DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE PERDA DO OBJETO E PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA AFASTADAS. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. PUBLICAÇÃO DA LC Nº 190/2022. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. PRECEDENTES VINCULANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COBRANÇA DO FECOP IGUALMENTE INDEVIDA, POR ARRASTAMENTO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A hipótese não é caracterizadora de perda superveniente do objeto ante o não exaurimento da pretensão inicial em relação ao ano calendário de 2022, diante da necessária análise da aplicabilidade dos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal e da declaração ao direito de restituição dos valores indevidamente recolhidos. 2. Trata-se de mandado de segurança preventivo, o qual requer tão-somente, a comprovação do justo receio de ameaça ao direito. 3. É legítima a impetração de mandado de segurança com o fito de impedir cobrança tributária que se reputa indevida, não havendo que se falar na impetração de mandado de segurança contra lei em tese, dada a operatividade imediata da norma impugnada e o seu potencial de produção de efeitos concretos sobre a esfera patrimonial dos contribuintes. 4. A contenda versa sobre o direito da impetrante em não se submeter ao recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Piauí, uma vez que a LC 190/22, publicada em 05/01/2022, deve ser submetida ao Princípio da Anterioridade. 5. Sobre a matéria, o STF, em 29/11/2023, por ocasião do julgamento das ADIs 7.066/DF, 7.070/AL e 7.078/CE, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no artigo 3º da LC n. 190/22. 6. Assim, por força dos precedentes da Suprema Corte, tem-se que a LC 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05 de abril de 2022, afastando a aplicação da anterioridade anual, por não importar em criação ou majoração de tributo, observando-se, contudo, a anterioridade nonagesimal em respeito ao art. 3º da LC 190/22. 7. Desse modo, forçoso concluir que a sentença vergastada merece reparo para, afastando a denegação prolatada pelo juízo a quo, reconhecer o direito das impetrantes, ora apelantes, em não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022. 8. Considerando que a cobrança do adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECOP) encontra-se vinculada à cobrança do ICMS-DIFAL, de rigor também o reconhecimento de sua inexigibilidade no caso concreto. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0813352-16.2022.8.18.0140 - Relator: MARIA DO ROSARIO DE FATIMA MARTINS LEITE DIAS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 21/05/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0813352-16.2022.8.18.0140

APELANTE: FORJAS TAURUS SA, TAURUS HELMETS INDUSTRIA DE CAPACETES LTDA.

Advogado(s) do reclamante: FELIPE CHEMELLO PIRES, JULIA CZARNOBAI DELAZERI, ISABELLA MARIA CASTOLDI

APELADO: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

EMENTA

 

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE PERDA DO OBJETO E PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA AFASTADAS. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. INOCORRÊNCIA. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. PUBLICAÇÃO DA LC Nº 190/2022. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. PRECEDENTES VINCULANTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COBRANÇA DO FECOP IGUALMENTE INDEVIDA, POR ARRASTAMENTO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A hipótese não é caracterizadora de perda superveniente do objeto ante o não exaurimento da pretensão inicial em relação ao ano calendário de 2022, diante da necessária análise da aplicabilidade dos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal e da declaração ao direito de restituição dos valores indevidamente recolhidos.

2. Trata-se de mandado de segurança preventivo, o qual requer tão-somente, a comprovação do justo receio de ameaça ao direito.

3. É legítima a impetração de mandado de segurança com o fito de impedir cobrança tributária que se reputa indevida, não havendo que se falar na impetração de mandado de segurança contra lei em tese, dada a operatividade imediata da norma impugnada e o seu potencial de produção de efeitos concretos sobre a esfera patrimonial dos contribuintes.

4. A contenda versa sobre o direito da impetrante em não se submeter ao recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Piauí, uma vez que a LC 190/22, publicada em 05/01/2022, deve ser submetida ao Princípio da Anterioridade.

5. Sobre a matéria, o STF, em 29/11/2023, por ocasião do julgamento das ADIs 7.066/DF, 7.070/AL e 7.078/CE, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no artigo 3º da LC n. 190/22.

6. Assim, por força dos precedentes da Suprema Corte, tem-se que a LC 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05 de abril de 2022, afastando a aplicação da anterioridade anual, por não importar em criação ou majoração de tributo, observando-se, contudo, a anterioridade nonagesimal em respeito ao art. 3º da LC 190/22.

7. Desse modo, forçoso concluir que a sentença vergastada merece reparo para, afastando a denegação prolatada pelo juízo a quo, reconhecer o direito das impetrantes, ora apelantes, em não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022. 8. Considerando que a cobrança do adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECOP) encontra-se vinculada à cobrança do ICMS-DIFAL, de rigor também o reconhecimento de sua inexigibilidade no caso concreto.

9. Recurso conhecido e  parcialmente provido.

ACÓRDÃO

 

 Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação para, reformando a sentença extintiva do mandamus, reconhecer o direito líquido e certo das impetrantes ao não recolhimento do ICMS-DIFAL e consequentemente, do FECOP, no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, devendo a restituição dos valores indevidamente recolhidos ser pleiteada e discutida em via administrativa ou em ação própria, considerando os impedimentos das súmulas 269 e 271 do STF. Custas na forma da lei. Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e em respeito aos enunciados das súmulas nº 512 do STF e 106 do STJ, na forma do voto do(a) Relator(a).

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por FORJAS TAURUS S/A e TAURUS HELMETS INDÚSTRIA DE CAPACETES LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina (PI), nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de ato do SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ. 

Na origem, pretenderam as impetrantes o reconhecimento de direito líquido e certo de não ficarem sujeitas à exigência do diferencial de alíquota – DIFAL do ICMS, incidente nas operações de remessas de vendas interestaduais de mercadorias para consumidor final não contribuinte do ICMS, domiciliado no Estado do Piauí, por todo o ano-calendário de 2022, bem como ao adicional do FECOP, em obediência ao princípio da anterioridade tributária (ID n. 14154731).

Indeferida a liminar vindicada (id 14154748), houve oposição de embargos de declaração. Ato contínuo, o juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública proferiu sentença denegando a segurança sob o argumento esposado na súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, por entender que o writ foi impetrado contra norma geral e abstrata. (ID 14154917)

Irresignadas, as autoras interpuseram o presente recurso de apelação (id. 14154918), sustentando, em síntese, que: a) o mandado de segurança é via adequada para afastar a exigência do ICMS-DIFAL referente ao ano-calendário de 2022; b) o Supremo Tribunal Federal, no Tema 1.093 e julgamento da ADI 5.469/DF, adotou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, e que a Lei Complementar nº 190/2022, editada para suprir a lacuna normativa apontada pelo STF, foi publicada somente no dia 05/01/2022, de maneira que a produção dos seus efeitos ainda no exercício de 2022 configura clara violação ao princípio da anterioridade tributária (de exercício e nonagesimal), pois se trata de uma nova hipótese de incidência tributária c) o Adicional do ICMS destinado ao FECOP, que seria exigível junto ao ICMS DIFAL, nas hipóteses em que fossem promovidas operações interestaduais de circulação de mercadorias em favor de consumidores finais que se encontrem no território do Estado do Piauí, em face de sua condição de “adicional”, também deverá ser afastado durante o Exercício de 2022.

Diante desses argumentos, pugnam pelo conhecimento e provimento do recurso, a fim de que seja afastado o recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Piauí, realizadas no curso do ano de 2022 e, acolhida tal pretensão, que seja declarada a inexigibilidade do adicional ao FECOP, durante o exercício de 2022.

Devidamente intimado, o Estado do Piauí apresentou contrarrazões (ID n. 14154925), na qual alegou a perda superveniente do objeto mandamental, a impossibilidade de impetração de Mandado de Segurança para questionar lei em tese, a ausência de prova pré-constituída, a ilegitimidade ativa para requerer a restituição dos tributos, e rebatendo os argumentos levantados pelas impetrantes, aduzindo que não houve cobrança surpresa, implantação ou aumento de novo tributo, razão pela qual não há necessidade para a incidência nas regras de anterioridade anual ou nonagesimal, pugnando, ao final, pelo não provimento do apelo e a manutenção da sentença.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior, em parecer de ID n. 15794626, informou o desinteresse em acompanhar o pleito, face a não inserção nos termos do art. 176 e 178, incisos I a III, do CPC.

É o relatório. 

VOTO

I- DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos pressupostos de admissibilidade recursal, CONHEÇO da presente apelação e, assim, procedo ao exame das razões recursais.

II- PRELIMINARES

II. a) Da perda do objeto

 Em suas contrarrazões, preliminarmente, o apelado alega a perda superveniente do objeto mandamental, em face da edição da LC 190/22 e sua eficácia plena, de modo que a Lei Estadual 4257/89 também já foi alterada e está em conformidade com as disposições da Lei Complementar.

Nesses termos, requereu a extinção do presente processo por perda superveniente do interesse processual ou de seu objeto.

Contudo, em análise aos autos, observa-se que a impetrante requer o reconhecimento do direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado Estado do Piauí, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, sendo, portanto, indevidas quaisquer retenções de mercadorias promovidas pelo Fisco e, caso elas ocorram, que as custas pelo armazenamento fiquem a cargo do Poder Público e que sejam restituídos todos os valores indevidamente recolhidos.

Entendo, assim, que a hipótese não é caracterizadora de perda superveniente do objeto ante o não exaurimento da pretensão inicial em relação ao ano calendário de 2022, visto que imperiosa é a análise da aplicabilidade dos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, bem como, ao pedido de declaração ao direito de restituição dos valores indevidamente recolhidos.

Diante dessas considerações, afasto a preliminar suscitada.

II. b) Da ausência de prova pré-constituída

Alegou o apelado, em contrarrazões (id 14154925), a ausência de prova pré-constituída quanto à sujeição da impetrante às cobranças do Diferencial de alíquota e da parcela destinada ao FECOP efetuadas pelo Estado do Piauí, requerendo, nestes termos, que seja denegada a segurança e mantida a sentença recorrida.

Tenho que tal alegação não merece prosperar.

Em verdade, é necessário destacar que no caso dos autos, trata-se de mandado de segurança preventivo, razão pela qual se faz necessário a prova do justo receio à ameaça do direito líquido e certo.

Nesse sentido vêm decidindo os tribunais pátrios:

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. TRIBUTÁRIO. PAGAMENTO DE ICMS ANTECIPADAMENTE. ATO COATIVO SEM EXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO CERTA E FINALIZADA POR SUSPENSÃO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1 – Em mandados de segurança preventivo, é desnecessária a existência do ato coator per se expedido, sendo suficiente a existência de evidência fática e colação documental que demonstrem o justo receio de ato ilícito ou abusivo; 2 – O ato administrativo que nega o desembaraço de mercadoria, quando inválida a cobrança do ICMS antecipado, viola a atividade econômica da Impetrante; 3 – Mandado de segurança concedido. (TJ-AM 40013951520168040000 AM 4001395-15.2016.8.04.0000, Relator: Cláudio Cesar Ramalheira Roessing, Data de Julgamento: 14/02/2017, Câmaras Reunidas)

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CSLL. ART. 30 DA LEI 10.833/2003. CONSTITUCIONALIDADE. SOCIEDADE PRESTADORA DE SERVIÇOS. RETENÇÃO ANTECIPADA. LEGALIDADE. 1. "O mandado de segurança preventivo, como na hipótese, tem como pressuposto a simples ameaça a direito líquido e certo, daí porque não se exige a prova de lesão de direito, mas, tão-somente, o justo receio de sua ameaça. Logo, a exigência de observância à lei impugnada é ato que espelha a possibilidade latente de se ferir direito líquido e certo, e, assim, é fato que enseja a utilização do remédio constitucional preventivo. Precedentes desta Corte." (AMS 2000.38.03.007107-1/MG, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma,e-DJF1 p.222 de 10/07/2009). 2. A Lei 10.833/2003 não criou novo tributo, tampouco regulamentou os já existentes com base no art. 195 da CF/1988, não podendo ser invocado o art. 246 da CF/88. A retenção antecipada prevista no art. 30 da Lei 10.833/2003 constitui mera atribuição de responsabilidade do recolhimento do IRPJ, da CSLL e do PIS (substituição tributária), com suporte constitucional e legal no art. 150, § 7º, d, da CF/1988 e no art. 128 do CTN. (Precedentes do TRF da 1ª região. Ex: AMS 2005.36.00.005522-3/MT, Rel. Desembargadora Federal Maria Do Carmo Cardoso, Conv. Juiz Federal Ubirajara Teixeira (conv.), Oitava Turma, e-DJF1 p.598 de 10/06/2011). Inexistência de ofensa aos princípios da isonomia ( CF, artigos 5º, caput, e 150, II), da capacidade contributiva ( CF, artigo 145, parágrafo 1º), da vedação ao confisco ( CF, artigo 150, IV), e aos artigos 194, V, e 246 da CF. 3. Apelação da Impetrante a que se nega provimento. (TRF-1 - AMS: 00038077020044013800, Relator: JUIZ FEDERAL SAULO JOSÉ CASALI BAHIA, Data de Julgamento: 31/01/2012, 7ª TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: 02/03/2012) (grifos nossos)

Nesses termos, junto à inicial, a impetrante traz documentação suficiente para comprovar minimamente a existência justo receio de ter seu direito líquido e certo prejudicado para impetração de Mandado de Segurança preventivo.

 As documentações sob id 14154734 e seguintes são suficientes para comprovar de forma mínima o devido receio. 

Diante dessas considerações, afasto a preliminar suscitada.

Evidenciando-se, no mais, que a via do mandado de segurança não comporta dilação probatória, é caso de aplicação da teoria da causa madura, prevista no § 3º do art. 1.013 do CPC, o qual dispõe que, se o processo estiver em condições de ser imediatamente julgado, o tribunal deve decidir, desde logo, o mérito.   

III- DO MÉRITO RECURSAL

Previsto no art. 5°, incisos LXIX e LXX da Constituição Federal, e regulamentada pela Lei n.º 12.016 de 07 de agosto de 2009, o Mandado de Segurança é remédio constitucional, de natureza mandamental e de rito especial, voltado a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus e nem por habeas data, destinado à impetração de qualquer pessoa física ou jurídica que, por ilegalidade ou por abuso de poder, vier a sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por ato praticado por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Frise-se que o aludido remédio constitucional pode ser invocado na forma repressiva de uma ilegalidade já cometida ou, ainda, de forma preventiva em relação a uma ameaça a direito líquido e certo, pressupondo, assim, a demonstração inconteste da alegação.

Firmadas essas balizas jurídicas, cumpre analisar, de início, as teses levantadas pelas partes acerca da inadequação da via eleita.

A sentença recorrida denega a segurança face a improcedência liminar do pedido, fundamentando-se no argumento de que o mandado de segurança questiona ato normativo genérico e abstrato e por isso afronta a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “o mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade”.

No entanto, quanto ao tema, a jurisprudência é firme no sentido de que é possível se valer da via mandamental para se questionar ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante. Nesse sentido: STF - AI 271528 AgR, Rel. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 14/11/2006; STJ - AgRg no Ag 526.690/SP, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, Sexta Turma, julgado em 20/10/2005; STJ - AgRg no RMS 24.986/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/08/2013; STJ - AgRg no REsp 1518800/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 28 /04/2015; AgInt no RMS 45.260/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/04/2020.

É a hipótese dos autos.

Conforme relatado, as empresas apelantes impetraram mandado de segurança preventivo questionando a iminência da prática de atos fiscais concretos relativos à cobrança do DIFAL com base na Lei Estadual nº 6.713/2015, sobre as vendas interestaduais realizadas por elas a consumidores finais não contribuintes situados nesta Unidade Federativa. 

Trata-se, portanto, de questionamento de ato normativo de efeitos concretos, que está ameaçando suposto direito da parte impetrante, sendo, por isso mesmo, passível de ser objeto de mandado de segurança.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE NÃO CABIMENTO DA DEMANDA MANDAMENTAL E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DIFAL. EC 87/2015. LEI DISTRITAL Nº 5.546/2015. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 DO STF. COMPENSAÇÃO. TRIBUTO INDIRETO. PRÉVIA DEMONSTRAÇÃO DE QUE O IMPETRANTE SUPORTOU O ENCARGO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Se o pedido formulado no mandado de segurança não tem por propósito atacar lei em tese, mas obstar a cobrança de diferença de alíquota a qual o Distrito Federal encontra-se obrigado por força da Lei nº 5.546/2015, não há que se falar a aplicação da súmula 266 do STF. Assim, rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita, diante dos efeitos concretos da norma tributária, pois capaz, por si só, de atingir a esfera patrimonial do contribuinte. (...) (Acórdão 1357154, 07009873720218070018, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, 5ª Turma Cível, data de julgamento: 21/7/2021, publicado no DJE: 2/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Diante desses fundamentos, rejeita-se a alegação de inadequação da via eleita reconhecida pelo juízo a quo e reiterada pelo Estado do Piauí em suas contrarrazões, merecendo reforma a decisão recorrida.

Ainda, consoante relatado, a pretensão recursal consiste no reconhecimento ao direito das impetrantes de não se sujeitarem ao recolhimento indevido do DIFAL nas operações interestaduais realizadas no curso do ano de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado neste Estado da Federação e consequentemente o não recolhimento do FECOP.

No entender das recorrentes, a Lei Complementar nº 190/22 somente poderá produzir efeitos a contar de 01 de janeiro de 2023 e, portanto, durante todo o exercício financeiro de 2022, as autoridades impetradas não poderiam exigir a cobrança do ICMS-DIFAL.

Sem razão.

Com efeito, em 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE nº 1.287.019, com repercussão geral (Tema nº 1.093), e da ADI nº 5.469. Na ocasião, os ministros da Suprema Corte entenderam que a EC nº 87/2015 criou uma nova relação jurídico-tributária que carecia realmente de uma lei complementar prévia que instituísse regras gerais para a cobrança do Diferencial de Alíquota, tendo fixado a seguinte tese:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. (Tema 1.093)

Com a fixação desta tese, a Suprema Corte assentou que a Constituição Federal não permite a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar, razão pela qual declarou inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, que dispõem sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada. 

Ainda nesse julgamento, por maioria, o Pretório Excelso modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das referidas cláusulas do Convênio, nos seguintes termos:

"[…] 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso[...]"

Assim, de acordo com o entendimento firmado pelo STF, é constitucional a cobrança do ICMS DIFAL até 31/12/2021. De modo que, a partir de 01/01/2022, a exação do tributo pressupõe a edição de Lei Complementar, ressalvada, contudo, as ações em curso na data do referido julgamento, em 24 de fevereiro de 2021, o que não é a hipótese dos autos.

Posteriormente, em 05/01/2022, foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL do ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final. Assim, supriu a omissão legislativa, cumprindo, pois, a exigência constitucional para a cobrança do aludido diferencial, conforme entendimento da Suprema Corte.

Após a publicação da LC 190/2022, o Ministro Alexandre de Moraes analisou, em 17/05/2022, os pedidos cautelares formulados nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos, ABIMAQ (ADI 7066), pelo Governador do Estado de Alagoas (ADI 7070), pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos, SINDISIDER (ADI 7075) e pelo Governador do Estado do Ceará (ADI 7078), nas quais se questionaram os efeitos do referido diploma.

Na ocasião, o eminente relator entendeu que a LC 190/2022 não modificou hipótese de incidência, tampouco base de cálculo, disciplinando apenas a destinação do produto da arrecadação, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício financeiro da publicação da norma. 

Em seguida, por ocasião do julgamento de mérito, em 29.11.2023, a Suprema Corte julgou improcedente aquelas ADIs, reconhecendo, no entanto, a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da LC nº 190/22, nos seguintes termos:

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023. (sem grifos no original) (INFO 1.119)

Vê-se, portanto, que o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190, sancionada na data de 04/01/2022, prevalecendo o entendimento de que a referida lei tenha efeito a partir de 90 (noventa) dias, a contar da data de sua publicação, sendo, portanto, cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do ICMS, desde 05/04/2022, não sendo necessária a observância ao princípio da anterioridade anual por não importar em criação ou majoração de tributo.

A propósito, destaco precedentes desta Corte ao apreciar caso análogo:

EMENTA: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. REJEITADA. ADI 7078. JULGAMENTO PELO STF POSTERIOR À SENTENÇA. OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. SENTENÇA MANTIDA.1. Consoante entendimento jurisprudencial do STJ, a ação mandamental é via adequada para afastar a exigência de ICMS supostamente indevido. Preliminar rejeitada. 2. Após a prolação da sentença, o STF reconheceu a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190, sancionada na data de 04/01/2022, prevalecendo o entendimento de que a referida lei tenha efeito a partir de 90 (noventa) dias da da data de sua publicação, sendo, portanto, cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, desde 05/04/2022. 3. Vale destacar que, de acordo com o voto do Relator, Ministro Alexandre de Moraes, não se trata de criação de novo tributo, mas de mudança de incidência ou base de cálculo, autorizando-se, apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal, a justificar a cobrança em 2022. 4. Tendo em vista o superveniente julgamento da ADI 7078 no sentido de que é cabível a cobrança do Diferencial de Alíquota – DIFAL do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, desde 05/04/2022, impõe-se a manutenção da sentença a quo em sua integralidade. 5. Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0808763-78.2022.8.18.0140 | Relator: Pedro De Alcântara Da Silva Macêdo | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 09/02/2024)

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO. ILEGITIMIDADE ATIVA. REJEITADAS. MÉRITO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. APLICAÇÃO DO TEMA STF 1.093. WRIT NÃO RESSALVADO PELA MODULAÇÃO DE EFEITOS EM RAZÃO DA DATA DE IMPETRAÇÃO (18/02/2022) SER POSTERIOR À DATA DE JULGAMENTO (24/02/2021) DO TEMA 1.093 STF. OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REFORMA DA SENTENÇA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. (...) 4. De acordo com o julgamento da ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE, constitucional o art. 3º da LC nº 190/2022, podendo o ICMS DIFAL ser cobrado pelos Estados a partir de 05/04/2022, sem necessidade, no entanto, de observância ao princípio da anterioridade anual por não importar em criação ou majoração de tributo. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0806171-61.2022.8.18.0140 | Relator: Sebastião Ribeiro Martins | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 21/03/2024) (grifou-se)

Dessarte, à vista da fundamentação expendida e atento aos precedentes do STF, cuja observância é obrigatória e vinculante aos órgãos do Poder Judiciário, tem-se que a LC n. 190/2022 iniciou sua vigência e eficácia a partir de 05 de abril de 2022, afastando a aplicação da anterioridade anual, por não importar em criação ou majoração de tributo, observando-se, contudo, a anterioridade nonagesimal em respeito ao art. 3º da LC 190/22.

Desse modo, forçoso concluir que a sentença vergastada merece reparo para, afastando a denegação prolatada pelo juízo a quo, reconhecer o direito das impetrantes, ora apelantes, em não se submeter ao recolhimento do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022.

Ressalta-se, entretanto, que o remédio constitucional em questão não produz efeitos patrimoniais pretéritos, nos termos das Súmulas 269 e 271 do STF, não sendo, desse modo, a via adequada para se pleitear a restituição dos valores eventualmente recolhido perante o Estado do Piauí durante esse período.

Assim, somente através da via administrativa ou por ação própria é que deve ser discutida a definição dos valores exatos objeto de devolução, apurando-se o quantum recolhido indevidamente e verificando o cumprimento das exigências contidas no art. 166 do CTN.

Por fim, considerando que a cobrança do adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECOP) encontra-se vinculada à cobrança do ICMS-DIFAL, de rigor também o reconhecimento de sua inexigibilidade no caso concreto. 

Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADICIONAL DESTINADO AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA PREVISTO NO ART. 82, § 1º, DO ADCT. COBRANÇA ACESSÓRIA AO DIFAL. RECONHECIDA. CONTRADIÇÃO CONFIGURADA. EMBARGOS CONHECIDOS E PROVIDOS PARA DETERMINAR O AFASTAMENTO DA COBRANÇA DO FECOP. (...) III. Em verdade, urge destacar que o afastamento da cobrança do DIFAL também condiciona ao afastamento na cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza (FECOP). Isto porque a cobrança do referido adicional está diretamente ligada ao ICMS, funcionando como uma alíquota adicional no recolhimento daquele tributo – obrigação acessória. IV. Embargos de Declaração conhecidos e providos. Afastamento da cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Erradicação da Pobreza (FECOP), pois é obrigação acessória à cobrança do ICMS DIFAL. (TJ-CE - EMBDECCV: 0258404-20.2020.8.06.0001, Relator: INACIO DE ALENCAR CORTEZ NETO, Data de Julgamento: 26/07/2021, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 26/07/2021) (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE – INOCORRÊNCIA – ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS – SÚMULA 266 DO STF – INAPLICABILIDADE – – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL – EC 87/2015 – EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL VEICULADORA DE NORMAS GERAIS – TEMA 1093 DO STF – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL – INEFICÁCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (...). 5. Considerando que a cobrança do adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECOP) encontra-se vinculada à cobrança do ICMS-Difal, de rigor também o reconhecimento de sua inexigibilidade no caso concreto. 6. Apelação conhecida e não provida. (TJ-AM - AC: 06107959320218040001 Manaus, Relator: João Mauro Bessa, Data de Julgamento: 23/02/2022, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 24/02/2022) (g.n)

Pelo exposto, imperativo afastar a denegação da segurança prolatada pelo juízo de primeiro grau.

DISPOSITIVO 

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação para, reformando a sentença extintiva do mandamus, reconhecer o direito líquido e certo das impetrantes ao não recolhimento do ICMS-DIFAL e consequentemente, do FECOP, no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, devendo a restituição dos valores indevidamente recolhidos ser pleiteada e discutida em via administrativa ou em ação própria, considerando os impedimentos das súmulas 269 e 271 do STF.

Custas na forma da lei.

Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e em respeito aos enunciados das súmulas nº 512 do STF e 106 do STJ.

É como voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Apelação para, reformando a sentença extintiva do mandamus, reconhecer o direito líquido e certo das impetrantes ao não recolhimento do ICMS-DIFAL e consequentemente, do FECOP, no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, devendo a restituição dos valores indevidamente recolhidos ser pleiteada e discutida em via administrativa ou em ação própria, considerando os impedimentos das súmulas 269 e 271 do STF. Custas na forma da lei. Sem honorários advocatícios, porque incabíveis na espécie, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 e em respeito aos enunciados das súmulas nº 512 do STF e 106 do STJ, na forma do voto do(a) Relator(a).

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Sebastião Ribeiro Martins, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo e Desa. Maria do Rosário de Fátima Martins Leite Dias.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DESA. MARIA DO ROSÁRIO DE FÁTIMA MARTINS LEITE DIAS

RELATORA / PRESIDENTE