TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
APELAÇÃO CÍVEL No 0800351-14.2018.8.18.0104
ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público
RELATOR: Desembargador Erivan Lopes
APELANTE: Ministério Publico do Estado do Piauí
APELADO: Francisco Pessoa da Silva
ADVOGADOS: Bruno Ferreira Correia Lima (OAB/PI nº 3.767) e Marcio de Barbosa de Carvalho Santana (OAB/PI nº6.454)
APELADO: Jlj Consultoria E Projetos - EIRELI - ME
ADVOGADOS: Luiza Virginia Macedo Sales (OAB/PI nº 15.674) e Claudio Moreira do Rego Filho (OAB/PI nº 10.706)
EMENTA
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. ALTERAÇÃO DA LEI 8.429/92. DOLO ESPECÍFICO PARA A CONFIGURAÇÃO DOS ATOS DE IMPROBIDADE. DANO AO ERÁRIO NÃO COMPROVADO. NÃO CABIMENTO DA CONDENAÇÃO REFERENTE AO ART. 10 DA LIA. CONFIGURAÇÃO DO ATO ÍMPROBO CAPITULADO NO ART. 11, V. FRAGMENTAÇÃO ILEGAL DE DESPESAS. FRUSTRAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DESRESPEITO ÀS NORMAS DA LEI DE LICITAÇÃO. ATO DOLOSO COM INTENÇÃO DE OBTER BENEFÍCIO INDEVIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. PENALIDADES APLICADAS.
1. Com as alterações da Lei 14.230/21, passou a ser contrária ao ordenamento jurídico a condenação por improbidade administrativa com base no reconhecimento de dolo genérico, sem que houvesse prejuízo ao erário, no caso das hipóteses do art. 10, ou finalidade específica de obter benefício indevido em todos os casos de improbidade.
2. Apesar da evidente fragmentação ilegal de despesas, não restou comprovado o dano ao erário a justificar a condenação por improbidade capitulada no art. 10 da LIA. É que nem sequer foi alegado que tenha havido superfaturamento ou que os contratos delas decorrentes não foram pagos devidamente e os serviços prestados.
3. Por outro lado, no entanto, a conduta dos Réus de fragmentar despesas para possibilitar a contratação direta da empresa apelada, sem procedimento licitatório, qualifica-se como ação dolosa de frustrar o caráter concorrencial de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros, violadora dos deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, na forma do art. 11, V, da LIA.
4. Nesse caso não é necessário o dano ao erário, mas apenas o dolo específico com a finalidade de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. E, na situação delineada, este ficou sobejamente comprovado pela total frustração da licitação, mediante fragmentação ilegal de despesas, a possibilitar a competitividade de fornecedores, o que, por óbvio, favoreceu a empresa contratada diretamente.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os componentes da 6ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por maioria de votos, após ampliação de quórum, nos termos do voto do relator o Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes e acompanhado pelos Exmos. Srs., Des. Dioclécio Sousa da Silva (ampliação de quórum) e Des. Manoel de Sousa Dourado (ampliação de quórum) em votar pelo conhecimento da presente Apelação Cível e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para reformar parcialmente a sentença recorrida, para CONDENAR os Réus pelo ato de improbidade administrativa disposto no art. 11, V, da Lei 8.429/1992, e, nos termos do art. 12, III, da mesma lei, com as alterações promovidas pela Lei 14.230/21, impor: i) a FRANCISCO PESSOA DA SILVA, multa civil de 05 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida à época dos fatos, e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 02 (dois) anos; ii) à empresa JLJ CONSULTORIA E PROJETOS - EIRELI – ME, atualmente denominada PARTNER EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES EIRELI, proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 02 (dois) anos.” Vencido o Exmo. Sr. Des. José Vidal de Freitas Filho que inaugurou a divergência no sentido de: “CONHEÇO da Apelação, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença que julgou improcedente os pedidos autorais”.
SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 10 a 17 de maio de 2024.
RELATÓRIO
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Ministério Público Estadual contra sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa proposta em face de FRANCISCO PESSOA DA SILVA e JLJ CONSULTORIA E PROJETOS - EIRELI - ME, que julgou improcedente a ação nos seguintes termos:
Diante do exposto, JULGO TOTALMENTE IMPROCEDENTE A PRESENTE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, devido à atipicidade das condutas praticadas pelos réus, com a consequente EXTINÇÃO DO FEITO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, no teor do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/15), combinado com o artigo 17, §11º, da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa).
Nas razões do recurso, o Apelante alegou, em síntese, que: i) o valor total dos serviços contratados – R$ 23.402,06 (vinte e três mil quatrocentos e dois reais e seis centavos) – extrapola o limite de dispensa de licitação previsto na Lei n.º 8.666/93; ii) houve contratação da empresa ré/apelada para executar um mesmo objeto (pavimentação de ruas), mediante a celebração de dois contratos concomitantes, denotando a fragmentação de despesas, voltada a mascarar o real valor das obras e viabilizar a contratação direta, alheia à realização de licitação; iii) os demandados agiram dolosamente ao macular o procedimento licitatório, não procedendo com a sua abertura devida para aferir quais propostas seriam mais vantajosas para prestação do serviço em referência.
Em contrarrazões, os réus, ora apelados, requereram a manutenção da sentença, sustentando basicamente a ausência de comprovação de dolo específico e dano ao erário aptos a justificar qualquer condenação por improbidade administrativa. Ademais, defenderam a inexistência de irregularidades contratuais ou qualquer conduta que violasse os princípios administrativos.
Em parecer do Ministério Público Superior, este opinou pelo provimento do recurso, “para que seja reformada a sentença prolatada, a fim de que os apelados sejam condenados nos termos da norma de regência, com a consequente imposição das sanções de acordo com as cominações legais respectivas aos atos ímprobos cometidos” (Id 14364989)
É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.
Desembargador Erivan Lopes
Relator
VOTO
1. CONHECIMENTO
De saída, verifico que o presente recurso é cabível, uma vez que ajuizado em face de sentença, nos termos do art. 1.009 do CPC.
Além disso, constato que o recurso foi ajuizado tempestivamente por parte legítima e interessada, dispensada do recolhimento do preparo nos termos do art. 1.007, § 1º, do CPC, segundo o qual:
Art. 1.007 […]
§ 1º São dispensados de preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelo Distrito Federal, pelos Estados, pelos Municípios, e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.
Isso posto, conheço da presente Apelação Cível.
2. FUNDAMENTAÇÃO
No caso em apreço, narra o Parquet estadual que houve irregularidades nas contratações firmadas pela Prefeitura Municipal de Monsenhor Gil, sob o regime de inexibilidade de licitação, com a empresa JLJ Auditoria, Consultoria e Projetos S/C Ltda-ME, para fins de prestação de serviços técnicos de projeto executivo para implementação de pavimentação em vias públicas.
Importante ressaltar, antes de mais nada, que são incontroversos nos autos os fatos apontados pelo Ministério Público. Nesse tocante, de fato, foram formalizados dois contratos concomitantes com a empresa ré, com o mesmo objeto, que totalizaram R$ 23.402,06 e, portanto, extrapolaram o limite de dispensa de licitação previsto na Lei n.º 8.666/93, denotando a fragmentação de despesas, voltada a viabilizar a contratação direta, alheia à realização de licitação.
Com base no referido conjunto probatório e após a instrução processual, o juízo de piso, no entanto, entendeu que não havia prova da conduta dolosa dos réus de fraudar procedimento licitatório, conforme exige a nova Lei de Improbidade.
Quanto às alterações da Lei 14.230/21, importante consignar que foi extinta a modalidade culposa de improbidade administrativa prevista no art. 10 da LIA, com a retirada da expressão "culposa" do seu caput e a previsão expressa, em seu art. 1º, §1º, de que as condutas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 são dolosas. E, conforme as teses fixadas pelo STF no julgamento do tema 1199, tal alteração aplica-se aos processos em andamento, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. Veja-se:
Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199:
"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".
(STF, ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022)
Ademais, o ponto que merece destaque no caso é que o novo diploma legal passou a exigir já no art. 1º, de forma expressa, que o referido dolo fosse específico para qualquer das modalidades de improbidade administrativa, afastando a possibilidade de imputação genérica, confira-se:
Art. 1º[…]
[...]
§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
Na mesma linha, consignou a lei, em seu art. 11, §§ 1º e 2º, que somente haverá improbidade administrativa quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade:
Art. 11
[…]
§ 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
§ 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
Assim, passou a ser contrária ao ordenamento jurídico a condenação por improbidade administrativa com base no reconhecimento de dolo genérico, sem que houvesse prejuízo ao erário, no caso das hipóteses do art. 10, ou finalidade específica de obter benefício indevido em todos os casos de improbidade.
Por certo, antes mesmo da alteração na LIA, já era pacífico que nem toda ilegalidade configurava ato de improbidade administrativa, dependendo, portanto, de conduta do agente público que fosse ímproba, desonesta e de má-fé. Mário Pazzaglini Filho, em sua obra Lei de Improbidade Administrativa Comentada, leciona que:
(...) os atos administrativos ilegais que não se revestem de inequívoca gravidade, que não ostentam indícios de desonestidade ou má-fé, que constituem simples irregularidades anuláveis (e não atos nulos de pleno direito), que decorrem da inabilitação ou despreparo escusável do agente público, não configuram improbidade administrativa (Lei de improbidade administrativa comentada: aspectos constitucionais, administrativos, civis, criminais, processuais e de responsabilidade fiscal/Marino Pazzaglini Filho. - 7. ed. - São Paulo: Atlas, 2018, p. 105).
Além disso, como já mencionado, a partir das alterações legais, além do ato ímprobo reclamar comportamento doloso do agente público, ou seja, que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade ou lealdade às instituições, ainda se exige finalidade específica de alcançar o resultado ilícito tipificado – no caso do art. 10, prejuízo ao erário - ou criar benefício indevido.
Desse modo, ainda que, hipoteticamente, o gestor não tenha sido diligente e tenha inobservado as formalidades administrativas, tal fato não é suficiente para atribuir a ele a prática de ato doloso com finalidade específica, conforme indicação legal, necessário à configuração do ato ímprobo.
Adentrando no contexto fático dos autos, verifica-se que foi requerida a imputação aos réus, ora apelados, nas condutas descritas nos arts. 10, incisos VII e IX, bem como no art. 11 da Lei 8.429/92, que, segundo a nova redação dada pela Lei 14.230/21, dispõem que:
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
[...]
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
[...]
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
I - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
II - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.
VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)
IX - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
X - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)
Ocorre que, apesar da evidente fragmentação ilegal de despesas, não verifico comprovado o dano ao erário a justificar a condenação por improbidade capitulada no art. 10 da LIA.
E não se quer dizer com isso que as condutas praticadas sejam elevadas à situação de inocência, como se os réus não soubessem que o emprego de formalidades em âmbito administrativo é algo quase sempre imprescindível, mas que, mesmo açodadamente e ao arrepio das regras formais, não há evidências de que tenha ocorrido dano ao erário, mediante conduta com dolo específico.
No tocante às apontadas ilegalidades, havidas na fragmentação de despesas, com a contratação direta de empresa por inexigibilidade de licitação, nem sequer foi alegado que tenha havido superfaturamento ou que os contratos delas decorrentes não foram pagos devidamente e os serviços prestados.
O próprio MP, inclusive, afirma que as prestações de contas dos convênios nºs 784624 e 782791/2013 foram aprovadas pela CODEVASF, responsável pelo Convênio, que tinha por objeto a implantação de pavimentação em paralelepípedo no Município.
Ou seja, se os serviços contratados foram efetivamente prestados e não se comprovou superfaturamento, resta evidenciada a inexistência de perda patrimonial efetiva, pressuposto sem o qual não se configura a hipótese de improbidade administrativa prescrita na nova redação do artigo 10 da Lei 8.429/1992. Assim, imperiosa a manutenção da sentença nesse ponto.
Por outro lado, no entanto, é possível constatar que a conduta dos Réus de fragmentar despesas para possibilitar a contratação direta da empresa apelada, sem procedimento licitatório, qualifica-se como ação dolosa de frustrar o caráter concorrencial de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros, violadora dos deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, na forma do art. 11, V, da LIA, retrocitado.
Nesse caso, veja-se, não é necessário o dano ao erário, mas apenas o dolo específico com a finalidade de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. E, na situação delineada, este fica sobejamente comprovado pela total frustração da licitação, mediante fragmentação ilegal de despesas, a possibilitar a competitividade de fornecedores, o que, por óbvio, favoreceu a empresa contratada diretamente.
Assim, evidenciado o dolo específico dos réus, julgo que as condutas dos Apelantes constituem ato de improbidade capitulado no art. 11, V, da LIA.
Por todo o exposto, dou parcial provimento ao apelo para reformar em parte a sentença para CONDENAR os Réus por ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública, incursa no art. 11, V, da Lei 8.429/1992, e, nos termos do art. 12, III, da mesma lei, com as alterações promovidas pela Lei 14.230/21, impor:
i) a FRANCISCO PESSOA DA SILVA, multa civil de 05 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida à época dos fatos, e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 02 (dois) anos;
ii) à empresa JLJ CONSULTORIA E PROJETOS - EIRELI - ME, atualmente denominada PARTNER EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES EIRELI, proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 02 (dois) anos.
DISPOSITIVO
Forte nessas razões, conheço da presente Apelação Cível e, no mérito, dou-lhe parcial provimento, para reformar parcialmente a sentença recorrida, para CONDENAR os Réus pelo ato de improbidade administrativa disposto no art. 11, V, da Lei 8.429/1992, e, nos termos do art. 12, III, da mesma lei, com as alterações promovidas pela Lei 14.230/21, impor:
i) a FRANCISCO PESSOA DA SILVA, multa civil de 05 (cinco) vezes o valor da remuneração percebida à época dos fatos, e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 02 (dois) anos;
ii) à empresa JLJ CONSULTORIA E PROJETOS - EIRELI – ME, atualmente denominada PARTNER EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES EIRELI, proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 02 (dois) anos.
Des. Erivan Lopes
Relator
0800351-14.2018.8.18.0104
Órgão JulgadorVice Presidência do Tribunal de Justiça
Órgão Julgador ColegiadoVice-Presidência do Tribunal de Justiça
Relator(a)ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES
Classe JudicialAPELAÇÃO CÍVEL
CompetênciaVice-Presidência
Assunto PrincipalImprobidade Administrativa
AutorMINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
RéuFRANCISCO PESSOA DA SILVA
Publicação22/05/2024