APELAÇÃO CÍVEL (198) -0806654-28.2021.8.18.0140 Origem: APELANTE: PRIVALIA BRASIL S.A., PRIVALIA BRASIL S.A., PRIVALIA BRASIL S.A., PRIVALIA BRASIL S.A. Advogados do(a) APELANTE: ALEXANDRE RIBEIRO DOS SANTOS JUNIOR - SP445723-A, ANDERSON RIVAS DE ALMEIDA - SP196185-A, FELIPE NAIM EL ASSY - SP425721 APELADO: ILMO. SR. SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUÍ, SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO PIAUÍ RELATOR(A): Desembargador ERIVAN LOPES APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, julgado em conjunto com a DI 5469, para fixar a seguinte tese (tema 1.093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. No julgado ficou consignada a modulação de seus efeitos, da qual ficaram excepcionadas as ações em curso. 2. A presente ação não se enquadra na ressalva quanto à modulação realizada, visto ter sido ajuizada em 25 de fevereiro de 2021 (posteriormente ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF). 3. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0806654-28.2021.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 6ª Câmara de Direito Público - Data 07/05/2024 )

APELAÇÃO CÍVEL  N^o 0806654-28.2021.8.18.0140

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

RELATOR: Desembargador Erivan Lopes

APELANTE: Privalia Brasil S.A.

ADVOGADOS: Anderson Rivas de Almeida (OAB/SP nº 196.185), Alexandre Ribeiro dos Santos Junior  (OAB/SP nº 445723),  Felipe Naim El Assy (OAB/SP nº 425721)

APELADO:  Ilmo. Sr. Secretário Da Fazenda Do Estado Do Piauí, Estado Do Piaui, Subsecretário Da Receita Estadual Do Estado Do Piauí

 

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS DIFAL. TEMA 1.093 DO STF.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, julgado em conjunto com a DI 5469, para fixar a seguinte tese (tema 1.093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. No julgado ficou consignada a modulação de seus efeitos, da qual ficaram excepcionadas as ações em curso.

2. A presente ação não se enquadra na ressalva quanto à modulação realizada, visto ter sido ajuizada em 25 de fevereiro de 2021 (posteriormente ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF).

3. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votar pelo conhecimento e improvimento da apelação. Já quanto aos honorários advocatícios, estes não devem ser majorados em grau recursal, porquanto incabíveis na origem, por força do art. 25 da Lei 12.016/09, na forma do voto do Relator.”

 

 

                        SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 26 de abril a 03 de maio de 2024. 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por PRIVALIA BRASIL S.A. contra sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança Preventivo impetrado em face do Secretário e do Subsecretário da Fazenda do Estado do Piauí, bem como do Estado do Piauí, que denegou a segurança pleiteada, com base no tema 1093 do STF e na ADI 5469.

 

Em suas razões recursais, a apelante alega que: i) a modulação dos efeitos do Tema 1.093 do STF é aplicada tão somente para as ações propostas após a publicação da ata de julgamento, em 03/03/2021; ii) tendo em vista que a presente ação foi distribuída em 25/02/2021, anteriormente a publicação da ata de julgamento, estes autos são considerados como processo em curso, não sendo possível aplicar a modulação; iii) não é possível a cobrança do ICMS Difal enquanto não editada Lei Complementar federal; iv) é possível a declaração do direito à compensação e à restituição tributária por meio do Mandado de Segurança.

 

O Estado do Piauí, em contrarrazões, defende a manutenção da sentença por seus próprios fundamentos.

 

O Ministério Público Superior manifestou-se pelo improvimento do recurso, com a manutenção integral da sentença.

 

VOTO

 

1. DO CONHECIMENTO

 

De saída, verifico que o presente recurso é cabível, uma vez que ajuizado em face de sentença, nos termos do art. 1.009 do CPC.

 

Além disso, constato que o recurso foi ajuizado tempestivamente por parte legítima e interessada, que recolheu devidamente o preparo recursal

 

Isso posto, conheço da presente Apelação Cível.

 

2. DA FUNDAMENTAÇÃO

 

No caso em apreço, discute-se o direito da parte impetrante não se submeter ao recolhimento do ICMS DIFAL nas operações interestaduais, conforme a sistemática do Convênio ICMS nº 93/2015, enquanto não fosse editada uma lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional nº 87/15 e uma nova lei no Estado do Piauí em conformidade com essa lei complementar.

 

Revolvendo os fatos que ensejaram o presente Mandado de Segurança, importante relembrar que, em 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida, julgado em conjunto com a ADI 5469, para fixar a seguinte tese (tema 1.093): “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. No julgado, no entanto, ficou consignada a modulação de seus efeitos, conforme se extrai de sua ementa, cuja citação se faz esclarecedora ao tema:

 

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/15, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(STF, RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

 

A partir da referida modulação, concluiu-se, portanto, que o STF considerou válidas as cobranças realizadas com base no referido Convênio CONFAZ até 31 de dezembro de 2021 (salvo aquelas discutidas em ações judiciais em curso - propostas até 24/2/21 - conforme decidido nos ED-ED da ADI 5.469, julgados em 18/12/2021), sendo que, para ser continuada no próximo exercício seria necessária a edição de Lei Complementar sobre o tema.

 

No caso em apreço, frise-se, a presente ação não se enquadra na ressalva quanto à modulação realizada, visto ter sido ajuizada em 25 de fevereiro de 2021 (posteriormente ao julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF).

 

Assim, não há reparos a serem feitos na sentença, que denegou a segurança pleiteada, em razão da legalidade da cobrança do DIFAL até 31 de dezembro de 2021.

 

Eventuais discussões sobre a ilegalidade das cobranças posteriores estão sendo analisadas em ação própria, pelo que não cabe a este julgador se imiscuir no tema.

 

Finalmente, quanto aos honorários advocatícios, estes não devem ser majorados em grau recursal, porquanto incabíveis na origem, por força do art. 25 da Lei 12.016/09.

 

 DISPOSITIVO

 

Diante do exposto, voto pelo conhecimento e improvimento da apelação.

 

Já quanto aos honorários advocatícios, estes não devem ser majorados em grau recursal, porquanto incabíveis na origem, por força do art. 25 da Lei 12.016/09.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES

Relator