delineados nos autos, como pretende a defesa, demandaria o revolvimento do material fático/probatório dos autos, o que é vedado na sede mandamental. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 742207 SP 2022/0144271-0, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/05/2022)

Ademais, como relatado pelo magistrado de piso na sentença condenatória, a tese não foi suscitada perante o juízo da Central de Inquéritos em audiência de custódia, na ocasião do recebimento do auto de prisão em flagrante, estando superada qualquer irregularidade eventualmente derivada do estado de flagrância. Também não foi suscitada quando da defesa preliminar e nem demonstrada eventual contaminação das provas produzidas nos autos do processo principal, uma vez que tais provas foram obtidas de forma lícita, não tendo que se falar em teoria dos frutos da árvore envenenada. 

Assim, a partir do depoimento claro e minucioso do policial responsável pela abordagem, verifico que há elementos suficientes que materializaram as fundadas razões necessárias para justificar a busca pessoal no acusado, de modo que rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

No mérito, o apelante fundamenta o pleito em três teses, quais sejam: I) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória; II) a desclassificação em relação ao delito de tráfico de drogas, para que se reconheça a conduta do porte de drogas para uso pessoal, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; III)  a incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo, para reduzir a pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria. 

I) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovadas. Inviabilidade de desclassificação para o delito de porte de drogas para uso pessoal

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que o apelante é mero usuário de drogas. 

Aduz que “com o apelante não foi encontrada quantidade nada exorbitante de entorpecente, além do fato de que não houve prévia investigação e os depoimentos prestados pelos policiais não fazem menção ao meio como se dava o tráfico. Vale ressaltar que o apelante foi abordado em um carro de motorista de viagens enquanto ia para casa, com outros passageiros de destinos diferentes, e, não foram encontrados aparelhos que evidenciassem a venda de drogas. Na audiência de instrução e julgamento, o apelante afirma que as drogas são suas, mas para consumo próprio. Que já tem problema com drogas há alguns anos e consome maconha e cocaína.”

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no Boletim de Ocorrência (ID 15510810, fls. 12/15); no Auto de Exibição e Apreensão (ID 15510810, fls. 19), no Laudo de Exame Pericial (ID 15510857), no relatório de Ocorrência Policial (ID 15510810, fls. 51) e pelos depoimentos das testemunhas. 

O laudo de exame pericial deu conta que foram apreendidas: 3,6g (três gramas e seis decigramas) de cocaína, acondicionados em treze invólucros plásticos, com resultado positivo para cocaína.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos do acusado e das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha Avelar dos Reis Mota, policial militar, declarou em audiência:

“que estavam em rondas ostensivas e decidiu realizar abordagens nessa Rua, conhecida como Rua do Cemitério dos Cachorros; que começaram a parar algumas motos e veículos; que se aproximou um Ford K de cor cinza e pediu ao condutor que parasse o veículo e que os ocupantes descessem do carro; que na parte traseira do veículo havia 4 mulheres e o réu estava na frente, do lado do passageiro; que ao sair do veículo, perguntou ‘e essa bolsa aqui?; que o motorista disse que a bolsa era do réu, o passageiro; que estranhou o peso da bolsa; que fizeram a abordagem do réu e em seguida foram ver a bolsa colorida; que na bolsa colorida encontraram arma de fogo e papelotes provavelmente com cocaína; que perguntou de onde o réu vinha e este disse que vinha do Centro; que com o réu havia R$2.000 e poucos reais em dinheiro; que o réu disse que sua sogra deu o dinheiro para comprar o enxoval da criança; que o levaram para a Central de Flagrantes; que o carro era do tipo ‘Ligeirinho’, que funciona como lotações que levam as pessoas para os Bairros; que a droga e a arma estavam na bolsa colorida; que o réu disse que a droga era sua; que o dinheiro estava no bolso do acusado, fora da carteira; que durante o dia, pela manhã, tiveram relatos de um Ford K de cor cinza envolvido com arrastões e por isso realizou a abordagem; que a arma estava municiada; que com os demais nada foi encontrado; que o Motorista disse que o réu pegava esse mesmo carro.” 

A testemunha WASKINGTON ARAUJO DO NASCIMENTO, policial militar, esclareceu que:

“estavam em rondas e começaram abordagens em uma Rua próxima ao Cemitério dos Cachorros; que abordaram o carro que estava JORGE; que dada a Busca no carro, perguntaram de quem era a mochila e este ficou sem querer dizer que era sua; que encontraram a arma; que em busca pessoal, encontraram com este R$2.000 mil e poucos reais e um pouco de maconha; que o réu disse que o dinheiro era para o Enxoval do seu filho e foi dado pela Sogra; que o réu estava em um Ford Ka prata; que na mochila havia uns quadros de santos, um revólver .38 municiado e drogas; que achou uma trouxinha de maconha no bolso do acusado e na mochila havia papelotes de cocaína; que o réu disse que era usuário de drogas; que ele disse que a arma era para a sua defesa; que o acusado estava sentado no banco da frente e a mochila estava nos pés dele; que o Motorista disse que funcionava como ‘Ligeirinho’; que o acusado disse que a mochila era sua; que o réu disse que era usuário e que comprou as drogas para o seu uso.

O acusado, em seu interrogatório em juízo, negou a prática do delito de tráfico de drogas, afirmando que os entorpecentes eram para consumo próprio, que faz uso de maconha e cocaína, que a arma apreendida era para sua defesa e o dinheiro tinha sido dado por sua sogra para comprar o enxoval da criança que sua esposa estava esperando. 

Contudo, a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de trazer consigo entorpecentes.

Do mesmo modo, acabou sendo abordado não só com as drogas, mas também com uma grande quantia em dinheiro, qual seja R$ 2.150,00 (dois mil, cento e cinquenta reais), além da arma de fogo e mais 05 (cinco) munições.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar o depoimento do policial, dotado de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de sua profissão, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestou sob compromisso, estando, pois, sujeito às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ nos seguintes julgados:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIAS. AUMENTO DA BASILAR JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I -(...) III - Com efeito, os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos.

Precedentes.

IV - (...)Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 840.515/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/12/2023, DJe de 12/12/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. VALOR PROBANTE. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM ELEMENTOS SUBMETIDOS AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.(...)

4. Outrossim, é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.408.638/PA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 27/11/2023.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 (tráfico) da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro, sendo indiferente a destinação comercial conferida à droga. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

(...)

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. NÃO VERIFICADA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO OU DESCLASSIFICATÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DELITO PRATICADO NO INTERIOR DO ESTABELECIMENTO DE ENSINO. RECURSO IMPROVIDO.

(...)

4. Ademais, este Tribunal Superior entende que a subsunção típica prescinde da efetiva prática de atos de mercancia, pois o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla ou de conteúdo variado, de forma que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nucleares descritos no tipo penal.

5. Por fim, a instância a quo destacou que "os apelantes praticaram o crime no interior do campus da UFES, de onde estavam retornando de uma festa próxima do Departamento de Geográfia", estando, portanto, fundamentada a incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

6. Agravo improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.803.460/ES, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022.)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de trazer consigo drogas, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que o réu possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão do acusado, bem como a conduta e os antecedentes do agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

“Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Ao examinar os autos, constata-se que o sentenciado foi surpreendido com cocaína, fracionadas em um total de 13 invólucros, como também uma grande quantia em dinheiro, além da arma de fogo e de 05 (cinco) munições. Além disso, como esclarecido pelo magistrado a quo, o apelante possui ações penais em curso em seu desfavor, também por tráfico de entorpecentes. 

Desta feita, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, com a apreensão da droga fracionada, além de o réu estar portando uma arma de fogo, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário, por si só, não autoriza a desclassificação para o delito menos grave, muito menos quando, observando os parâmetros contidos no §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, deduz-se que as drogas seriam destinadas à comercialização.

Portanto, após essas considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

II) Da incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal, quanto ao crime de porte ilegal de arma de fogo

A defesa alega que o apelante confessou estar portando a arma de fogo, na audiência de instrução e julgamento, querendo, assim, que seja feita a necessária reforma na segunda fase, para reduzir a pena abaixo do mínimo legal, afastando o entendimento da súmula 231 do STJ. 

De fato, o magistrado de origem reconheceu a incidência da atenuante da confissão, entretanto, deixou de aplicá-la, em virtude do teor da súmula n. 231 do STJ. Vejamos a fundamentação:

“DO CRIME DO ART. 14 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO

Considerando a análise favorável já realizada das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e vez que a pena mínima para o delito em comento é de 2 (dois) a 4 (quatro) anos de reclusão, e multa, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 20 dias-multa. 

Presente a atenuante da confissão espontânea. Contudo, mesmo que devidamente reconhecida, deixo de aplicar por não ser possível redução da pena aquém do mínimo, conforme disposto na Súmula 231 do STJ.”

Neste diapasão, a defesa queria que fosse aplicada a atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CP, possibilitando a redução da pena imposta para aquém do patamar mínimo previsto em lei, sobrepujando, dessa forma, o teor da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

O enunciado sumular acima citado dispõe:

“Súmula 231 – STJ. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

A respeito do tema, leciona CLEBER MASSON (Direito Penal, parte geral (arts. 1º a 120) – v.1/ 15. Ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021, p. 589) que “como não integram a estrutura do tipo penal, e não tiveram o percentual de redução previsto expressamente pelo legislador, a aplicação da pena fora dos parâmetros legais representaria intromissão indevida do Poder Judiciário na função legiferante”.

Isso significa que a redução da pena, na segunda fase, para além do limite mínimo estipulado em lei seria invasão de competência do Poder Judiciário, uma vez que o Código Penal estabeleceu limites, naquele momento, para a diminuição da reprimenda.

A tese de superação da Súmula nº 231 do STJ, também conhecida como overruling, vindica que seja inobservado o teor da edição sumular retro. Deste modo, tornar-se-ia possível a aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea, com a consequente redução da pena do acusado para aquém do mínimo legal.

No entanto, para que ocorra uma mudança de regra em relação à aplicabilidade da Súmula nº 231 do STJ, é necessário que haja uma evolução relevante na mudança de entendimento dos tribunais, notadamente dos Tribunais Superiores, o que evidentemente não se verifica, dado que a questão foi dirimida pelo STF, que reconheceu repercussão geral sobre o tema. Confira-se:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

Nesta senda, entendimento distinto afrontaria o princípio da individualização da pena, considerando que, no sistema trifásico de aplicação da pena, somente na terceira fase, na qual se analisa presente as causas de aumento e diminuição da pena, pode o juiz se afastar dos limites abstratamente previstos no tipo. Tanto é assim que, em razão da presença de uma circunstância agravante, não se cogita a elevação da pena acima do máximo abstratamente previsto para o tipo penal incriminador.

Não é outra a compreensão do Superior Tribunal de Justiça que, inclusive, vem reiterando o entendimento de que não há que se falar em superação da referida súmula, uma vez que sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada sobre a questão nela tratada. Nesse sentido, colaciona-se abaixo os seguintes julgados:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO AO PREVISTO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL VIOLADO. SÚMULA N. 231/STJ. SUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n. 231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ.

3. Ademais, embora a Defesa sustente o overruling da Súmula n. 231 desta Corte e o julgamento da questão tenha sido afetado à Terceira Seção, fato é que, atualmente, o referido enunciado sumular continua sendo plenamente aplicado por este Sodalício (AgRg no AREsp n. 2.226.158/SC, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023; AgRg no AREsp n. 2.236.332/TO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023; AgRg no HC n. 806.302/RJ, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023 ; AgRg no HC n. 794.315/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023; AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023; AgRg nos EDcl no REsp n. 2.035.019/MG, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 5/ 5/2023; AgRg no AREsp n. 2.223.080/PA, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023, v.g.) (AgRg no HC n. 828.216/GO, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) 4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.533.970/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 16/4/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INCIDÊNCIA NEGADA - SÚMULA N. 630/STJ. AFASTAMENTO DA SÚMULA N. 231/STJ. INVIABILIDADE. DESPROVIMENTO.

1. Consoante o enunciado da Súmula n. 630/STJ, "[a] incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio".

2. In casu, conforme ressaltado pelo Tribunal local, "nenhuma das rés admitiu especificamente a prática da traficância, razão pela qual não fazem jus a atenuante em questão", não havendo falar-se em inidoneidade.

3. "Nos termos da Súmula n. 231 do STJ, 'a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal'. 1.1. A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)' (AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023.)" (AgRg no AREsp n. 2.226.158/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.) 4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 829.795/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024.)

Logo, é inviável a aplicação da atenuante vindicada, eis que essa conduziria à fixação da pena abaixo do mínimo legal, situação vedada pela Súmula 231 do STJ, cujo entendimento sumulado foi reconhecido em repercussão geral pelo STF, que continua mantendo o mesmo entendimento em recentes posicionamentos.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça. 

É como voto.

 

 

Teresina, 13/05/2024