EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DO CERTAME. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Em regra, é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, e substituir o juízo de conveniência e oportunidade administrativo quanto à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, ressalvadas as seguintes hipóteses excepcionais, nas quais exsurge o direito subjetivo do candidato à nomeação: a) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; c) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 2. O quantitativo de contratações precárias realizadas em inobservância das normas para contratações temporárias ocorreu em número suficiente para alcançar a colocação da candidata impetrante, configurando sua inequívoca preterição e fazendo exsurgir seu direito subjetivo à nomeação para o cargo de Enfermeira. 3. A partir do acervo probatório constante dos autos, restou comprovada a existência de preterição da candidata de forma arbitrária e imotivada, por meio de prova pré-constituída, contemporânea à propositura da ação mandamental, motivo pelo qual não merece reforma a sentença recorrida. 4. Apelação Cível conhecida e improvida. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0801993-10.2019.8.18.0032 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 6ª Câmara de Direito Público - Data 20/05/2024 )

 

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA N^o 0801993-10.2019.8.18.0032

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

RELATOR: Desembargador Erivan Lopes 

APELANTE: Prefeito do Município de Picos PI, Município De Picos

ADVOGADA: Juliana Gonçalves Nunes Leal (OAB/PI nº 18.837)

APELADA: Maria Cintia Gomes

ADVOGADA:  Fernanda Ferreira Bezerra de Moura (OAB/PI nº 12.360)

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DO CERTAME. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Em regra, é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, e substituir o juízo de conveniência e oportunidade administrativo quanto à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, ressalvadas as seguintes hipóteses excepcionais, nas quais exsurge o direito subjetivo do candidato à nomeação: a) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; c) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

2. O quantitativo de contratações precárias realizadas em inobservância das normas para contratações temporárias ocorreu em número suficiente para alcançar a colocação da candidata impetrante, configurando sua inequívoca preterição e fazendo exsurgir seu direito subjetivo à nomeação para o cargo de Enfermeira.

3. A partir do acervo probatório constante dos autos, restou comprovada a existência de preterição da candidata de forma arbitrária e imotivada, por meio de prova pré-constituída, contemporânea à propositura da ação mandamental, motivo pelo qual não merece reforma a sentença recorrida.

4. Apelação Cível conhecida e improvida.

 

ACÓRDÃO

            Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votar pelo conhecimento da Apelação Cível, para negar-lhe provimento, mantendo-se a sentença em sua integralidade. Deixar de majorar os honorários advocatícios, porquanto incabíveis na origem, por força do art. 25 da Lei 12.016/09, na forma do voto do Relator.”

 

 

            SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI,  10 a 17 de maio de 2024. 

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Picos em face da sentença proferida pela 2ª Vara da Comarca de Picos que concedeu a segurança pleiteada, nos seguintes termos:

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas e em parcial dissonância com o parecer ministerial, CONCEDO a segurança pleiteada, antecipando os efeitos da tutela e determinando a nomeação e posse do impetrante no cargo de Enfermeira SAMU, no prazo de 05 (cinco) dias, sob pena de multa diária no valor de 1.000,00 (mil reais), até o limite de 10 mil reais.

 

Em suas razões, sustenta o apelante, em síntese: que o concurso público para o qual a candidata foi classificada teve prazo de validade até 11/11/2021, em razão da prorrogação da validade e do período em que foi suspenso em razão da pandemia; que o Município nomeou todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas dentro do prazo de validade do concurso; que a impetrante fora aprovada fora do número de vagas e não possui direito subjetivo à nomeação; que a comprovação de contratações temporárias que acompanha a inicial está cronologicamente defasada, posto que na data de interposição da apelação há somente um servidor não-efetivo contratado para o cargo de enfermeiro do SAMU e a apelada está na 9ª posição, não havendo quantidade de contratados suficiente que resulte no direito subjetivo de nomeação da apelada; que o único caso de contrato precário mantido no referido órgão é da Sra. Francisca Waldelice Caminha de Sousa, cuja contratação não enseja preterição da candidata apelada, tendo em vista que a função da mesma é substituir o pessoal permanente que esteja no gozo de férias ou afastamentos legais; que houve a exoneração de todos os servidores contratados temporariamente pelo Município. Requer por fim, o conhecimento e provimento do recurso para reformar a sentença e denegar a segurança pleiteada.

 

Em sede de contrarrazões, sustenta a apelada: que as alegações suscitadas pelo apelante não merecem prosperar, visto que ainda existem três contratos precários, firmados de maneira irregular para o cargo de Enfermeiro SAMU no Município de Picos, em número suficiente para alcançar a posição ocupada pela Impetrante; que o apelante reconhece a existência dessas contratações, mas não comprovou a existência da situação excepcional que justificasse a contratação; que o apelante não demonstrou que as referidas contratações ocorreram mediante prévio processo seletivo; que, quanto à alegação de que o documento comprobatório se encontra defasado, o documento comprobatório é contemporâneo à propositura da lide e foi corroborado no decorrer do processo; que a enfermeira mencionada pelo apelante como única contratada temporária trabalha ininterruptamente no SAMU desde 2018; que houve a permanência de contratações precárias ilegais durante todo o curso do processo. Requer, por fim, o desprovimento do recurso e manutenção da sentença.

 

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu desprovimento, posto que comprovada a existência de contratações irregulares durante o prazo de validade do certame, configurando a preterição da candidata.

 

 

 

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço da presente Apelação Cível.

No caso em espeque, cinge-se a controvérsia acerca da existência direito subjetivo da impetrante à nomeação no cargo de Enfermeira do SAMU do Município de Picos.

Consoante entendimento majoritário dos tribunais superiores pátrios, a aprovação em concurso público fora do número de vagas ofertadas no edital gera mera expectativa de direito à nomeação, inexistindo, a princípio, direito líquido e certo à nomeação do candidato aprovado nestas condições.

Com efeito, compete à Administração Pública, no exercício de seu mister, a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, fora do número de vagas ofertadas, de acordo com seu juízo de conveniência e oportunidade, observados o princípio da legalidade administrativa e demais normas que regem a administração pública.

Quanto ao tema, o Supremo Tribunal Federal, ao decidir o RE 837311 - Tema 784 da Repercussão Geral, fixou parâmetros quanto a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público, nos seguintes termos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Do entendimento adotado pela Suprema Corte decorre que, em regra, é vedado ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, e substituir o juízo de conveniência e oportunidade administrativo quanto à nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, ressalvadas as seguintes hipóteses excepcionais, nas quais exsurge o direito subjetivo do candidato à nomeação: a) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; c) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A sentença recorrida foi proferida em consonância com esse entendimento, posto que, a partir do acervo probatório constante dos autos, restou configurada a existência de preterição da candidata de forma arbitrária e imotivada, por meio de prova pré-constituída, requisito indispensável na via mandamental.

Com efeito, a impetrante logrou em êxito em comprovar (id 14506681 e 14506730) a existência de 03 (três) contratações realizadas de forma precária, em inobservância das normas referentes às contratações temporárias e reforçando a necessidade do ente público de provimento efetivo para o mesmo cargo para a qual fora devidamente aprovada em concurso público na 9ª colocação.

Sustenta o Município apelante que o único caso de contrato precário que ainda é atualmente mantido no referido órgão é o contrato firmado com a Sra. Francisca Waldelice Caminha de Sousa, cuja contratação não enseja preterição da candidata apelada, tendo em vista que sua função é substituir o pessoal permanente que esteja no gozo de férias ou afastamentos legais.

Entretanto, quanto a este contrato reconhecido pelo Município e demais elementos de prova constantes dos autos, evidencia-se que o longo lapso temporal de duração do contrato, com reiteradas prorrogações, desnatura o caráter de temporariedade da contratação e configura, em verdade, a necessidade permanente do órgão, a ser suprida por meio de contratação efetiva, com a devida realização de concurso público.

Ademais, não merecem prosperar os argumentos do Município apelante quanto falta de atualidade da comprovação da existência de outros contratos precários apresentada pela autora, posto que a comprovação é contemporânea à propositura da ação mandamental, que requer a juntada de prova pré-constituída.

Pelo exposto, verifica-se que o quantitativo de contratações precárias realizadas em inobservância das normas para contratações temporárias ocorreu em número suficiente para alcançar a colocação da candidata impetrante, configurando sua inequívoca preterição e fazendo exsurgir seu direito subjetivo à nomeação para o cargo. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. PRAZO DE VALIDADE NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE n. 837.311/PI ), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 2. No caso, o impetrante, embora não classificado dentro do número de vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou a existência de vaga em quantidade suficiente para atingir sua posição na lista de classificação e a contratação de forma precária para essa vaga, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-la. 3. Segundo o entendimento preconizado na Segunda Turma, "nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação" ( RMS n. 55.675/MG , relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/5/2018). 4. Cumpre destacar que não se desconhece a jurisprudência do STJ no sentido de que "não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do concurso (mesmo que o candidato esteja aprovado dentro do número de vagas, como no caso da recorrente), pois, em tais situações, subsiste discricionariedade à Administração Pública para efetivar a nomeação" ( RMS n. 61.240/RN , relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 11/10/2019). 5. Todavia, tal situação se convola em direito à imediata nomeação caso haja comprovação de que a administração realizou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas de provimento efetivo, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 6. Agravo interno a que se nega provimento.

Por conseguinte, não merece provimento a apelação, visto que a impetrante logrou êxito em comprovar, por meio de prova pré-constituída, seu direito líquido e certo à nomeação, mantendo-se a sentença recorrida em sua integralidade.

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, voto pelo conhecimento da Apelação Cível, para negar-lhe provimento, mantendo-se a sentença em sua integralidade.

Deixo de majorar os honorários advocatícios, porquanto incabíveis na origem, por força do art. 25 da Lei 12.016/09.

Desembargador ERIVAN LOPES

Relator

 

Teresina, 17/05/2024