EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – ICMS/DIFAL - ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – NORMA APTA A PRODUZIR EFEITO CONCRETO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia em verificar a possibilidade de impetração de mandado de segurança preventivo para impedir a cobrança de alíquota diferencial do ICMS-DIFAL. 2. O presente remédio constitucional não visa atacar lei em tese e, portanto, não ofende o disposto na súmula 266 do STF, devendo a impetração ser regularmente processada em primeiro grau de jurisdição. 3. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0814671-19.2022.8.18.0140 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 11/06/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0814671-19.2022.8.18.0140

APELANTE: J D ZINETTI COMERCIO DE ELETRODOMESTICOS E ELETRONICOS LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL

Advogado(s) do reclamante: LUIS FELIPE PEDI SILVA

APELADO: ILMO SR. SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – ICMS/DIFAL - ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – NORMA APTA A PRODUZIR EFEITO CONCRETO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia em verificar a possibilidade de impetração de mandado de segurança preventivo para impedir a cobrança de alíquota diferencial do ICMS-DIFAL. 2. O presente remédio constitucional não visa atacar lei em tese e, portanto, não ofende o disposto na súmula 266 do STF, devendo a impetração ser regularmente processada em primeiro grau de jurisdição. 3. Recurso conhecido e provido.

ACÓRDÃO

 

“Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votar pelo conhecimento e provimento da presente apelação para, em parcial consonância com o parecer ministerial, cassar a sentença que denegou a segurança por inadequação da via eleita e determinar o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a fim de que seja apreciado o mérito da ação mandamental. Diante da ausência de condenação na origem, insubsistente a majoração dos honorários advocatícios, na forma do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009, nos termos do voto do Relator.”

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por D ZINETTI COMERCIO DE ELETRODOMESTICOS E ELETRONICOS LTDA-EM RECUPERACAO JUDICIAL em face de sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato coator praticado pelo SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ora apelado.

Em sentença, Id. Num. 14709446 - Pág. 1/6, o juízo de primeiro grau, com fundamento na súmula 266 do STJ, denegou a segurança ao argumento de que não cabe mandado de segurança contra lei em tese.

Em suas razões de apelação, Id. Num. 14709447 - Pág. 1/9, as recorrentes afirmam que o Mandado de Segurança foi impetrado com o objetivo específico de afastar o recolhimento do ICMS/DIFAL incidente nas operações realizadas por destinatário final não contribuintes do imposto, dada a alegada inconstitucionalidade e ilegalidade da exação em questão, consoante entendimento firmado pelo STF.

Diante do exposto, requer a anulação da sentença e a prosseguimento do feito, porquanto presente os requisitos necessários à impetração.

O Estado do Piauí apresentou contrarrazões, Id. Id Num. 14709455 - Pág. 1/15, defendendo a manutenção da sentença ou, subsidiariamente, o retorno dos autos ao juízo de origem para o regular processamento da ação mandamental.

O órgão Ministerial Superior, Id. Num. 15068415, emitiu parecer de mérito pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação.

É o relatório.

VOTO

I- ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, conheço do presente recurso.

 

III - DO MÉRITO RECURSAL

Cinge-se a controvérsia em verificar a possibilidade de impetração de mandado de segurança preventivo para impedir a cobrança de alíquota diferencial do ICMS-DIFAL.

Analisando os autos, verifico que as recorrentes impetraram o presente mandado de segurança com o objetivo de impedir a atuação do fisco na cobrança do ICMS-DIFAL, referente ao exercício de 2022, incidente sobre as operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidor final não contribuinte do ICMS, por necessária observância aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Do caderno processual, verifico que a exordial se encontra devidamente instruída com guias de recolhimento de tributos estaduais (Id. Num. 14709420 - Pág. 1/5), cuja unidade federativa favorecida é o Estado do Piauí, demonstrando a existência de ato coator a ser combatido.

Não obstante ser incabível a impetração de mandado de segurança contra lei em tese, a teor do disposto na súmula 266 do STF, tratando-se de demanda ajuizada em face de dispositivos legais com efeitos concretos e, com vista ao não recolhimento do tributo, mostra-se inequívoco o cabimento do presente mandamus.

A propósito, confira-se a jurisprudência do STJ:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEILÃO DE VEÍCULOS APREENDIDOS POR INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. IMPETRAÇÃO CONTRA RESOLUÇÃO QUE DESIGNA SERVIDORES PARA COMPOR QUADRO DE LEILOEIROS ADMINISTRATIVOS. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. 1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante. Precedentes. 2. Na hipótese, a Resolução Conjunta SEPLAG/PCMG/DER n. 8.783, de 23/11/2012, ao designar servidores para compor o quadro de leiloeiros administrativos do DETRAN/MG, impactou diretamente no desempenho da função pelos leiloeiros profissionais autônomos representados pelo impetrante, causando-lhes prejuízo concreto. 3. Desse modo, sem adentrar o mérito acerca da eventual comprovação do direito líquido e certo que se reputa violado ou da procedência dos pedidos mandamentais, fato é que o mandado de segurança deve ser processado, afastando-se o fundamento de que visa somente atacar lei em tese. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no RMS: 45260 MG 2014/0065658-2, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 20/04/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2020).”

Não é outro o entendimento dos Tribunais Pátrios em matéria similar, confira-se:

“APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL/ICMS) – IMPOSSIBILIDADE DE USO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE E EM RAZÃO DA INADMISSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE ORDEM COM EFEITOS NORMATIVOS FUTUROS - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - NORMA APTA A PRODUZIR EFEITOS CONCRETOS – ANÁLISE DE MÉRITO – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA INSUBSISTENTE – RECURSO PROVIDO. 1. É perfeitamente possível o emprego do mandado de segurança, pelo qual objetivam as impetrantes, impedir medidas constritivas por parte do fisco estadual em decorrência de eventual cobrança ilegítima de diferencial de alíquota (DIFAL) de ICMS. 2. A norma impugnada possui operatividade imediata, encontrando-se apta a produzir seu efeito concreto, qual seja, a exigência de recolhimento de tributo, razão pela qual não se trata de utilização de mandado de segurança contra lei em tese ou de obtenção de ordem com efeitos normativos futuros, mas sim de manejo preventivo do referido remédio contra ato direto do Poder Executivo que, fundamentado no Convênio ICMS 93/2015, impõe às impetrantes o recolhimento da diferença de ICMS. 3. Não é possível indeferir a inicial do mandado de segurança com fundamento em matéria de mérito, suposta ausência de direito líquido e certo do impetrante. (TJ-MS - AC: 08065434120218120001 MS 0806543-41.2021.8.12.0001, Relator: Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, Data de Julgamento: 12/11/2021, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 17/11/2021.”

 

Desse modo, sem adentrar no mérito, conclui-se que o presente remédio constitucional não visa atacar lei em tese e, portanto, não ofende o disposto na súmula 266 do STF. Assim, deve a impetração ser regularmente processada e julgada em primeiro grau de jurisdição, em respeito à garantia do devido processo legal e ao duplo grau de jurisdição.

Isso posto, voto pelo conhecimento e provimento da presente apelação para, em parcial consonância com o parecer ministerial, cassar a sentença que denegou a segurança por inadequação da via eleita e determinar o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a fim de que seja apreciado o mérito da ação mandamental.

Diante da ausência de condenação na origem, insubsistente a majoração dos honorários advocatícios, na forma do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.

 

Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 3 a 10 de junho, da 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Impedido/Suspeito: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 10 de junho de 2024.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -