EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO E CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES. RECURSO DA DEFESA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ROUBO MAJORADO CIRCUNSTANCIADO – RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. OBSERVADO O DISPOSTO NO ART. 226 DO CPP – ESCLARECIMENTOS DA VÍTIMA FIRMES, PORMENORIZADOS E COESOS – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO USO DE ARMA DE FOGO – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. NOVATIO LEGIS IN PEJUS DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. RECONHECIDA – NECESSIDADE DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. MULTA – PRECEITO NORMATIVO SECUNDÁRIO COGENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Ilegalidade do reconhecimento fotográfico. 1.1. Não é o caso que se vislumbra nestes autos, diante dos fatos de que, o reconhecimento se deu de forma pessoal em 08 de janeiro de 2017, na Central de Flagrantes, tendo a vítima descrito pormenorizadamente as características do réu e do menor infrator; em seguida, apontado-os como os agentes delituosos do roubo contra si perpetrado, quando colocados os dois indivíduos, intercalados, em uma sala, para realização do respectivo reconhecimento. Observadas, assim, as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal. 1.2. Embora conste dos autos reconhecimento indireto por meio fotográfico realizado na Polinter, quando a vítima foi até lá para receber de volta seus pertences, este ocorreu em 10 de janeiro de 2017, momento posterior ao reconhecimento pessoal realizado na Central, figurando o segundo reconhecimento apenas como meio confirmatório do primeiro, e não o contrário, como quer fazer crer o apelante. 2. Tese de insuficiência de provas para o crime de roubo majorado. O arcabouço probatório constante nos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que a materialidade e a autoria do crime estão evidenciadas no 2.1) Auto de Prisão em Flagrante, contendo, 2.1.1) os depoimentos dos condutores, que coincidem com o relato da denúncia, 2.1.2) o auto de apresentação e apreensão da motocicleta Honda/Biz, modelo 2016/2016, sem placa, pertencente à vítima Doralicy, com os respectivos documentos CRLV nº 011972948985 e CRV, bem como a chave de ignição, ainda, de 02 (dois) capacetes Taurus com viseira, um preto e um cor-de-rosa, 2.1.3) termo de reconhecimento pessoal de Doralicy em relação ao réu Matheus e ao menor A.V.T. N., na Central de Flagrantes, em 08 de janeiro de 2017, 2.1.4) declarações da vítima Doralicy na Polinter, bem como termo de reconhecimento indireto de pessoa (fotografia) do indiciado e do menor infrator na Polinter, em 10 de janeiro de 2017, 2.1.5) auto de restituição da motocicleta, junto com a chave de ignição, os respectivos documentos e o capacete preto, à Doralicy e, 2.2) principalmente, nos esclarecimentos da vítima prestados em juízo, que foram extremamente claros e minuciosos, descrevendo não só a ação delituosa com riqueza de detalhes, como o dia em que ocorreu a apreensão da motocicleta em poder do réu e do menor infrator, quando a vítima realizou o reconhecimento pessoal de ambos. 2.3) No caso, a vítima sempre afirmara que fora abordada por dois agentes, e que era capaz de descrevê-los e reconhecê-los, como o fez, afirmando, em juízo, que não se esquece dos rostos deles, principalmente o de Matheus, ora apelante, que descera da motocicleta e anunciara o assalto, mostrando-lhe a arma de fogo, o que se confirma pelas circunstâncias do flagrante do réu, em companhia do menor infrator, apreendidos com a res furtiva. Ou seja, trata-se de delito com relação ao qual se tem certeza absoluta da autoria e da materialidade. 3. Causa de aumento do crime de roubo - arma de fogo. 3.1. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova” (AgRg no HC 642.042/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021). 3.2. No caso dos autos, restou comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova (oral produzida em juízo, corroborada pelo caderno processual), mostrando-se adequada a incidência da causa de aumento, sendo prescindível a apreensão e perícia (laudo) da arma. 4. Aplicação da redação vigente à época do fato - aumento do crime de roubo - arma de fogo. O crime destes autos fora perpetrado em novembro de 2016, quando vigia redação mais benéfica ao réu, uma vez que, com a revogação do inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal, e o acréscimo do § 2ª – A, o aumento de pena em razão do uso de arma de fogo no crime de roubo, que antes deveria ser fixado entre 1/3 e 1/2, a critério do julgador, passou a ser fixado na proporção de 2/3, tratando-se de novatio legis in pejus. Nesses termos, tendo em vista a irretroatividade da lei penal mais gravosa (lex gravior), bem como a primazia do princípio da legalidade (art. 1º do CP), impõe-se a aplicação da redação vigente à época do fato (tempus regit actum). 5. Pena-base. 5.1. Circunstâncias do crime. No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador é suficiente para agravar a pena, pois o acusado praticou o crime mediante concurso de pessoas, o que, de fato, eleva a probabilidade de êxito na empreitada criminosa. No mesmo sentido, o STJ entende que “é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes". 5.2. Consequências do crime. No caso em tela, além do prejuízo inerente, houve a necessidade de recuperação do bem, uma vez que impactava sua locomoção para o trabalho, seu meio de sustento, e, principalmente, revela um maior grau de reprovação, apto a justificar a necessidade de resposta penal mais severa, o abalo psicológico à vítima registrado e comprovado, tendo o acusado atemorizado a vítima a ponto dela desenvolver transtorno de ansiedade e de se mudar de cidade. 5.3. Mantidas as ponderações negativas das circunstâncias judiciais. 6. Pena redimensionada em razão da lei penal vigente à época do fato – causa de aumento pelo uso de arma. Fixada a pena privativa de liberdade em 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 11 (onze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. 7. Desconsideração da pena de multa. Inviável a isenção da pena de multa imposta ao acusado, uma vez que a pena de multa integra o tipo penal, sendo sanção de aplicação cogente, incapaz de ser excluída sem previsão legal. No caso, para guardar consonância com a pena privativa de liberdade, a pena de multa deveria ser fixada em 63 (sessenta e três) dias-multa, contudo, o magistrado a quo a estabeleceu em valor sensivelmente abaixo do adequado, qual seja, 18 (dezoito) dias-multa, revelando-se que o réu já foi beneficiado. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000086-68.2017.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 14/05/2024 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000086-68.2017.8.18.0140

Origem: 8ª Vara Criminal da Comarca de Teresina

Apelante: MATHEUS FERNANDES DOS SANTOS 

Defensor Público: Eric Leonardo Pires de Melo

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO E CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE AGENTES. RECURSO DA DEFESA.  INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ROUBO MAJORADO CIRCUNSTANCIADO – RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO.  OBSERVADO O DISPOSTO NO ART. 226 DO CPP – ESCLARECIMENTOS DA VÍTIMA FIRMES, PORMENORIZADOS E COESOS –  MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO USO DE ARMA DE FOGO – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. NOVATIO LEGIS IN PEJUS DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. RECONHECIDA – NECESSIDADE DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. MULTA – PRECEITO NORMATIVO SECUNDÁRIO COGENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Ilegalidade do reconhecimento fotográfico. 1.1. Não é o caso que se vislumbra nestes autos, diante dos fatos de que, o reconhecimento se deu de forma pessoal em 08 de janeiro de 2017, na Central de Flagrantes, tendo a vítima descrito pormenorizadamente as características do réu e do menor infrator; em seguida, apontado-os como os agentes delituosos do roubo contra si perpetrado, quando colocados os dois indivíduos, intercalados, em uma sala, para realização do respectivo reconhecimento. Observadas, assim, as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal.

1.2. Embora conste dos autos reconhecimento indireto por meio fotográfico realizado na Polinter, quando a vítima foi até lá para receber de volta seus pertences, este ocorreu em 10 de janeiro de 2017,  momento posterior ao reconhecimento pessoal realizado na Central, figurando o segundo reconhecimento apenas como meio confirmatório do primeiro, e não o contrário, como quer fazer crer o apelante.

2. Tese de insuficiência de provas para o crime de roubo majorado. O arcabouço probatório constante nos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que a materialidade e a autoria do crime estão evidenciadas no 2.1) Auto de Prisão em Flagrante, contendo, 2.1.1) os depoimentos dos condutores, que coincidem com o relato da denúncia, 2.1.2) o auto de apresentação e apreensão da motocicleta Honda/Biz, modelo 2016/2016, sem placa, pertencente à vítima Doralicy, com os respectivos documentos CRLV nº 011972948985 e CRV, bem como a chave de ignição, ainda, de 02 (dois) capacetes Taurus com viseira, um preto e um cor-de-rosa, 2.1.3) termo de reconhecimento pessoal de Doralicy em relação ao réu Matheus e ao menor A.V.T. N., na Central de Flagrantes, em 08 de janeiro de 2017, 2.1.4) declarações da vítima Doralicy na Polinter, bem como termo de reconhecimento indireto de pessoa (fotografia) do indiciado e do menor infrator na Polinter, em 10 de janeiro de 2017, 2.1.5) auto de restituição da motocicleta, junto com a chave de ignição, os respectivos documentos e o capacete preto, à Doralicy e, 2.2) principalmente, nos esclarecimentos da vítima prestados em juízo, que foram extremamente claros e minuciosos, descrevendo não só a ação delituosa com riqueza de detalhes, como o dia em que ocorreu a apreensão da motocicleta em poder do réu e do menor infrator, quando a vítima realizou o reconhecimento pessoal de ambos. 2.3) No caso, a vítima sempre afirmara que fora abordada por dois agentes, e que era capaz de descrevê-los e reconhecê-los, como o fez, afirmando, em juízo, que não se esquece dos rostos deles, principalmente o de Matheus, ora apelante, que descera da motocicleta e anunciara o assalto, mostrando-lhe a arma de fogo, o que se confirma pelas circunstâncias do flagrante do réu, em companhia do menor infrator, apreendidos com a res furtiva. Ou seja, trata-se de delito com relação ao qual se tem certeza absoluta da autoria e da materialidade. 

3. Causa de aumento do crime de roubo - arma de fogo. 3.1. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova” (AgRg no HC 642.042/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021). 3.2. No caso dos autos, restou comprovado o uso da arma de fogo por outros meios de prova (oral produzida em juízo, corroborada pelo caderno processual), mostrando-se adequada a incidência da causa de aumento, sendo prescindível a apreensão e perícia (laudo) da arma.

4. Aplicação da redação vigente à época do fato - aumento do crime de roubo - arma de fogo. O crime destes autos fora perpetrado em novembro de 2016, quando vigia redação mais benéfica ao réu, uma vez que, com a revogação do inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal, e o acréscimo do § 2ª – A, o aumento de pena em razão do uso de arma de fogo no crime de roubo, que antes deveria ser fixado entre 1/3 e 1/2, a critério do julgador, passou a ser fixado na proporção de 2/3, tratando-se de novatio legis in pejus. Nesses termos, tendo em vista a irretroatividade da lei penal mais gravosa (lex gravior), bem como a primazia do princípio da legalidade (art. 1º do CP), impõe-se a aplicação da redação vigente à época do fato (tempus regit actum).

5. Pena-base. 5.1. Circunstâncias do crime. No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador é suficiente para agravar a pena, pois o acusado praticou o crime mediante concurso de pessoas, o que, de fato, eleva a probabilidade de êxito na empreitada criminosa. No mesmo sentido, o STJ entende que “é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes". 5.2. Consequências do crime. No caso em tela, além do prejuízo inerente, houve a necessidade de recuperação do bem, uma vez que impactava sua locomoção para o trabalho, seu meio de sustento, e, principalmente, revela um maior grau de reprovação, apto a justificar a necessidade de resposta penal mais severa, o abalo psicológico à vítima registrado e comprovado, tendo o acusado atemorizado a vítima a ponto dela desenvolver transtorno de ansiedade e de se mudar de cidade. 5.3. Mantidas as ponderações negativas das circunstâncias judiciais.

6. Pena redimensionada em razão da lei penal vigente à época do fato – causa de aumento pelo uso de arma. Fixada a pena privativa de liberdade em 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 11 (onze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

7. Desconsideração da pena de multa. Inviável a isenção da pena de multa imposta ao acusado, uma vez que a pena de multa integra o tipo penal, sendo sanção de aplicação cogente, incapaz de ser excluída sem previsão legal. No caso, para guardar consonância com a pena privativa de liberdade, a pena de multa deveria ser fixada em 63 (sessenta e três) dias-multa, contudo, o magistrado a quo a estabeleceu em valor sensivelmente abaixo do adequado, qual seja, 18 (dezoito) dias-multa, revelando-se que o réu já foi beneficiado. 

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em CONHECER do presente recurso de apelação e, no mérito, DAR-LHE  PARCIAL PROVIMENTO, para aplicar a redação vigente à época do fato em relação ao aumento de pena do crime de roubo pelo uso de arma de fogo, mais benéfica ao réu, redimensionando a pena privativa de liberdade do apelante para 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 11 (onze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença a quo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, nos termos do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta pela defesa de MATHEUS FERNANDES DOS SANTOS, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão de primeira instância que julgou parcialmente procedente a denúncia, com fulcro no art. 157, §2º, II e §2º-A, I do CP, para condenar MATHEUS FERNANDES DOS SANTOS, à pena de 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 26 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato (ID 15436052).

Esclareça-se que o Ministério Público denunciou o réu pela prática dos tipos previstos no art. 157, §2º, I e II, do CP, no art. 244-B da Lei nº 8.069/90 (ECA) e no art. 309 do CTB.

Consta da exordial acusatória que:

“no dia 08/01/2017, por volta das 15:50 hrs, uma guarnição da Polícia Militar, em rondas ostensivas na avenida João XXIII, próximo à Ponte Juscelino Kubitschek, em Teresina, após perceber atitude suspeita, abordou o denunciado e o menor AUGUSTINHO VIEIRA TAVARES NETO, que estavam trafegando na via pública em uma motocicleta Honda Biz, cor preta, sem placa.

Durante a abordagem o denunciado afirmou que a moto seria de propriedade de sua mãe, informação que foi desconstituída após consulta ao sistema SINESP, que acusou restrição de furto/roubo para o veículo.

Além de disso, constatou-se que MATHEUS FERNANDES DOS SANTOS não dispunha de habilitação para conduzir veículos automotores.

Em face disso, foi efetivada a prisão em flagrante do denunciado, que foi conduzido à Central de Flagrantes.

Após diligências, chegou-se à proprietária da motocicleta DORALICY PINHEIRO DE MOURA SILVA, que fora vítima de roubo praticado pelo denunciado e pelo menor AUGUSTINHO VIEIRA TAVARES NETO.

Sobre esse crime, Boletim de Ocorrência, registrado ainda em 1º de dezembro de 2016 pela vítima, informa que o denunciado e seu comparsa abordaram a vitima quando esta chegava à sua residência, no Bairro Mocambinho, e após ameaçarem-na com arma de fogo, subtraíram o veículo.

O fato que resultou na subtração da moto ocorreu no dia 24 de novembro de 2016, por volta do meio dia, quando a vítima estava chegando em sua residência. Dois indivíduos, entre eles, o denunciado aproximaram-se em uma moto POP 100 de cor branca. Ao descer para abrir o portão, a pessoa que estava na garupa sacou uma arma de fogo, ordenando que a vítima entregasse o celular. Não satisfeitos, resolveram subtrair também a motocicleta da vítima, documentos pessoais, bolsa, vade mecum 2016, uma blusa da eletrobrás, que se encontrava no bagageiro da moto Honda BIZ, cor preta, Renavam 01088273464, placas PIM 3043 (a qual foi restituída a vítima – fls. 39).

Após a sua prisão, o denunciado foi reconhecido pela vítima como autor do crime (fl.34). Em seu interrogatório, o denunciado negou participação no roubo.”

O feito seguiu seus ulteriores termos, e, em 19 de abril de 2023, foi realizada audiência instrutória, na qual a defesa arguiu que fosse reconhecida a prescrição quanto aos crimes do art. 244-B do ECA (corrupção de menores) e art. 309 do CTB (dirigir veículo automotor sem habilitação), alegando que o réu era menor de 21 anos na época dos fatos; tendo a representante do Ministério Público se manifestado pelo reconhecimento do pedido; o magistrado o acolheu e DECLAROU A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA em relação aos crimes do art. 244-B do ECA (corrupção de menores) e do art. 309 do CTB (dirigir veículo automotor sem habilitação). Ainda na referida audiência,  em face a ausência do réu, o magistrado decretou a sua  REVELIA em relação ao crime do Art. 157, § 2º, II, e §2º-A, I, do CP (ID 15436041).

Pois bem, inconformada com a sentença condenatória acima referenciada, a defesa interpôs recurso de apelação (ID 15436057), pugnando, em suas razões (ID 15436062), pela:

1) absolvição do apelante por não existir prova de ter concorrido para a infração penal, bem como por não existir prova suficiente para a condenação, nos termos do art. 386, V e VII, do CPP,

2) subsidiariamente, 2.1) tipificação no art. 157, §2º, incisos I e II do Código Penal, já que essa era a lei vigente na época dos fatos e foi a lei utilizada pelo Ministério Público durante toda a instrução;

2.2) pena-base no mínimo legal, afastadas as circunstâncias do crime e as consequências do crime;

2.3) reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e o afastamento do teor da Súmula 231 do STJ para fixar a pena intermediária aquém do mínimo legal;

2.4) afastamento da aplicação da causa de aumento de 2/3 relativa ao emprego de arma de fogo por se tratar de lei posterior mais gravosa e por inexistir conteúdo probatório apto a comprovar a lesividade da arma ou o seu uso;

2.5) finalmente, desconsideração da pena de multa aplicada.

Em contrarrazões, o Ministério Público requereu que se negue provimento ao recurso interposto, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus termos (ID 15436166).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer, opinou “pelo CONHECIMENTO do recurso, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se intacta a decisão fustigada” (ID 16046521).

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Inclua-se o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

Da ausência de prova quanto ao crime de roubo majorado circunstanciado

Argumenta a defesa que “o único elemento informativo da acusação realizada em face do apelante MATHEUS FERNANDES DOS SANTOS é o reconhecimento fotográfico feito pela vítima em sede policial”; ainda, “que os policiais que participaram da audiência, dotados de fé pública e teoricamente capazes de reforçar a tese acusatória, relataram não ter nenhuma lembrança dos fatos”.

Entende que deve ser desconsiderado o reconhecimento fotográfico por violação ao art. 226, do CP. E especifica que  “é pouco crível que a vítima consiga reconhecer, de fato, o autor do crime, podendo-se ser imputada sua convicção ao processo de falsas memórias”, tendo sido induzida ao reconhecimento pela ideia que tinha do autor dos fatos.

Alega descumprido pelo Ministério Público o ônus de comprovar a autoria e a materialidade do delito, bem assim a existência do necessário nexo causal, devendo ser absolvido o apelante, com base no princípio do in dubio pro reo, com fundamento no art. 386, V e VII, do CPP. 

Ocorre que o exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática do crime de roubo majorado pelo agente, em concurso.

Senão vejamos.

A materialidade e a autoria do crime estão evidenciadas através:

1) do Auto de Prisão em Flagrante, contendo 1.1) os depoimentos dos condutores, que coincidem com o relato da denúncia, 1.2) o auto de apresentação e apreensão da motocicleta Honda/Biz, modelo 2016/2016, sem placa, pertencente à vítima Doralicy, com os respectivos documentos CRLV nº 011972948985 e CRV, bem como a chave de ignição, ainda, de 02 (dois) capacetes Taurus com viseira, um preto e um cor-de-rosa, 1.3) termo de reconhecimento de Doralicy em relação ao réu Matheus e ao menor Augustinho V.T. Neto, na Central de Flagrantes, em 08 de janeiro de 2017, 1.4) declarações da vítima Doralicy na Polinter, bem como termo de reconhecimento indireto de pessoa (fotografia) do indiciado e do menor infrator na Polinter, em 10 de janeiro de 2017, 1.5) auto de restituição da motocicleta, junto com a chave de ignição e os respectivos documentos e o capacete preto, à Doralicy e,

2) principalmente, nos esclarecimentos da vítima prestados em juízo, que foram extremamente claros e minuciosos, descrevendo não só a ação delituosa com riqueza de detalhes, como o dia em que ocorreu a apreensão da motocicleta em poder do réu e do menor infrator, quando a vítima realizou o reconhecimento pessoal de ambos.

A seguir se transcrevem trechos dos relatos da vítima perante a autoridade judicial (mídia no ID 15436042):

Segundo a vítima, Doralicy Pinheiro de Moura Silva, “estava em sua motocicleta, chegando em casa do estágio, que estagiava na eletrobrás, que estava abrindo o portão, que era difícil de abrir, que não havia ninguém em casa para abrir o portão, que viu quando os dois indivíduos dobraram a esquina em uma motocicleta branca, que ficou apreensiva, que eles chegaram a abordando, que pediram o celular, que o celular estava no bagageiro se sua “moto”, que se ofereceu para abrir o bagageiro e pegar o celular para entregar para eles, mas que o menor não deixou, começou a xingá-la, que lhe pediram dinheiro e ela disse que não tinha, que levaram a “moto”, que nos dias seguintes eles fizeram várias ligações para o namorado da vítima e diziam “fica na tua”, que queriam intimidá-la, que tinha sua agenda (do celular dela) e aterrorizaram seus familiares e amigos, que se mudou, saiu da cidade, não conseguia mais andar naquela rua, que ficou muito abalada, que foi até a delegacia quando polícia ligou informando que havia capturado sua “moto”, que colocaram 03 ou 04 pessoas uma ao lado da outra, e que reconheceu “de pronto”, principalmente o acusado (Matheus), “que o rosto dele marcou até hoje, e as coisas que ele falou”, que olhou dentro do olho dele e ele disse “não olha para mim, abaixa sua cabeça”, e a arma na cintura, toda hora levantava a camisa, para intimidá-la, repetiu que o “conheceu de pronto”, que “conheceu” o outro também (o menor), que eram eles, que não “esquece o rosto dele (Matheus) jamais”, que recuperou a motocicleta, mas que estava “depenada”, que a “moto” servia para seu estudo e trabalho, que teve que gastar “o que não tinha para ajeitar”, que eles foram apreendidos com os documentos da “moto”, com o DUT, que disseram aos policiais que a “moto” era da mãe de um deles, mas que os policiais verificaram que era roubada, que quando roubaram sua “moto” levaram bolsa com todos os seus documentos, seu celular, farda da eletrobrás, fone de ouvido etc. Perguntada pela promotora, informou que no ato do reconhecimento eram 03 ou 04 pessoas, que os 02 (agentes) estavam intercalados, não estavam lado a lado, que o roubo foi em 24 de novembro de 2016, e o reconhecimento em janeiro, dia 08 ou 09, de 2017, que mudou de cidade, que (gastou) “na faixa de dois mil reais com a moto”, que é dependente de sua mãe no plano de saúde e foi à psicóloga (pelo plano), a umas 05 sessões, que tem ansiedade, que não consegue mais abrir o portão da casa em Teresina sozinha, que viu a arma de fogo, que além da “moto” teve o capacete restituído. Perguntada pelo defensor público, respondeu que foi a primeira vez que os viu, que nunca tinha visto os assaltantes, que não os viu antes do reconhecimento, que depois do reconhecimento chegou notificação no Facebook de um perfil de Matheus Fernandes, que ficou apavorada, que o assalto foi “por volta de meio dia e meia, uma hora (13h)”, que um deles não usava capacete, que acha que era o Matheus, que lembra bem do rosto dele e que viu a cabeça dele, que tinha um topete loiro, que era garupa, que foi quem pulou da “moto” e puxou a arma, que foi o Matheus, que nunca manuseou uma arma de fogo, que só viu que era uma arma e que estava na cintura, que ele pegou uma hora na mão e depois colocou de volta na cintura, que acredita que era uma arma de fogo (e não um simulacro) “pela maneira que ele tava segurando e pelo peso”, que “mensurou o peso pela maneira que ele segurou”, que o que estava de capacete levantou o capacete, que não tem nenhuma dúvida de que eram os dois”.

É verdade que, quando da produção da prova oral em juízo, os policiais militares afirmaram, em uníssono, que não se recordavam mais da ocorrência em que apreenderam o réu em poder da motocicleta roubada e pertencente à vítima destes autos, em contrapartida, também afirmaram com veemência que os termos de depoimentos constantes no caderno administrativo, sem sombra de dúvidas, relatam a realidade, e que sempre conferem os termos antes de assiná-los.

Ainda, a defesa funda sua tese na ilegalidade da prova da autoria consubstanciada no reconhecimento do réu, alegando nulidade do “reconhecimento fotográfico”, entretanto, não é o caso que se vislumbra nestes autos, diante dos fatos de que, o reconhecimento se deu de forma pessoal em 08 de janeiro de 2017, na Central de flagrantes, tendo a vítima descrito pormenorizadamente as características do réu e do menor infrator, e, em seguida, apontado-os como os agentes delituosos do roubo contra si perpetrado, quando colocados os dois indivíduos, intercalados, em uma sala, para realização do respectivo reconhecimento.

Embora conste dos autos reconhecimento indireto por meio fotográfico realizado na Polinter, quando a vítima foi até lá para receber de volta seus pertences, este ocorreu em momento posterior ao reconhecimento pessoal realizado, mais precisamente, em 10 de janeiro de 2017, ou seja, dois dias depois do reconhecimento pessoal na Central de Flagrantes, figurando o segundo reconhecimento apenas como meio confirmatório do primeiro, e não o contrário, como quer fazer crer o apelante.

Resta, nesse contexto, perquirir se o reconhecimento realizado em sede administrativa, e veementemente confirmado em juízo, está em acordo com o preceituado no art. 226 do Código de Processo Penal, que normatiza o instituto, in verbis:

“Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.”

Pois bem.

Analisando o termo de reconhecimento realizado por Doralicy em relação ao réu Matheus e ao menor Augustinho V.T. Neto, na Central de Flagrantes, em 08 de janeiro de 2017, tem-se que:

1) qualificada a vítima,

2) solicitado pela autoridade que ela descrevesse os autores do crime de roubo de sua motocicleta Honda Biz, ocorrido em 24 de novembro de 2016, na porta de sua residência, tendo esta aduzido que “os dois andavam em uma Pop 100 branca, o garupa tem estatura média, magro, pele morena clara, cabelos curto nas laterais e amarelado em cima, foi este quem a abordou, mostrou a arma, um revólver, chegou a levantar a blusa da reconhecedora procurando celular que não estava consigo: o segundo pilotava a Pop 100, é de pele mais escura e mais baixo que o primeiro, e era quem dava instruções para o outro, e quando ouviu a reconhecedora dizer que estava sem celular, de pronto determinou ao parceiro que pegasse a moto da vítima, e como houve hesitação o próprio desceu da moto pop 100 e montou na bis da declarante e saiu, sendo seguido pelo comparsa de cabelos amarelos, que montou na pop 100”;

3) em seguida, consta que “Feito a descrição foram apresentados lado a lado AUGUSTINHO VIEIRA TAVARES NETO, DAVISON CORREIA DA SILVA e MATHEUS FERNANDES”(ID 15436027, Fl. 09).

Ora, irrefutável a validade do reconhecimento realizado, eis que em total conformidade com o estabelecido pelo CPP, no seu art. 226, cumpridas todas as formalidades elencadas pelo dispositivo, quais sejam, a) descrição dos reconhecidos pela pessoa que tinha de fazer o reconhecimento; b) colocação das pessoas cujo reconhecimento se pretendia ao lado de outra que com ela guardava semelhança, convidando-se quem tinha de fazer o reconhecimento a apontá-las; c) do ato de reconhecimento, lavrou-se auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. Não bastasse isso, pelos relatos da vítima, em juízo, sobreleva-se que os alvos do reconhecimento estavam em uma sala e ela em outra, separada da deles por um vidro.

Assim, a tese de ilegalidade da prova da autoria decorrente do reconhecimento realizado não encontra arrimo nos autos. Nestes termos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E PESSOAL REALIZADOS EM SEDE POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em julgados recentes, ambas as Turmas que compõe a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça alinharam a compreensão de que "o reconhecimento de pessoa, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, apenas é apto, para identificar o réu e fixar a autoria delitiva, quando observadas as formalidades previstas no art. 226 do Código de Processo Penal e quando corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa" 2. No caso dos autos, dos elementos probatórios que instruem o feito, verifica-se que a autoria delitiva do crime de roubo não tem como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico, o que gera distinguishing em relação ao acórdão paradigma da alteração jurisprudencial. Na hipótese, as instâncias ordinárias ressaltaram que o reconhecimento foi confirmado em juízo pela vítima, sob o crivo dos princípios do contraditório e da ampla defesa, não tendo ela esboçado dúvidas da autoria delitiva, além dos depoimentos de testemunhas em juízo.3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 870649 MA 2023/0420955-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 26/02/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/02/2024)

No caso, além do reconhecimento pessoal em sede de inquérito policial, confirmado de forma veemente pela vítima em juízo, o acusado fora encontrado em flagrante na posse da motocicleta que roubara da vítima, munido da chave de ignição e dos respectivos documentos, tendo retirado a placa do veículo; ademais, segundo o aduzido em juízo, dias após o flagrante, tendo sido concedida a liberdade do acusado em audiência de custódia, a vítima recebeu uma notificação no aplicativo Facebook de uma pessoa cujo perfil pertencia a Matheus Fernandes, tendo a vítima recusado o convite de interação; ainda, segundo os relatos, após o assalto, e antes do flagrante, de posse do celular da vítima e de sua respectiva agenda, o acusado havia efetuado ligações ao namorado da vítima ordenando que “ficasse na tua”, intimidando-a.

Dessa forma, a condenação não se firmou, apenas, em elementos indiciários, mas também em provas produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, dentre elas depoimentos prestados pelas testemunhas, e, em especial, pelos esclarecimentos da vítima, que descreveu pormenorizadamente o roubo contra si cometido, a forma como a violência à pessoa foi executada, os motivos pelos quais não se esquece do rosto dos assaltantes, que eram dois, que chegaram em uma motocicleta branca Pop 100, que Matheus, ora apelante, era o garupa, que desceu da motocicleta e pediu o celular dela, que mostrava a arma na cintura, que chegou a pegar a arma de fogo e depois colocou de volta na cintura, que o piloto da motocicleta era o menor, que ele saltou da motocicleta Pop 100 e pegou a motocicleta da vítima com todos os seus pertences e saiu, que Matheus montou na Pop 100 e seguiu o companheiro, que olhou diretamente para o rosto dos dois, que o menor estava com o capacete mas o levantou e que Matheus estava sem capacete e que quando percebeu que ela olhava fixamente para ele mandou que ela abaixasse a cabeça e não olhasse para ele etc; ademais, os agentes policiais confirmam que as circunstâncias da prisão em flagrante constantes do caderno processual guardam a realidade dos fatos, encontrando-se o apelante na motocicleta roubada da vítima, na companhia do menor Augustinho, bem como na posse da chave de ignição da motocicleta, seus respectivos documentos de CRLV e CRV e do capacete da vítima.

Portanto, não prosperam as alegações de ausência de prova apta a ensejar a condenação do apelante quanto ao crime de roubo majorado pelo uso de arma de fogo e circunstanciado pelo concurso de pessoas, restando comprovadas a materialidade e a autoria do delito perpetrado.

Não se pode olvidar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que, nos crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa, como no caso destes autos.

Corroborando com este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. DESNECESSIDADE DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO. RESTABELECIDA A CONDENAÇÃO. 1. O reconhecimento pessoal é necessário quando há dúvida quanto à individualização do suposto autor do fato. No entanto, se a vítima é capaz de individualizar o agente, não é necessário realizar o procedimento legal. 2. Na espécie, antes mesmo do reconhecimento fotográfico, a vítima já chegou na delegacia afirmando conhecer o acusado da mesma igreja em que frequentava. Dessa forma, o caso em comento é distinto daquele que levou à orientação jurisprudencial fixada pela Sexta Turma desta Corte, no HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz. 3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, no crime de roubo, normalmente praticado por meio da clandestinidade, a palavra da vítima tem especial valor probatório, especialmente quando descreve, com firmeza e riqueza de detalhes, o fato delituoso. No caso, a vítima narrou a dinâmica delituosa com riqueza de detalhes ao relatar que, "ao retornar para casa, percebeu que estava sendo perseguido pelo acusado, que, de cima do muro de sua residência, anunciou o assalto, mostrando uma arma de fogo. O réu o ameaçou de morte, caso não entregasse o celular e o dinheiro, sendo certo que nada foi recuperado. Posteriormente, o ofendido compareceu à delegacia e apresentou as imagens das câmeras de segurança. Por fim, destacou que não teve dúvidas no reconhecimento acusado, por ser ele namorado de uma moça que frequentava a sua igreja (...)". 4. Agravo regimental provido para denegar a ordem e restabelecer a condenação. (STJ - AgRg no HC: 771598 RJ 2022/0294373-9, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 19/09/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/09/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa. (...)3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1577702/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 01/09/2020)

No caso, a vítima sempre afirmara que fora abordada por dois agentes, e que era capaz de descrevê-los e reconhecê-los, como o fez, afirmando, em juízo, que não se esquece dos rostos deles, principalmente o de Matheus, ora apelante, que descera da motocicleta e anunciara o assalto, mostrando-lhe a arma de fogo, o que se confirma pelas circunstâncias do flagrante do réu, em companhia do menor infrator, apreendidos com a res furtiva, ou seja, trata-se de delito com relação ao qual se tem certeza absoluta da autoria:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 42, 66, 70, 155, 157, § 2º, II, E 180, TODOS DO CP, E 155, CAPUT, 386, VII, 387, § 2º, TODOS DO CPP. TESE DE NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO DE RECONHECIMENTO PESSOAL. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS DE PROVA VÁLIDOS E INDEPENDENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA FURTO OU RECEPTAÇÃO. NECESSÁRIA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO DE DECOTE DO RECONHECIMENTO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE AGENTES. FUNDAMENTOS CONCRETOS APRESENTADOS. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. SÚMULA 7/STJ. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. CONCURSO FORMAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. LESÃO A PATRIMÔNIOS DISTINTOS. 1. O Tribunal de origem dispôs que, no caso dos autos, era mesmo dispensável a realização de reconhecimento formal, uma vez que os apelantes foram presos em flagrante com a res furtiva em mãos, pouco tempo após a consumação do crime, ou seja, trata-se de delito com relação ao qual se tem certeza absoluta da autoria. As providências enumeradas pela lei processual penal (artigo 226 do Código de Processo Penal) devem ser adotadas nos casos em que existam dúvidas, diante de meros indícios acerca da autoria de um crime, hipótese em que pode ser necessário submeter o suspeito a reconhecimento, situação à qual não se enquadra o presente caso (fls. 424/426). 2. A autoria delitiva não se amparou, exclusivamente, no reconhecimento pessoal realizado na fase do inquérito policial, destacando-se que os apelantes foram presos em flagrante com a res furtiva em mãos, pouco tempo após a consumação do crime, ou seja, trata-se de delito com relação ao qual se tem certeza absoluta da autoria. 3. [...] (...). 4. [...] A materialidade do delito ficou comprovada pelo auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição/apreensão/entrega (fls. 58), auto de avaliação (fls. 59) e prova oral coligida nos autos. [...] As autorias são incontroversas. [...] Na fase policial, as vítimas Tainá e Larissa reconheceram os acusados pessoalmente, conforme fls. 10 e 13. [...] Em Juízo, os réus negaram ter praticado o roubo. [...] Tais versões não convenceram. [...] Tainá disse que seu pulso foi seguro com força por um dos réus, que conseguiu abrir sua mão e subtrair o celular. [...] Nesse mesmo sentido foram as declarações da vítima Larissa, que afirmou ter ouvido do acusado mais alto que ele estava armado. Larissa reconheceu, em juízo, sem sombra de dúvidas, MATHEUS e CAIO como autores do roubo. [...] O policial Francisco, em juízo, informou que realizava patrulhamento na via pública quando foi acionado por um motoqueiro que contou ter presenciado o roubo descrito na exordial acusatória. O motoqueiro indicou a direção dos roubadores e em diligência o policial conseguiu abordar os indivíduos e localizar os aparelhos das vítimas. Os réus admitiram o crime e foram conduzidos para a Delegacia de Polícia onde foram reconhecidos pelas vítimas que haviam sido levadas até lá por outra viatura policial. As vítimas relataram que os réus se diziam armados (mídia de fls. 214). [...] Inviável, no caso, a desclassificação para receptação ou furto tentado. A vítima Larissa reconheceu os acusados como autores do roubo, tanto na polícia como em juízo, sem sombra de dúvidas e seus relatos minuciosos sobre as circunstâncias do crime (especificamente o fato de ter sido o roubador mais baixo quem retirou os celulares dela e da vítima Tainá, correndo em seguida e adentrando um carro branco, que estava estacionado na rua, e que o mais alto disse a elas que estava armado), foram corroborados pelas declarações da vítima Tainá (fls. 426/430). 5. Verifica-se a inadmissibilidade de conhecimento do pedido de desclassificação da conduta de roubo majorado para furto ou receptação. Com efeito, para alterar o quanto julgado pelas instâncias ordinárias seria necessária a incursão na seara fático-probatória, medida essa inviável na via estreita do recurso especial. 6. [...] Se o Tribunal de origem, soberano na apreciação dos elementos fático-probatórios, concluiu pela configuração dos delitos em questão, não há como, a fim da absolvição ou desclassificação da conduta, rever, na via eleita, tal conclusão, por implicar aprofundado reexame dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ. Precedentes. [...] ( EDcl nos EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.775.493/PR, Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 19/8/2022). 7. (...) ( AgRg no AREsp n. 2.127.610/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 22/8/2022). 10. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1963909 SP 2021/0318842-5, Data de Julgamento: 20/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/09/2022)

Aduzidas tais razões, há que se manter a condenação do acusado MATHEUS FERNANDES DOS SANTOS quanto à imputação pela prática de roubo majorado pelo uso de arma de fogo e circunstanciado pelo concurso de agentes, não havendo dúvidas nem quanto à materialidade do crime de roubo contra Doralicy Pinheiro de Moura Silva, nem quanto à autoria do apelante que, em união de desígnios, juntou-se ao menor Augustinho V.T. Neto para a ação delituosa.

2) Da exclusão da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo

Ainda neste tema – tipificação do roubo majorado pelo uso da arma de fogo e circunstanciado pelo concurso de agentes – a defesa do apelante aduziu que:

1) “A própria tipificação utilizada na sentença (art. 157, §2º, II, §2-A, I do Código Penal) não merece prosperar, uma vez que a lei é posterior ao fato e é mais gravosa ao réu”, postulando que a reforma da dosimetria ocorra, inicialmente, para aplicar a lei vigente na época dos fatos;

2) e, embora a apreensão e perícia da arma sejam prescindíveis para a aplicação da causa de aumento de pena prevista no § 2º-A, I, do art. 157 do Código Penal, é necessário que existam nos autos outros meios probatórios aptos a comprovar a existência e utilização da arma, bem como sua real potencialidade lesiva, argumentando que, no caso, “o suposto armamento não foi submetido a exame de potencialidade lesiva e não há qualquer outro elemento nos autos capaz de suprir a ausência desse laudo, mesmo o depoimento testemunhal não foi capaz de suprir essa carência”.

Inicialmente, convém esclarecer que o Código Penal, em seu artigo 157, § 2º-A, I, cria uma causa de aumento, no montante de 2/3, a ser aplicada quando a violência ou ameaça, no crime de roubo, é exercida com emprego de arma de fogo, e que o dispositivo foi incluído pela Lei nº 13.654/2018, ou seja, em 2018.

Em contrapartida, o crime destes autos fora perpetrado em novembro de 2016, quando vigia redação diferente, qual seja:

“Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

(…)

§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade:

I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;” 

Vejamos a atual:

“Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:

(…)

§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até metade: (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018)

I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;

I – (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.654, de 2018)

(…)

§ 2º-A A pena aumenta-se de 2/3 (dois terços): (Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)

I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo; Incluído pela Lei nº 13.654, de 2018)”

Assim, com a revogação do inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal, e o acréscimo do § 2ª – A, o aumento de pena em razão do uso de arma de fogo no crime de roubo, que antes deveria ser fixado entre 1/3 e 1/2, a critério do julgador, passou a ser fixado na proporção de 2/3, tratando-se de novatio legis in pejus.

Ora, a nova lei que de qualquer modo prejudica o réu (lex gravior) é irretroativa, devendo ser aplicada a lei vigente quando do tempo do crime (tempus regit actum), como decorrência do princípio da legalidade, conforme norma expressa trazida pelo art. 1º do CP:

“Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”

Nesses termos, impõe-se a aplicação da redação vigente à época do fato, que possibilitava ao julgador decidir a proporção a ser utilizada entre as variáveis de 1/3 a 1/2, mais benéfica ao acusado.

Dito isso, cumpre esclarecer que a discussão acerca da necessidade de apreensão e perícia na arma de fogo para a incidência da causa de aumento, entretanto, não se apresenta nova, mas há muito pacificada a compreensão de prescindibilidade da apreensão e da perícia do artefato, quando demonstrada por outros meios de prova.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, em  2011, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal, mostra-se prescindível a apreensão e realização de perícia na arma utilizada na prática do crime de roubo, desde que seja comprovada a sua utilização na prática delituosa por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima (STJ - EREsp: 961863 RS 2009/0033273-4, Relator: Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Julgamento: 13/12/2010, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 06/04/2011).

Encontrando-se remansosa jurisprudência até a atualidade, a seguir transcrita:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 157, § 2º, INCISO I, DO CP. PRESCINDIBILIDADE. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA. POSSIBILIDADE. . 1. No que tange à causa de aumento do delito de roubo prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, a Terceira Seção deste Tribunal Superior decidiu ser desnecessária a apreensão da arma utilizada no crime e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (EREsp 961.863/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI - Desembargador Convocado do TJ/SP), Rel. p/ Acórdão Ministro GILSON DIPP, Terceira Seção, julgado em 13/12/2010, DJe 06/04/2011). 2. No caso dos autos, o Tribunal a quo afastou a incidência da majorante descrita no inciso I do § 2º do artigo 157 do Diploma Penalista, por entender que não tendo sido apreendida e periciada a arma de fogo apontada como utilizada no roubo, não há como incidir referida majorante. Porém, a vítima e outras testemunhas foram categóricas em afirmar a sua utilização ostensiva durante toda a execução do delito. 3. Não há se falar em afastamento da majorante do art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, visto que os julgados deste Tribunal são no sentido de que o depoimento das vítimas são elementos idôneos para se aferir a utilização da arma de fogo. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1619025 MG 2016/0208746-8, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 22/11/2016, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/12/2016)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 157, § 2º, I, DO CP. ROUBO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA. DESNECESSIDADE. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. ERESP 961.863/RS. PLEITO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. "Os depoimentos do condutor, da vítima, das testemunhas, bem como qualquer meio de captação de imagem, por exemplo, são suficientes para comprovar a utilização de arma na prática delituosa de roubo, sendo desnecessária a apreensão e a realização de perícia para a prova do seu potencial de lesividade e incidência da majorante". (EREsp 961.863/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Rel. p/ Acórdão Ministro GILSON DIPP, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/12/2010, DJe 06/04/2011). 2. "A pretensão de se obter habeas corpus de ofício para que, superando vício procedimental na interposição de seu recurso, este Tribunal Superior examine o mérito da causa, mostra-se, por certo, imprópria e inadequada na presente via". ( AgRg no Ag 1341705/RS, Rel. Min. JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 01/08/2013). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp: 1716275 AM 2017/0329262-0, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 15/03/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/03/2018)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO ATACADA. AGRAVO QUE DEVE SER CONHECIDO. ROUBO. EXTORSÃO. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. SÚMULA 7/STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. ARMA DE FOGO. CAUSA DE AUMENTO VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR-LHE PROVIMENTO. 1. Reconhecida a impugnação a todos os fundamentos da decisão atacada, deve ser conhecido o agravo em recurso especial. 2. Concluindo as instâncias ordinárias pela efetiva prática do delito de extorsão, o acolhimento de tese que pretende alcançar conclusão contrária demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento sabidamente incompatível com a instância especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. É firme o entendimento desta Corte Superior de que ficam configurados os crimes de roubo e extorsão, em concurso material, se o agente, após subtrair bens da vítima, mediante emprego de violência ou grave ameaça, a constrange a entregar o cartão bancário e a respectiva senha, para sacar dinheiro de sua conta corrente. 4. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 961.863/RS, pacificou o entendimento de que a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de sua apreensão e perícia, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova. 5. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar-lhe provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 1557476 SP 2019/0237110-8, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 18/02/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2020)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MODUS OPERANDIS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTO IDÔNEO. MAJORANTES. PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE. PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTES. REEXAME DE PROVAS. INVIABILDIADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...). 4. No que diz respeito à alegada impossibilidade de incidir a causa de aumento pelo uso da arma de fogo, em virtude da sua não apreensão e perícia, tem-se que é assente o entendimento firmado por esta Corte Superior no julgamento do EREsp 961.863/RS, segundo qual a apreensão e perícia da arma é desnecessária para evidenciar essa causa de aumento de pena se há outros elementos de prova que evidenciem o emprego do artefato. 5. Em relação à participação de adolescentes, houve depoimentos judiciais que atestaram a participação de menores na prática de crimes cometidos pela organização criminosa. Portanto, infirmar esta conclusão não se mostra viável na estreita via do habeas corpus, sob pena de indevido revolvimento fático-probatório. 6. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 776286 SC 2022/0319744-1, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 24/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/04/2023)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO, ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E PORTE DE MUNIÇÃO. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO PELA INSIGNIFICÂNCIA DO DELITO DE PORTE DE MUNIÇÃO, E DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO QUANTO AOS DELITOS DE ROUBO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO CONCURSO DE AGENTES, E DE INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÍNIMA DE ACRÉSCIMO EM RAZÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO NO CRIME DE ROUBO. AUSÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO POR PARTE DA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA DESNECESSÁRIAS DIANTE DA PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A ausência de exame pela Corte local acerca dos temas pela defesa aventados (possibilidade de aplicação do princípio da insignificância em relação ao delito previsto no art. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003; incidência da atenuante da confissão aos delitos de roubo e de associação criminosa; afastamento da causa de aumento do concurso de agentes diante da condenação por associação criminosa; e aplicação da fração mínima de acréscimo em razão das causas de aumento no crime de roubo) impede a apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. 2. A Terceira Seção deste Tribunal Superior decidiu ser desnecessária a apreensão da arma utilizada no crime e a realização de exame pericial para atestar a sua potencialidade lesiva, quando presentes outros elementos probatórios que atestem o seu efetivo emprego na prática delitiva (EREsp n. 961.863/RS, Rel. Ministro CELSO LIMONGI - Desembargador Convocado do TJ/SP), Rel. p/ acórdão Ministro GILSON DIPP, Terceira Seção, julgado em 13/12/2010, DJe 6/4/2011). 3. No caso dos autos, além das investigações terem apontado a utilização de armas, a vítima expressamente consignou ter sido ameada de morte por disparo na cabeça. Assim, correta a manutenção da causa de aumento do delito de roubo, prevista no art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 820937 SP 2023/0146712-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 04/03/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/03/2024)

Estabelecida, assim, tal premissa; in casu, o magistrado a quo fundamentou o aumento na prova oral, na palavra da vítima, que foi extremamente firme em relatar o emprego da arma de fogo, o que aduzira desde a fase investigativa, ou seja, durante toda a persecutio e confirmou com veemência em juízo, senão, vejamos:

“...que o assalto foi “por volta de meio dia e meia, uma hora (13h)”, que um deles não usava capacete, que acha que era o Matheus, que lembra bem do rosto dele e que viu a cabeça dele, que tinha um topete loiro, que era garupa, que foi quem pulou da “moto” e puxou a arma, que foi o Matheus, que (a depoente) nunca manuseou uma arma de fogo, que só viu que era uma arma e que estava na cintura, que ele pegou uma hora na mão e depois colocou de volta na cintura, que acredita que era uma arma de fogo (e não um simulacro) “pela maneira que ele tava segurando e pelo peso”, que “mensurou o peso pela maneira que ele segurou”, que o que estava de capacete levantou o capacete, que não tem nenhuma dúvida de que eram os dois ”

De fato, o depoimento da vítima é elucidativo e suficiente a demonstrar o emprego da arma de fogo durante a ação delituosa contra ela dirigida.

Logo, não prospera a tese de necessidade de afastamento da majorante.

Da fixação da pena-base no mínimo legal

O apelante alega que a pena-base deve ser conduzida ao mínimo legal.

No caso, na sentença de 1º grau, ao realizar as ponderações das circunstâncias judiciais na primeira fase da pena, negativadas as circunstâncias do crime e as consequências do crime.

Diante desse contexto, alega a defesa que o bem subtraído não é de alto valor, e menos ainda extrapola o resultado típico esperado, ademais, que o bem danificado não integra o tipo penal do roubo e não pode ser utilizada para fundamentar avaliação prejudicial ao réu.

Ainda, que não merece prosperar a avaliação negativa das circunstâncias do crime em razão do suposto reconhecimento do concurso de agentes, que não obstante a denúncia tenha narrado a existência de coautoria na prática delitiva, a verdade é que a fase instrutória não conseguiu delinear em que consistia a colaboração do acusado na execução do crime.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Passo, a seguir, ao exame dos fundamentos utilizados pelo julgador como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

Consequências o crime

No que se refere às consequências do crime, urge destacar que os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

A pena-base restou negativada nos seguintes termos:

“verificam-se desfavorável tendo em vista que os bens subtraídos possuem elevados valores e a motocicleta subtraída foi devolvida bastante danificada, ressalte-se ainda que a vítima ficou bastante abalada com o acontecido tendo que passar por tratamento psicológico”.

Importa consignar que a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática dos crimes contra o patrimônio, sendo insuficiente para exasperar a pena-base, a não ser que extrapole o prejuízo inerente à conduta.

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT NÃO CONHECIDO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DUAS QUALIFICADORAS. UMA VALORADA PARA QUALIFICAR O DELITO E OUTRA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. ELEVADO PREJUÍZO PATRIMONIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DA PENA SUPERIOR A 4 ANOS. PREJUDICADOS OS PLEITOS DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E ABRANDAMENTO DO REGIME. AGRAVO DESPROVIDO.

1. É firme o entendimento desta Corte Superior de Justiça no sentido de que é possível a utilização de uma qualificadora para exasperar a pena-base no crime de furto quando presentes duas ou mais qualificadoras.

2. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, o valor do prejuízo, nos crimes patrimoniais, somente pode ser considerado para elevar a pena-base quando o prejuízo se revelar exacerbado, transcendendo as consequências normais descritas para o tipo penal violado, como no caso dos autos.

3. Mantida a reprimenda cominada em 6 anos e 8 meses de reclusão, no regime semiaberto, ficam prejudicados os pleitos em relação à modificação de regime inicial do cumprimento da pena para o aberto e a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 416.091/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/2/2019, DJe de 14/2/2019.)

No caso em tela, constata-se que o prejuízo sofrido pela vítima não é inerente ao tipo penal, posto que a vítima não só teve que desembolsar quantia elevada para recuperar os danos causados ao bem restituído, o que se mostrou inevitável por se tratar a motocicleta do único meio de transporte da vítima, que lhe servia para o estudo e trabalho, como ficou abalada psicologicamente ao ponto de desenvolver transtorno de ansiedade e não conseguir mais abrir o portão de sua casa sozinha, ter frequentado profissional de psicologia, e, finalmente, ter se mudado da cidade. Nestes termos, aduziu em juízo:

“...que nos dias seguintes eles fizeram várias ligações para o namorado da vítima e diziam “fica na tua”, que queriam intimidá-la, que tinha sua agenda (do celular dela) e aterrorizaram seus familiares e amigos, que se mudou, saiu da cidade, não conseguia mais andar naquela rua, que ficou muito abalada,...que recuperou a motocicleta, mas que estava “depenada”, que a “moto” servia para seu estudo e trabalho, que teve que gastar “o que não tinha para ajeitar”,...que mudou de cidade, que (gastou) “na faixa de dois mil reais com a moto”, que é dependente de sua mãe no plano de saúde e foi à psicóloga (pelo plano), a umas 05 sessões, que tem ansiedade, que não consegue mais abrir o portão da casa em Teresina sozinha, que viu a arma de fogo, que além da “moto” teve o capacete restituído...”

Portanto, considerando que além do prejuízo inerente, houve a necessidade de recuperação do bem, uma vez que impactava sua locomoção para o trabalho, seu meio de sustento, e, principalmente, revela um maior grau de reprovação, apto a justificar a necessidade de resposta penal mais severa, o abalo psicológico à vítima registrado e comprovado, tendo o acusado atemorizado a vítima a ponto dela desenvolver transtorno de ansiedade e de se mudar de cidade.

Circunstâncias do crime

Quanto a esta circunstância judicial, fundamenta o magistrado:

“...se revestem de excepcional gravidade, uma vez que a subtração foi praticada com emprego de arma de fogo e concurso de agentes. A fim de evitar bis in idem, tendo em vista que tais circunstâncias são também majorantes do delito de roubo, utilizo apenas uma delas (concurso de agentes) nesta fase, enquanto a outra (emprego de arma) será valorada negativamente como majorante na terceira fase. Nesse sentido vem decidindo o e. STJ: HABEAS CORPUS Nº 292.354 - RN (2014⁄0081356-8) (...) Não se verifica bis in idem em hipótese na qual o magistrado, diante da presença de duas causas de aumento de pena, utiliza uma delas (concurso de agentes) na primeira fase da dosimetria, e a segunda (emprego de arma) na terceira fase. Precedentes (...). Julgado em 05/02/2015, DJe 24/02/2015”.

Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo, exercem influência sobre a gradação da pena”.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, a forma de execução etc.

No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador é suficiente para agravar a pena, pois o acusado praticou o crime mediante concurso de pessoas, o que, de fato, eleva a probabilidade de êxito na empreitada criminosa.

Outrossim, o STJ entende que “é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes" (AgRg no REsp 1551168/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 23/2/2016, DJe 2/3/2016).

De fato, o concurso de agentes não foi utilizado para aumentar a terceira fase da dosimetria, tendo sido realocado, corretamente, para valorar negativamente as circunstâncias do crime.

Corroborando este entendimento, tem-se o seguinte julgado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. CONCURSO DE PESSOAS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRETENSÃO DE INVERSÃO NA ORDEM DE UTILIZAÇÃO DAS MAJORANTES APLICADAS NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULAS N. 282/STF E 356/STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

1. (...) 4. Outrossim, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que "é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes" (AgRg no REsp 1551168/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 23/2/2016, DJe 2/3/2016).

5. Na espécie, a Corte local manteve a valoração negativa da vetorial circunstâncias do crime, com fundamento no deslocamento de uma das causas de aumento de pena (concurso de agentes), da terceira para a primeira etapa dosimétrica. A majorante do emprego de arma de fogo, por sua vez, foi empregada na terceira fase da dosimetria (e-STJ fls. 928/944), entendimento se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior.

6. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no AREsp n. 2.007.575/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022.)

Tendo em vista a alegação defensiva de que não está delineado em que consistia a colaboração do acusado na execução do crime, tomo-a por totalmente inócua, quando os relatos da vítima em juízo foram exaustivamente descritivos e em total consonância com os depoimentos prestados em face da autoridade policial, bem como com o narrado na denúncia.

Portanto, deve ser mantida a valoração negativa desta circunstância judicial.

Dessa forma, mantidas as valorações negativas das circunstâncias judiciais das consequências e das circunstâncias do crime, não havendo o que se reformar neste capítulo da sentença condenatória.

Da pena intermediária

Confiante na redução da pena-base ao mínimo legal,  e reconhecida a atenuante da menoridade relativa do réu, a defesa teceu argumentos acerca do suposto “OVERRULING DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL” .

Nesse aspecto, insta consignar que mantidas as duas circunstâncias judiciais ponderadas negativamente na primeira fase dosimétrica da pena, quais sejam, consequências e circunstâncias do crime, não há o que se falar, matematicamente, em possibilidade de condução da pena intermediária para aquém do mínimo legal.

Assim, não há interesse do apelante na demanda quanto à possibilidade ou não da superação do enunciado da súmula nº 231 do STJ, motivo pelo qual entendo prejudicada a apreciação do pleito.

Da pena definitiva

Aponta o apelante que seria o caso de afastamento da majorante do uso de arma de fogo, entretanto, já enfrentado o pedido em tópico anterior, e, diante do depoimento elucidativo da vítima, entendeu-se suficiente a demonstração do emprego da arma de fogo durante a ação delituosa contra ela dirigida.

Entretanto, reconhecido que inidônea a aplicação do § 2º – A, I, do art. 157, do CP, sendo necessário que seja observada a lei vigente à época dos fatos, qual seja, o revogado inciso I, do §2º, do art. 157, do CP, cuja exasperação é mais benéfica ao réu, impõe-se o redimensionamento da pena.

Do redimensionamento da pena

Diante do exposto, mantidas as circunstâncias judiciais das consequências e das circunstâncias do crime da pena-base do crime de roubo, nos termos da sentença condenatória, restou fixada em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e em 13 (treze) dias-multa, valorando cada dia multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

Já a pena intermediária, atenuada em 1/6, em razão da menoridade relativa reconhecida, ficou estabelecida em 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e em 18 (dezoito) dias-multa.

Finalmente, para o cálculo da pena definitiva, restou incólume a configuração da figura de aumento de pena do uso de arma de fogo, impondo-se, no caso ocorrido em novembro de 2016, o aumento da pena de um terço até metade.

Desta feita, aumenta-se a pena aplicada em 1/3 (um terço), fixando-a em 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 11 (onze) dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, “b” do Código Penal. Em detrimento da pena definitiva de 07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 26 (vinte) dias de reclusão imposta na sentença a quo.

Da multa

Requer, ademais, o apelante, a desconsideração da pena de multa, afirmando que se trata de “assistido pela Defensoria Pública, portanto, com parcos recursos financeiros”, que sua “situação econômica crítica resta patente e, desse modo, deve ser levada em consideração na fixação da pena”, que “revelar-se-ia de uma crueldade ingente apená-lo com o pagamento de multa que pode comprometer, mais ainda, sua própria subsistência e a de sua família”.

Em relação à desconsideração da pena de multa, os argumentos defensivos não merecem prosperar. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado com base na alegação de hipossuficiência financeira para arcar com o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.

Isso na medida em que a pena de multa integra o tipo penal, sendo sanção de aplicação cogente, incapaz de ser excluída sem previsão legal. Nesse sentido, encontram-se os seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

1. (...) 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.

5. Não há interesse recursal quanto ao pedido de recorrer em liberdade, em razão do deferimento desse direito na sentença condenatória. Explicitou o magistrado sentenciante que o réu respondeu em liberdade o processo e poderia assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. INADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA CUMULATIVAMENTE APLICADA. VEDAÇÃO AO DEFERIMENTO DA BENESSE DO ART. 112 DA LEP. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA DO APENADO PRESUMIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEDUCANDO ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. PRESUNÇÃO INDEVIDA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO APENADO PARA O PAGAMENTO DA MULTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ABSOLUTA INCAPACIDADE ECONÔMICA DE ARCAR COM A SANÇÃO PECUNIÁRIA. POSSIBILIDADE DE ADIMPLEMENTO PARCELADO. ART. 50, CAPUT, DO CP. PRETENSÃO DE RESTABELECIMENTO DA PROGRESSÃO DE REGIME INDEPENDENTEMENTE DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro.

(...) 3. Não se olvida que, com o advento da Lei n. 9.268/1996, o tratamento jurídico conferido à pena de multa foi modificado, afastando-se a possibilidade de conversão dessa em privativa de liberdade, no caso de inadimplemento, passando essa a ser considerada como dívida de valor (art. 51, caput, do CP), o que, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 3.150/DF, "não retirou da multa o seu caráter de pena, de sanção criminal" (ADI n. 3.150, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe-170, divulg. 5/8/2019, public. 6/8/2019).

(…)

(AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.)

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula nº 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18 de março de 2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

No caso dos autos, o magistrado condenou o apelante ao pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo.

Sabe-se que, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade.

Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada.

Lecionando sobre o tema, a doutrina esclarece que, na eleição do número de dias-multa, entre 10 e 360, “deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.200).

Em outras palavras, “(...) Determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da pena cabíveis” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado, 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 175.).

Este entendimento se encontra baseado no princípio da proporcionalidade, estabelecendo-se o seguinte raciocínio: a pena máxima privativa de liberdade para os delitos mais graves, ao tempo da elaboração da norma, era de 30 anos de reclusão, o que corresponde a 360 meses (30a x 12m = 360m), ao tempo em que a pena de multa está prevista no art. 49 do CP, entre 10 e 360 dias-multa, portanto, cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 1 (um) dia-multa.

Como bem delimitado pelo Desembargador Valter Ressel, em voto divergente, na Apelação Criminal 877.368-2, da 10ª Vara Criminal do Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba:

“o magistrado sentenciante valeu-se da ‘mesma lógica’ adotada pelo Código Penal, que, ao prever para a pena pecuniária um mínimo de 10 e um máximo de 360 dias- multa, e, para a pena corporal, o máximo de 30 anos de reclusão, está a indicar que o número de dias-multa deve corresponder ao número de meses da condenação corporal (30 anos x 12 meses =; 360 meses = 360 diasmulta). Trata-se de um critério lógico e que não deixa de atender à recomendação geral, da doutrina e da jurisprudência, no sentido de que, também para a fixação da quantidade de dias-multa, devem ser levadas em conta as circunstancias judiciais (art. 59 do CP), na medida em que, em se mantendo uma correspondência dos diasmulta com o número de meses da pena corporal, estar-se-á considerando tais circunstâncias, posto que elas são consideradas na fixação da pena corporal”.

Assim, o número de dias-multa deve ser fixado de acordo com a gravidade do delito, esta materializada na pena mínima e máxima cominadas para o crime, sugerindo a doutrina que cada mês de pena corresponda a um dia-multa. Esta cognição se apresenta consonante com o Princípio da Proporcionalidade, evitando a ultrapassada pretensão de que a pena de multa deveria ser estabelecida no mínimo sempre que a pena privativa de liberdade também o fosse, posto que essa compreensão igualaria os crimes mais graves com os mais brandos.

Ora, se este entendimento fosse adotado, a título exemplificativo, ter-se-ia que a pena de multa para o crime de latrocínio e calúnia seria a mesma sempre que aplicada a pena privativa de liberdade no mínimo legal, o que fere frontalmente o estabelecido pela proporcionalidade e razoabilidade, posto que desconsideraria a natureza mais ou menos grave do delito.

Logo, afigura-se razoável estabelecer que cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção) corresponde a 01 (um) dia-multa.

No caso dos autos, a pena privativa de liberdade do apelante restou fixada em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses e 11 (onze) dias de reclusão, razão pela qual a pena de multa deveria ser fixada em 63 (sessenta e três) dias-multa. Contudo, o magistrado a quo estabeleceu a pena em valor sensivelmente abaixo do adequado, qual seja, 18 (dezoito) dias-multa.

Nesta senda, a pena de multa aplicada se revela benéfica ao apelante, eis que fixada em patamar inferior ao devido, não havendo como desconsiderá-la em razão de se tratar de preceito normativo secundário, individualizador da pena do tipo, no caso, do previsto no art. 157 do CP.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para aplicar da redação vigente à época do fato em relação ao aumento de pena do crime de roubo pelo uso de arma de fogo, mais benéfica ao réu, redimensionando a pena privativa de liberdade do apelante para 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 11 (onze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença a quo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 14/05/2024