PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS E DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. APLICABILIDADE DO ART. 89 DA LEI 8.666/93. ULTRATIVIDADE DA NORMA PENAL MAIS BENÉFICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DE LESAR O ERÁRIO E DE PREJUÍZO AOS COFRES MUNICIPAIS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. O art. 89 da Lei nº 8.666/93 foi objeto de revogação pela Lei nº 14.133/2021, que, em aplicação do princípio da continuidade normativo-típica, inseriu no Código Penal o art. 337-E, intitulado “contratação direta ilegal”, que, ao tipificar as condutas de "admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei", descriminalizou uma das condutas tipificadas pelo revogado art. 89. Por outro lado, em relação às condutas de admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses legais previstas (hipótese não revogada), a nova Lei nº 14.133/2021 operou verdadeira novatio legis in pejus, porquanto previu pena superior àquela disposta na antiga Lei de Licitações. 2. Na espécie, os fatos descritos na exordial acusatória datam dos anos de 2004 e 2005, razão pela qual deverá ser aplicado o disposto no art. 89 da lei 8.666/93, em atenção ao princípio da ultratividade da norma penal mais benéfica ao acusado. 3. De acordo com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, a fim de que seja possível a condenação pelos delitos previstos nos arts. 89 da Lei n. 8666/1993 e art. 1º do Decreto-Lei n. 201/1967, deve ser comprovado o dolo específico de causar prejuízo ao erário, bem como o efetivo prejuízo ao erário. Precedentes do STJ. 4. Na espécie, verifica-se que a acusação não se desincumbiu do ônus de demonstrar o dolo específico dos agentes, uma vez que não foi capaz de comprovar terem os denunciados agido com intenção de causar prejuízo ao erário, circunstância que, efetivamente, afasta a tipicidade da conduta. Com efeito, o fato de os acusados praticarem, de forma consciente, ato diretamente incompatível com as normas que regem o procedimento licitatório, dispensando e inexigindo licitação de forma indevida, configura tão somente o dolo genérico, na medida em que não revela o especial fim de lesar o erário. 5. Em que pesem a irregularidades procedimentais pontuadas, ao que tudo indica, os serviços contratados foram efetivamente prestados, ainda que com alguns percalços, pela empresa e profissionais autônomos contratados, bem como não foi demonstrado sobrepreço nas contratações, não havendo, portanto, prova de efetivo prejuízo ao erário. 6. Não restando evidenciado o dolo específico de causar lesão ao erário, bem como o próprio prejuízo aos cofres municipais, impõe-se a manutenção da absolvição dos réus por atipicidade da conduta, nos termos do art. 386, III, do CPP. 7. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL 0000002-84.2013.8.18.0115 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 10/05/2024 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000002-84.2013.8.18.0115
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Barro Duro / Vara Única
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Ministério Público do Estado do Piauí
APELADO: Osmar Teixeira Moura
ADVOGADO: Diogo Josennis do Nascimento Vieira (OAB/PI n. 8.754)
APELADO: José Juvencio de Oliveira
DEFENSORA PÚBLICA: Osita Maria Machado Ribeiro Costa 

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS E DESVIO DE RECURSOS PÚBLICOS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. APLICABILIDADE DO ART. 89 DA LEI 8.666/93. ULTRATIVIDADE DA NORMA PENAL MAIS BENÉFICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DE LESAR O ERÁRIO E DE PREJUÍZO AOS COFRES MUNICIPAIS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
1. O art. 89 da Lei nº 8.666/93 foi objeto de revogação pela Lei nº 14.133/2021, que, em aplicação do princípio da continuidade normativo-típica, inseriu no Código Penal o art. 337-E, intitulado “contratação direta ilegal”, que, ao tipificar as condutas de "admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei", descriminalizou uma das condutas tipificadas pelo revogado art. 89. Por outro lado, em relação às condutas de admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses legais previstas (hipótese não revogada), a nova Lei nº 14.133/2021 operou verdadeira novatio legis in pejus, porquanto previu pena superior àquela disposta na antiga Lei de Licitações.
2. Na espécie, os fatos descritos na exordial acusatória datam dos anos de 2004 e 2005, razão pela qual deverá ser aplicado o disposto no art. 89 da lei 8.666/93, em atenção ao princípio da ultratividade da norma penal mais benéfica ao acusado.
3. De acordo com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, a fim de que seja possível a condenação pelos delitos previstos nos arts. 89 da Lei n. 8666/1993 e art. 1º do Decreto-Lei n. 201/1967, deve ser comprovado o dolo específico de causar prejuízo ao erário, bem como o efetivo prejuízo ao erário. Precedentes do STJ.
4. Na espécie, verifica-se que a acusação não se desincumbiu do ônus de demonstrar o dolo específico dos agentes, uma vez que não foi capaz de comprovar terem os denunciados agido com intenção de causar prejuízo ao erário, circunstância que, efetivamente, afasta a tipicidade da conduta. Com efeito, o fato de os acusados praticarem, de forma consciente, ato diretamente incompatível com as normas que regem o procedimento licitatório, dispensando e inexigindo licitação de forma indevida, configura tão somente o dolo genérico, na medida em que não revela o especial fim de lesar o erário.
5. Em que pesem a irregularidades procedimentais pontuadas, ao que tudo indica, os serviços contratados foram efetivamente prestados, ainda que com alguns percalços, pela empresa e profissionais autônomos contratados, bem como não foi demonstrado sobrepreço nas contratações, não havendo, portanto, prova de efetivo prejuízo ao erário.
6. Não restando evidenciado o dolo específico de causar lesão ao erário, bem como o próprio prejuízo aos cofres municipais, impõe-se a manutenção da absolvição dos réus por atipicidade da conduta, nos termos do art. 386, III, do CPP.
7. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença absolutória na integralidade, na forma do voto do Relator.”

 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 03 a 10 de maio de 2024.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público do Estado do Piauí em desafio à sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Barro Duro, que absolveu os réus Osmar Teixeira Moura e José Juvencio de Oliveira da imputação da prática dos crimes previstos nos arts. 89 Lei nº 8.666/1993e art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967, bem como reconheceu a prescrição da pretensão punitiva em relação aos crimes previstos no art. 90 da Lei nº 8.666/1993, e art. 1º, III, do Decreto-Lei nº 201/1967.

Nas razões recursais, o parquet requereu a condenação dos apelados nas penas dos arts. 89 Lei nº 8.666/1993 e art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967, aduzindo que restou comprovado que os acusados efetivamente fraudaram a realização de procedimento licitatório para a contratação da empresa Construtora Belas Artes, bem como, com relação ao réu Osmar, praticou o crime de responsabilidade definido no art. 1º, I, do Decreto Lei n. 201/1967.

Devidamente intimada para apresentar contrarrazões, a Defesa de Osmar Teixeira Moura quedou-se inerte.

Nas contrarrazões, a Defesa de José Juvencio de Oliveira pugnou pelo improvimento do apelo, destacando que a acusação não logrou êxito em comprovam tipicidade material das condutas apresentadas em sua peça de denúncia, diante de tal dato não há outra solução se não a rejeição da exordial acusatória por ausência de justa causa para o exercício da ação penal.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e pelo provimento do presente apelo, para que seja modificada a r. sentença absolutória, para que sejam condenados os apelados nos dispositivos dispostos em apelação do membro do Parquet.

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

A denúncia aponta que o réu OSMAR TEIXEIRA MOURA, na qualidade de prefeito do Município de São Miguel da Baixa Grande, e o réu JOSÉ JUVÊNCIO DE OLIVEIRA, representante da Construtora Belas Artes, eram aliados políticos e se valiam da referida empresa para fraudar procedimentos licitatórios e desviar dinheiro da prefeitura.

Nesse contexto, o órgão ministerial afirma que o réu OSMAR TEIXEIRA MOURA dispensou ou inexigiu licitação fora das hipóteses previstas em lei, nas seguintes oportunidades: a) contratação, sem procedimento licitatório, da empresa Belas Artes, para realizar os serviços de construção, limpeza, desinfecção e manutenção de poços tubulares; b) contratação, sem procedimento licitatório, da empresa Belas Artes, para a construção da sede dos Correios; c) contratação, sem procedimento licitatório, de serviços de frete, cujos valores somados ultrapassam o limite de dispensa de licitação.

Assim, consoante o órgão ministerial, os réus OSMAR TEIXEIRA MOURA e JOSÉ JUVENCIO DE OLIVEIRA teriam praticado os crimes descritos no art. 89 da Lei nº 8.666/93 e art. 1º, I, do Decreto Lei n. 201/1967, a seguir transcritos:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:
I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio;

De início, insta destacar que art. 89 da Lei nº 8.666/93 foi objeto de revogação pela Lei nº 14.133/2021, que, em aplicação do princípio da continuidade normativo-típica, inseriu no Código Penal o art. 337-E, intitulado “contratação direta ilegal”.

Entretanto, o art. 337-E do Código Penal ("contratação direta ilegal"), reproduziu apenas parcialmente a redação do art. 89 da lei 8.666/93 e, assim, operou a abolitio criminis da conduta de "deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade".

Com efeito, o art. 89 da lei 8.666 criminalizava as condutas de "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade". O novo art. 337-E do CP pela lei 14.133, por sua vez, ao tipificar as condutas de "admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei", descriminalizou uma das condutas tipificadas pelo revogado art. 89.

Por outro lado, em relação às condutas de admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses legais previstas (hipótese não revogada), a nova Lei nº 14.133/2021 operou verdadeira novatio legis in pejus, porquanto previu pena superior àquela disposta na antiga Lei de Licitações.

Na espécie, os fatos descritos na exordial acusatória datam dos anos de 2004 e 2005, razão pela qual deverá ser aplicado o disposto no art. 89 da lei 8.666/93, em atenção ao princípio da ultratividade da norma penal mais benéfica ao acusado.

No caso, o parquet afirma que a contratação dos serviços de construção, limpeza, desinfecção e manutenção de poços tubulares; construção da sede dos Correios; e serviços de frete, foram contratados sem procedimento licitatório, fora das hipóteses de dispensa e inexigibilidade previstas em lei.

A Defesa de Osmar Teixeira Moura não refuta os fatos noticiados pelo parquet, pautando-se no desconhecimento de irregularidades licitatórias por parte do gestor municipal, bem como na efetiva prestação dos serviços contratados.

Igualmente, a Defesa de José Juvencio de Oliveira não refutou os fatos noticiados pelo parquet, aduzindo a ausência de comprovação do dolo específico e de prejuízo ao erário, uma vez que os serviços foram efetivamente prestados.

Estabelecidas as premissas necessárias à correta apreciação das teses recursais, passo ao exame das provas produzidas durante a instrução.

Fato 1 – Serviços de limpeza e desinfecção de reservatórios

Da análise detida dos autos, verifica-se que a contratação dos serviços de limpeza e desinfecção de dois reservatórios na sede do Município e zona Rural, ao contrário do que sustenta o órgão ministerial, foi precedida de procedimento licitatório, a Carta Convite n. 0006/2005 (ID. 10695335 – pág. 46).

No referido procedimento, a empresa Belas Artes sagrou-se vencedora ao apresentar proposta no valor de R$ 37.860,00, consoante se vê do mapa comparativo das propostas (convite n. 0006/2005) e ato adjudicatório (ID. 10695335 – págs. 56 e 57).

Em relação à efetiva execução dos serviços, conquanto o Ministério Público defenda que a limpeza e desinfecção de reservatórios e poços tubulares tenham sido efetuadas pela empresa Hidrosonda, o que teria causado pagamento em duplicidade pelo mesmo serviço e, consequentemente, prejuízos aos cofres municipais, não há como se afirmar que os serviços, tanto os licitados quanto os não licitados, não foram prestados pela empresa Belas Artes.

Isso, porque, dentre os serviços prestados pela empresa Hidrosonda ao Município de São Miguel da Baixa Grande, não se encontra a limpeza e desinfecção de reservatórios. Com efeito, as notas fiscais acostadas aos autos demonstram que a empresa Hidrosonda foi contratada pelo Município de São Miguel da Baixa Grande para a prestação dos serviços de perfuração de poços tubulares e limpeza e desinfecção de poços tubulares (ID. 10695330 – págs. 1/5).

Ademais, embora o parquet sustente que a empresa Belas Artes era apenas “de fachada”, verifica-se dos autos que a referida empresa prestou vários outros serviços ao Município São Miguel da Baixa Grande, os quais não tiveram sua regularidade questionada pelo denunciante, circunstância que enfraquece a tese encampada pelo órgão ministerial.

Fato 2 – Serviços de limpeza e desinfecção de poços tubulares

Na espécie, encontra-se evidenciado que a empresa Belas Artes recebeu dos cofres municipais de São Miguel da Baixa Grande o valor de R$ 30.742,45, decorrente da prestação de serviços de limpeza e desinfecção de poços tubulares, os quais foram contratados sem o correspondente procedimento licitatório, como se vê dos recibos, notas fiscais e nota de empenho autuadas sob o ID. 10695329 – págs. 48/52.

Resta, portanto, incontroverso que Osmar Teixeira Moura, na qualidade de prefeito do Município de São Miguel da Baixa Grande, e José Juvêncio de Oliveira, na qualidade de representante da empresa Belas Artes contrataram diretamente a prestação dos serviços de limpeza e desinfecção de poços tubulares, sem o correspondente procedimento licitatório.

Em relação à execução dos serviços, o Ministério Público defende, uma vez mais, que a limpeza e desinfecção dos poços tubulares foram realizadas pela empresa Hidrosonda, o que teria causado pagamento em duplicidade pelo mesmo serviço e, consequentemente, prejuízos aos cofres municipais.

In casu, observa-se que o pagamento realizado à empresa Belas Artes pelo serviço de limpeza e desinfecção dos poços tubulares data de 29/04/2005, enquanto que o pagamento realizada à empresa Hidrosonda, também pelos serviços de limpeza e desinfecção dos poços tubulares, data de 30/12/2005.

Nesse cenário, não se pode descuidar que o serviço de manutenção preventiva de poços tubulares deve ser realizado periodicamente, a fim de evitar a contaminação das águas.

A respeito da periodicidade, embora não se tenha notícia de regulamentação pelo Estado do Piauí, cita-se, a título exemplificativo, o a Resolução n. 01/2010 do Conselho Estadual de Recursos Hídricos de Pernambuco, a qual estabelece que “Deverão ser realizados serviços de manutenção preventiva no sistema de captação poço-equipamento de bombeamento, no mínimo uma vez ao ano” (art. 1º), incluindo as atividades de “as atividades de: limpeza, desinfecção” (art. 3º, §1º).

Desta feita, o simples fato de a empresa Hidrosonda ter sido contratada para a prestação dos mesmos serviços pelos quais a empresa Belas Artes havia sido contratada oito meses antes não evidencia a duplicidade de pagamento, vez que se trata de serviços que devem ser realizados com regularidade.

Fato 3 – Construção da sede dos correios

Perscrutando os autos, verifica-se que a empresa Belas Artes recebeu dos cofres municipais de São Miguel da Baixa Grande o valor de R$ 27.640,04, decorrente da construção da sede dos correios, a qual foi contratada sem o correspondente procedimento licitatório, como se vê dos recibos, notas fiscais e nota de empenho autuadas sob o ID. 10695329 – págs. 27/31.

Incontroverso, pois, que Osmar Teixeira Moura, na qualidade de prefeito do Município de São Miguel da Baixa Grande, e José Juvêncio de Oliveira, na qualidade de representante da empresa Belas Artes contrataram diretamente a construção da sede dos correios no Município de São Miguel da Baixa Grande, sem o correspondente procedimento licitatório.

Em relação à execução dos serviços, não há controvérsia nos autos, uma vez que tanto o denunciante quanto os denunciados afirmam que a obra foi devidamente executada.

Fato 4 – Prestação de serviços de frete

Da análise dos autos, verifica-se que Osmar Teixeira Moura, na qualidade de prefeito do Município de São Miguel da Baixa Grande, efetuou diversos pagamentos a título de contraprestação por serviços de frete, os quais foram contratados sem procedimento licitatório, cujos valores somados ultrapassam o limite de dispensa de licitação, como se vê dos recebidos e notas de empenhos acostadas aos autos.

Assim, inexistem dúvidas de que Osmar Teixeira Moura, na qualidade de prefeito do Município de São Miguel da Baixa Grande,  contratou diretamente a prestação de serviços de frete, sem o correspondente procedimento licitatório.

Em relação à execução dos serviços, não há controvérsia nos autos, uma vez que tanto o denunciante quanto o denunciado afirmam que os serviços foram devidamente prestados.

Fato 5 – Construção de dois postos de saúde

O Ministério Público assevera que os réus fraudaram o procedimento licitatório n. 0009/2005, destinado à construção de dois postos de saúde nas localidades Nazaré e Cabral, cujo licitante vencedora foi a empresa Belas Artes.

Em relação a esse fato, cumpre anotar que a irresignação ministerial versa exclusivamente sobre a absolvição dos acusados quanto ao delito previsto no art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967, não havendo controvérsia acerca da declaração de extinção da punibilidade em relação aos crimes do art. 90 da Lei nº 8.666/1993, e art. 1º, III, do Decreto-Lei nº 201/1967.

Pois bem. De acordo com o denunciante, o crime do artigo art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967 estaria configurado, pois, conquanto a empresa Belas Artes tenha recebido o valor de R$ 73.400,00 (setenta e três mil e quatrocentos reais) pela construção dos postos de saúde licitados, quem executou a construção do objeto do procedimento licitatório n. 0009/2005 foram dois pedreiros contratados diretamente pelo denunciado Osmar Teixeira Moura, ao custo de R$ 8.000,00 (oito mil reais) cada posto.

Da análise detida dos autos, verifica-se constar no caderno inquisitivo os seguintes documentos de interesse:

a)       Procedimento licitatório n. 009/2005 (pag. 1040 e ss.);

b)      Termo de adjudicação do objeto da licitação n. 009/2005 à empresa Belas Artes (pag. 1074 e ss.);

c)       Mapa comparativo de preços, que contém a proposta formulada pela empresa Belas Artes no valor de R$ 97.100,00 (noventa e sete mil e cem reais);

d)      Nota fiscal n. 565, de lavra da empresa Belas Artes, no valor de R$ 73.400,00, referente ao serviço de construção de dois postos de saúde nas localidades Nazaré e Cabral;

e)      Recibo de lavra da empresa Belas Artes no valor de R$ 73.400,00, referente ao serviço descrito na nota fiscal n. 565;

f)        Nota fiscal n. 617, de lavra da empresa Belas Artes, no valor de R$ 10.000,00, referente ao serviço de construção de dois postos de saúde nas localidades Nazaré e Cabral – 2ª parcela;

g)       Recibo de lavra da empresa Belas Artes no valor de R$ 10.000,00, referente ao serviço descrito na nota fiscal n. 617;

h)      Nota de empenho n. 00176, de lavra do Município de São Miguel da Baixa Grande, no valor de 10.000,00, referente ao pagamento de serviços de construção dos postos de saúde dos povoados Nazaré e Cabral.

Do exposto, resta documentalmente evidenciado que a empresa Belas Artes foi contratada pelo Município de São Miguel da Baixa Grande, por meio do procedimento licitatório n. 0009/2005, para a construção de dois postos de saúde nos povoados Nazária e Cabral, bem como recebeu o valor total de R$ 10.000,00 (dez mil) em decorrência da referida contratação, uma vez que não consta nos autos a nota de empenho referente ao valor de R$ 73.400,00 (setenta e três mil reais).

Em relação à execução dos serviços contratados, confira-se a prova oral colhida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa:

Leonete Maria de Moura (testemunha): “... no ano de 2004, a senhora trabalhava onde? Na prefeitura. A senhora fazia o quê? Nesse tempo, eu fazia parte de uma comissão. Que comissão? Comissão permanente de licitação... A senhora sabe se houve algum procedimento ou contratação para a construção e execução de uma obra de dois postos de saúde? Na zona rural, tem dois postos de saúde. Na época da construção, a senhora sabe quem fez? Não sei. Na época, eles foram construídos? Na época mesmo. Algum desses documentos que a senhora assinou tinha algum referente ao posto de saúde? Não lembro (...) Os dois postos de saúde que você falou, eles são no interior ou na própria cidade de São Miguel da Baixa Grande? Na zona rural. Um no Cabral e outro na localidade Nazaré ...”

Maria do Amparo Oliveira Silva (testemunha): “... A senhora trabalhava na prefeitura no ano de 2004? Sim, trabalhava. Trabalha até hoje? Trabalho até hoje. Qual era o cargo que a senhora exercia em 2004? Auxiliar administrativo. Mas chegou a trabalhar na comissão de licitação? Sim, eu fiz  parte sim da comissão de licitação... Desses processos licitatórios, a senhora se lembra do procedimento referente a construção de dois postos de saúde? É como eu lhe disse, os processos vinham prontos. Os postos foram construídos, mas não foi feito todo o procedimento no município não. Só prontos para a gente assinar...”

Francisco Norberto de Moura Sobrinho (testemunha): “... Quais foram essas irregularidades? Referente aos postos de saúde, porque já tinha nota no balanço da prefeitura e não tinha iniciado as obras. Como o senhor tinha conhecimento disso? Eu vi no balancete a nota e fui a localidade Nazaré e ninguém me informou nem onde tinha um tijolo na época. Fui a localidade Cabral, não me informaram, não tinha nada iniciado e já tinha nota no balancete pago o valor. Qual a profissão do senhor? Lavrador. Mas por conta própria que o senhor foi ver isso? Foi, eu fui ver um balancete e me deparei com essa nota. Eu fui atrás de outra coisa lá. Uma senhora pediu pra eu procurar um balancete no tribunal de contas. Aí quando eu abri o balancete eu vi isso aí e me chamou a atenção, porque não tinha nada iniciado e já tinha nota naquele valor e me chamou a atenção. O senhor fazia disputa política na cidade? Eu sou político, eu tenho mandato, eu sou vereador. Na época também era? Aí era 2005, não tinha mandato, mas já tinha sido vice prefeito. O senhor detectou essa suposta fraude no tribunal de contas referente aos dois postos de saúde. Alguma outra irregularidade? Eu entrei com uma representação cobrando e foram iniciados, mas lentamente. Mas já tinha sido pago aquela nota de setenta e pouco, já estava paga... Os postos que foram construídos são muito pequenininhos, é bem ali em Nazaré... (...) é uma sala, para o valor da época, foi muito dinheiro... Em relação as construções que estão sendo debatidas aqui, hoje em dia, com relação a esses postos, o senhor sabe como estão esses postos de saúde? Estão construídos, foram construídos. Estão funcionando? Às vezes funciona 15 dias, vai lá um médico e atende pela manhã. Mas para o valor, Dr., é muito pequeno para o valor que foi gasto naquilo ali...”

Antônio Rodrigues Vieira (testemunha): (...) O senhor trabalhava na prefeitura no ano de 2004? Não, trabalho por minha conta mesmo. O senhor trabalhava com o que? Pedreiro. O senhor chegou a prestar algum serviço para a prefeitura? Eu empreitei um posto para fazer. Posto de saúde na localidade de Nazaré. O senhor fez esse posto? Tá feito, na hora. E quem mais? Tinha ajudante, mas o pedreiro era eu. O senhor era o responsável? Era. E quem contratou o senhor? O Osmar me procurou e foi ele e outro rapaz, agora o outro rapaz eu não sei o nome. (...) O senhor tem alguma empresa no seu nome? Eu sou pequeno empreendedor de comércio. Tem registro? Tem, no SEBRAE. Na época tinha? Não. O senhor sabe o que é comissão permanente de licitação? Sei não. Sabe o que é um procedimento licitatório? Também não sei. O senhor sabe ler e escrever? Sei, fiz até a quarta série só. Quando o Osmar te contratou, quanto foi? Foi oito mil. Para a obra toda? Para a minha mão de obra, para entregar a casa pronta. E o material? O material quem fornecia era os caminhões que chegavam lá para entregar, agora eu não sei quem mandava. Eram caminhões da prefeitura? Ai eu não sei. O senhor nessa época trabalhava para a empresa Belas Artes? (...) não. (...) Essa Belas Artes depois surgiu, mas eu não era funcionário. O senhor foi subcontratado pelo dono dessa empresa Belas Artes? Não, fui contratado pelo Osmar. A belas artes chegou depois. Chegou a construir o posto? Não, eu terminei. O material era de boa qualidade? Boa qualidade. O senhor mesmo pagava os ajudantes? Eu mesmo pagava os ajudantes. Qual o valor? Eu não lembro. Eu lembro que foi oito mil. Foi transferido para a sua conta? Não, o rapaz vinha deixar em espécie. Que rapaz? Não sei o nome dele, eu acho que era a mando do Osmar, que ele que ia me pagar...”

Antônio Lima Soares (testemunha): “...O senhor conhece os dois? Conheço. O Juvêncio também? Conheci ele agora. Não tem muito o que lidar com ele. (...) Naquela época o senhor conhecia o Juvêncio? Não de ser próximo, só sabia quem é. E ele trabalhava na cidade? Não, ele trabalhava porque tinha empresa. Sempre tinha trabalho, mas não posso dizer assim com o que ele trabalhava. (...) e o senhor Osmar? Conhecia. Ele era o quê? Ele era prefeito da cidade. E o senhor, trabalhava com o que? Trabalho de pedreiro e trabalho de roça. (...) O senhor conhece um cidadão chamado Toinho que é pedreiro na cidade de Nazaré? Posso até conhecer, mas de nome não sei. (...) O senhor chegou a participar dessa obra? Do Cabral. O senhor construiu o posto de saúde da localidade Cabral? De Cabral. O senhor era o pedreiro responsável ou o ajudante? Era o pedreiro responsável. Quem contratou o senhor? Quem me contratou, eu não sei bem o nome da pessoa, porque foi através deles lá, porque eu não sei bem o nome. (...) acho que até já morreu esse homem. O senhor Osmar ele contratou o senhor para fazer essa obra? Não, ele não me contratou. Ele falou que tinha um serviço e se eu fazia aquele serviço e eu disse “eu faço”. (...) O Osmar? Sim, ele falou isso. (...) E ele disse “pois tem um serviço aí e tem a empresa que pega as pessoas para fazer” e botaram a placa no local do posto. Então o senhor trabalhou na obra do Cabral? Trabalhei e foi concluído. (...) Qual foi o valor? Um pouco mais de sete mil. E as pessoas que lhe ajudavam o senhor repassava? Repassava o pagamento. Quem te deu esses sete mil? Peguei na prefeitura. (...) Eu peguei tipo uma empeleita. (...) O senhor foi contratado pela prefeitura para fazer essa obra? Não, contratado pela prefeitura eu não fui não. Porque eu não assinei contrato nenhum. Mas o prefeito não pediu para você fazer essa obra? Nós conversamos e ele perguntou se eu tinha e eu disse “isso eu faço, tranquilo”. (...) O senhor Osmar lhe deu esses sete mil para em troca o senhor construir esse posto de saúde? Não, ele não me deu. Eu fiz um contrato para fazer aquela obra por aquele valor e recebi na diretoria da prefeitura. Não tratou direto com ele? Não, de dinheiro mesmo não. A prefeitura te contratou para fazer essa obra? Eu não sei se foi a prefeitura, foi a empresa lá, eu não sei o nome, acho que Belas Artes. A empresa Belas Artes lhe contratou? Não, não me contratou. Eu fiz a empeleita para entregar pronta. (...) Se eles me contrataram, eu não assinei documento. Mas como o senhor sabe que a empresa Belas Artes lhe contratou? Não, não sei se ela me contratou...”

Saturnino Bispo das Chagas (testemunha): “... O senhor sabe quando os postos de saúde foram construídos? O período mesmo, para eu citar a data, eu estou esquecido. Eu sei que os dois postos de saúde existem, as localidades eu sei. Que um é em Nazaré e o outro em Cabral. (...) Com relação as licitações dos postos de saúde foram realizadas? Dr., para mim dizer que foram realizadas, eu sei que nessa época era a contadora que era a Patrícia, mas eu também não sei se foram realizadas. Com certeza foram feitas, os postos de saúde existem lá e estão funcionando...”

Osmar Teixeira Moura (réu): Então foi feito a licitação dos postos de saúde, dois postos de saúde, da localidade de Nazaré e Cabral e quem ganhou foi a construtora Belas Artes. Em seguida, veio uma situação que o senhor Bento Sidney Teixeira, que por sinal, meu primo, filho do tio Neca... quando o Antônio Lima falou aqui da pessoa que morreu e ele não lembrava o nome, era Sidney. Esse rapaz, veio uma denúncia disse que ele era sócio da empresa. O senhor, na condição de prefeito, não tinha conhecimento de quem era sócio da empresa? Não, senhor. Não tinha. Jamais imaginei que o carteiro que eu pagava. Porque nós tínhamos uma agência de correio que a gente pagava. Ele era carteiro? Ele era carteio. Onde? Em São Miguel da Baixa Grande para distribuir as cartas. Nunca imaginei. Quando veio a denúncia que eu descobri que ele era um sócio, para mim, aquilo foi um choque. Quem a pessoa que o senhor tratava na empresa? Quem tratava desse assunto era a dona patrícia, que era o senhor Juvêncio, que representava a construtora Belas Artes. O que ele era da empresa? Segundo as informações, ele era procurador da empresa. Quem tinha as informações para participar de licitações, essa coisa toda. Ele mostrou essa procuração? Mostrou, à época, mostrou. E quem assinava a procuração dando poderes a ele? Agora eu não sei... O senhor nunca teve um contato mais preciso com o senhor José Juvêncio para tratar da empresa? Não, só quando surgiu o problema... Foi o momento que eu tive a atitude de contratar aqueles dois pedreiros e falei “rapaz, vamos negociar isso aqui. Já que tem problema, vamos negociar para encerrar a obra”. E a obra está feita... Precisamente em relação aos dois postos na localidade Nazaré e Cabral, esses postos foram construídos? Foram. Na gestão do senhor? Estão construídos. Foram na minha gestão. Iniciados e terminados. Qual foi a empresa que construiu? Começou com essa situação da licitação da Belas Artes, depois que surgiu o problema, não se pagou mais nada. Que problema? Dessa denúncia... E o que o senhor fez? Foi o momento que eu chamei os dois pedreiros. O senhor chamou diretamente e contratou? Conversei com eles... eu já tinha dado uma parte a belas Artes. o senhor pagava a quem? A construtora Belas Artes eu nunca fiz transferência de recursos não. Era pago ao Juvêncio. E como era isso? Ele era o representante legal. Ele recebia em dinheiro vivo? Em dinheiro vivo, ele era o representante legal. Quem pagava ele? A tesoureira da prefeitura...”

José Juvêncio de Oliveira (réu): “... Qual a sua relação com a construtora Belas Artes? O Bento Sidney Teixeira era um rapaz que morava em Teresina, filho de São Miguel da Baixa Grande. Ele jogava baralho, e ele se entrosou com um pessoal do escritório que tinha lá, era um contador e que tinha um escritório chamado “Veja”. Lá induziram ele a registrar uma empresa. Aí eles me chamaram e disse, o senhor Francisco Borges de Oliveira que era o contador, dono do escritório. Alugaram uma sala ao lado, registraram a empresa e perguntou se eu não queria participar das licitações e construções de serviços nas prefeituras, eu disse “desde que” ... o senhor trabalhava com o que nessa época? Sempre autônomo, continuava autônomo. Aí eu digo “não tem problema. Se você me der a licitação e cadastrar a documentação legal na empresa, eu vou como procurador”, eles me deram uma procuração. Aí surgiu essa licitação em São Miguel e eles prepararam, responderam. Eles pegaram pela internet do tribunal do TCE. Eles me davam a documentação, a licitação. Eles lhe davam a documentação? Antes, para fazer o cadastro. Aí eu fiz o cadastro. Quando tivesse licitação, ele participava da licitação. Aí eu vinha para o município e tomei conhecimento da licitação que ia ter inclusive de um projeto de um prédio aí dos correios. E aí eu peguei a cópia do projeto e levei para eles fazerem os cálculos. E eles me deram e eu participei. Inclusive, quando eu trouxe a licitação, eu entreguei a dona Patrícia que era a contadora que organizava. E onde era a sede da empresa? A sede da empresa era na Rua Elizeu Martins. Sala 209 ou 210. Era onde funcionava a construtora Veja. Nisso, eu entreguei o projeto para eles calcularem, eu trouxe as propostas. A proposta da construtora eu entreguei a dona Patrícia, porque era ela que coordenava, porque eu disse assim “dra., a senhora que é a presidente da comissão?” Ela disse “não, porque para ser presidente tem que ser funcionário efetivo. Eu sou coordenadora, estou orientando a comissão.”, porque até então a prefeitura não tinha comissão de licitação. Essa empresa foi criada já nessa oportunidade? Não, ela foi criada em 2000. Ela tinha participado de outras licitações? Participou. (...) O senhor sempre atuava como procurador? Como procurador. (...) Dr., na realidade, era uma empresa que eles botavam os preços mínimos, que eu considero. Ele quem? O contador. Ele calculava. O patrimônio da empresa constitui como? Não tinha patrimônio. A empresa tinha razão social registrada, tinha o capital, mas não era integralizado. Quais foram as obras que a empresa Belas Artes participou no município de São Miguel? Nós participamos, iniciamos os postos de saúde, que ai, por divergência política... primeiro nós fizemos o correio. Existia uma contrapartida para o prédio dos correios. Iniciaram e terminaram? Foi iniciada e terminada. No final teve um desencontro entre eu e o Osmar que era o prefeito e por questões políticas. Aí ele concluiu, ele contratou umas pessoas para concluir. A empresa recebeu o dinheiro? Na época recebeu dos correios. Integral? Ficou faltando um pouquinho, mas ele pagou um pessoal para fazer a questão do acabamento. Aí nós nos afastamos um do outro, mas aí já estava concluído. (...) quem eram os funcionários da empresa? Existia um acordo, não só do município de São Miguel, mas como um todo, a orientação era o seguinte: se você ganhar a licitação, a gente queria a preferência da mão de obra local, porque era um pessoal pobre que não participa de concursos e não tem oportunidade. Aí a gente mandava um mestre de obras, com a ordem de serviços, levava o engenheiro. (...) A empresa não tinha nenhum funcionário? Tinha não. Bento Sidney era o que da empresa? Ele era um dos sócios. O Osmar Teixeira sabia disso? Eu não sei, mas deve saber. Pelo nome lá ele deve ter visto no documento. No contrato social estava lá. (...) Antes mesmo da contratação, o senhor foi com o senhor Osmar Teixeira na casa da Patrícia? Fui. Para tratar de que assunto? Foi só o cadastro da firma que tinha que entregar para ela enviar por e-mail ao pessoal. O senhor foi lá com o senhor Osmar Teixeira? Eu estive lá. Eu cheguei lá e ele estava. (...)

Conquanto a prova oral colhida em juízo não tenha desvelado todas as circunstâncias que permearam a execução da construção dos postos de saúde objeto do procedimento licitatório n. 0009/2005, é possível inferir que a empresa Belas Artes iniciou a execução de pelo menos uma das obras, e que, após a denúncia acerca da irregulares no procedimento licitatório, o réu Osmar Teixeira Moura afastou a empresa da execução das obras, que foram concluídas por dois pedreiros autônomos.

Essa conclusão é corroborada pelo fato de a construção dos postos de saúde ter sido contratada pelo valor de R$ 97.100,00 (noventa e sete mil e cem reais), e que, deste valor, apenas R$ 10.000,00 (dez mil reais) foi comprovadamente pago à empresa Belas Artes pelo Município de São Miguel da Baixa Grande.

Não se ignora que o valor efetivamente pago à empresa Belas Artes, ainda que reduzido, poderia configurar o delito de desvio de recursos públicos (art. 1º, I, do Decreto-Lei nº 201/1967), caso tivesse sido comprovado que a empresa não prestou nenhum tipo de serviço na execução dos postos de saúde dos povoados Nazaré e Cabral, locupletando-se de forma ilícita. Contudo, colhe-se dos depoimentos dos profissionais autônomos que concluíram a construção dos referidos postos o envolvimento da empresa Belas Artes na execução das obras do posto de saúde do povoado Cabral.

Nessa ordem de ideias, não é demasiado anotar que o parágrafo único do Art. 59 da Lei n. 8.666/93, vigente à época dos fatos, previa que a “A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa”.

Dolo específico e dano ao erário

A despeito do entendimento de que as condutas dos réus descritas nos fatos 2, 3 e 4 se amoldaram objetivamente à primeira parte do texto do art. 89 da Lei 8.666/93, assim como que restou devidamente caracterizada a presença do dolo genérico, não se pode perder de vista que, de acordo com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, a fim de que seja possível a condenação pelos delitos previstos nos arts. 89 da Lei n. 8666/1993 e art. 1º do Decreto-Lei n. 201/1967, deve ser comprovado, ainda, o dolo específico de causar prejuízo ao erário, bem como o efetivo prejuízo ao erário. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DISPENSA E FRAUDE A LICITAÇÃO. TRANCAMENTO. PACIENTE RESPONSÁVEL PELA EMISSÃO DO PARECER FAVORÁVEL À DISPENSA DE LICITAÇÃO. DESCRIÇÃO DO INDISPENSÁVEL NEXO CAUSAL ENTRE A CONDUTA IMPUTADA E A OFENSA AO BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA PENAL. AUSÊNCIA. DEMONSTRAÇÃO DO VÍNCULO ENTRE O DENUNCIADO E OS DEMAIS CORRÉUS QUE PROCEDERAM DE FORMA INDEVIDA. INEXISTÊNCIA. ÓBICE AO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. DESCRIÇÃO DA INTENÇÃO DO AGENTE EM LESAR O ERÁRIO E O EFETIVO PREJUÍZO. AUSÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
1. (...)
3. Não se demonstrou também de que forma a dispensa da licitação configurou o crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993. Não ficou nítida na inicial acusatória a intenção do agente em lesar os cofres públicos, tampouco a ocorrência de prejuízo. Em outras palavras, não há, na inicial ofertada pelo Parquet, menção à ocorrência de dolo específico ou de dano ao erário.
4. Conforme entendimento pacificado nesta Corte, para a configuração do crime previsto no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, devem ficar demonstradas a intenção dos agentes em lesionar os cofres públicos e a existência de dano ao erário (APn n. 480/MG, Relator p/ o acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, DJe 15/6/2012).
5. Agravo regimental provido para conceder ordem de habeas corpus para declarar a inépcia da inicial acusatória e, por conseguinte, a nulidade de todo o processo em relação ao paciente, ressalvada a possibilidade de oferecimento de nova denúncia com a correta individualização das ações a ele atribuídas, que efetivamente possam ter contribuído para a prática delituosa, ensejando, desse modo, o exercício da ampla defesa.
(AgRg no RHC n. 171.110/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 3/7/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO E CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO MUNICIPAL. OFENSA AOS ARTS. 89 DA LEI N. 8666/1993 E 1º, INC. I, DO DECRETO-LEI N. 201/1967. PROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DE LESAR O ERÁRIO E COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios e jurídicos fundamentos. II - Quanto aos arts. 89 da Lei n. 8666/1993 e art. 1º, inc. I, do Decreto-lei n. 201/1967, os fundamentos invocados pelo v. acórdão recorrido para acolher a pretensão punitiva estatal estão em dissonância com o entendimento deste Tribunal Superior, no sentido de que deve ser comprovado o dolo específico de causar prejuízo ao erário, bem como o efetivo dano às contas municipais, a fim de que seja possível a condenação pelos delitos previstos nos arts. 89 da Lei n. 8666/1993 e art. 1º do Decreto-Lei n. 201/1967, o que não ocorreu in casu. Precedentes. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 1917318 SP 2021/0192936-6, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 26/10/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2021)

Por oportuno, destaca-se que, no caso em apreço, o decreto absolutório se encontra fundamentado justamente na ausência de comprovação do dolo específico e do efetivo prejuízo ao erário municipal, consoante se infere da decisão ora apelada. Confira-se:

“No caso sub examine, ainda que as contratações diretas sem procedimento licitatório narradas na denúncia possam ser objeto de questionamento na seara administrativa, a realização de contratações pelos acusados sem a necessária observância do procedimento licitatório não encontra, pelo só fato da dispensa ilegal da licitação,
enquadramento típico posto não ter sido comprovado, como exige a jurisprudência, que a dispensa das licitações tenha sido direcionada a burlar os procedimentos licitatórios com a finalidade de reverter o quantum dispendido para as contratações, ou ao menos parte destes, em prejuízo ao erário.
Extreme de dúvidas, portanto, que o extenso caderno probatório formado no curso da instrução criminal se afigura por demais frágil, se apresentando como imprestável para lastrear um decreto condenatório quanto ao tipo penal ao tempo dos fatos descrito no art. 89 da Lei nº 8.666/1993, uma vez não ter ficado devidamente comprovado o dolo específico dos agentes direcionados a violar as regras de licitação a fim de causar dano ao erário e que a dispensa das licitações operadas tenham caracterizado efetivo prejuízo aos cofres públicos municipais.”

Na espécie, verifica-se que a acusação não se desincumbiu do ônus de demonstrar o dolo específico dos agentes, uma vez que não foi capaz de comprovar terem os denunciados agido com intenção de causar prejuízo ao erário, circunstância que, efetivamente, afasta a tipicidade da conduta.

Com efeito, o fato de os acusados praticarem, de forma consciente, ato diretamente incompatível com as normas que regem o procedimento licitatório, dispensando e inexigindo licitação de forma indevida, configura tão somente o dolo genérico, na medida em que não revela o especial fim de lesar o erário.

Dito de outro modo, embora tenha sido demonstrada a vontade livre e consciente dirigida para não realização do certame licitatório, não restou, por outro lado, revelada a vontade de trazer prejuízo aos cofres públicos em razão da aludida dispensa indevida.

Desta forma, em que pesem a irregularidades procedimentais pontuadas, ao que tudo indica, os serviços contratados foram efetivamente prestados, ainda que com alguns percalços, pela empresa e profissionais autônomos contratados, bem como não foi demonstrado sobrepreço nas contratações, não havendo, portanto, prova de efetivo prejuízo ao erário.

Assim, não restando evidenciado o dolo específico de causar lesão ao erário, bem como o próprio prejuízo aos cofres municipais, impõe-se a manutenção da absolvição dos réus por atipicidade da conduta, nos termos do art. 386, III, do CPP.

 

DISPOSITIVO

À luz do exposto, conheço do recurso, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença absolutória na integralidade.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

Teresina, 10/05/2024