EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA EM VIGÉSIMO PRIMEIRO LUGAR. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE SERVIDORES COMPROVADA. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos. 2. Existindo concurso público ainda dentro do prazo de validade e com candidatos classificados ainda não nomeados, a contratação por tempo determinado deve ser utilizada “para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”, não devendo jamais ser utilizada de maneira corriqueira pela Administração Pública, sob pena de restar caracterizada verdadeira subversão dos ditames constitucionais. 3. Examinando o lastro probatório colacionado aos autos pela Impetrante, verifica-se que há contratação precária de pessoas em número suficiente para ocasionar a real preterição ao direito de ser nomeada. 4. Apelação conhecida e não provida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0801064-51.2022.8.18.0135 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 08/05/2024 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA EM VIGÉSIMO PRIMEIRO LUGAR. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE SERVIDORES COMPROVADA. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. SENTENÇA MANTIDA.

1. O concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

2. Existindo concurso público ainda dentro do prazo de validade e com candidatos classificados ainda não nomeados, a contratação por tempo determinado deve ser utilizada “para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”, não devendo jamais ser utilizada de maneira corriqueira pela Administração Pública, sob pena de restar caracterizada verdadeira subversão dos ditames constitucionais.

3. Examinando o lastro probatório colacionado aos autos pela Impetrante, verifica-se que há contratação precária de pessoas em número suficiente para ocasionar a real preterição ao direito de ser nomeada. 

4. Apelação conhecida e não provida.

 

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação interposta, e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a sentença em todos os seus termos, em consonância com o Parecer Ministerial de ID. 16137938, na forma do voto do(a) Relator(a).

 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível interposta em face da sentença de ID. 14514636, proferida nos autos de Mandado de Segurança impetrado por CARMEM TAVARES DA COSTA contra ato coator do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ, o Senhor Ednei Modesto Amorim, visando à nomeação e à posse no cargo de Técnico de Enfermagem para o qual foi classificada na posição 21ª (vigésima primeira) em concurso público, regido pelo edital n.º 001/2020. 

Em sentença, o juízo de origem concedeu a segurança pleiteada, determinando que seja oportunizada à impetrante, a apresentação da documentação comprobatória dos requisitos para investidura no cargo, conforme estabelece o Edital convocatório de concurso público, com a posterior nomeação ao cargo de “Técnico em Enfermagem”, cargo 003 do Edital nº 001/2020 do Município de São João do Piauí-PI. 

Inconformado, o MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ apresentou Recurso de Apelação de ID. 14514642, alegando em suas razões recursais, preliminarmente, a ausência de prova pré constituída e, no mérito, a impossibilidade de antecipação da tutela pretendida; a ausência de direito líquido e certo e; que a determinação de nomeação e posse pelo Poder Judiciário viola o princípio da separação dos poderes.

Em sede de contrarrazões (ID. 14514646), a Apelada afirma: que fora devidamente aprovada, em vaga excedente, no concurso público realizado pela Prefeitura Municipal de São João do Piauí–PI; que apesar da aprovação e disponibilidade para assumir o cargo como  servidora efetiva, o impetrado realizou e/ou manteve a contratação precária de pelo menos 32 (trinta e dois) servidores para exercer o cargo de técnico de enfermagem (mesmo para o qual a apelada foi classificada), preterindo os candidatos excedentes do concurso; que o apelante, espontaneamente, já convocou e empossou a apelada no cargo pleiteado e; que o mandado de segurança está devidamente instruído com as provas necessárias.

O Ministério Público Superior, em fundamentado parecer, manifestou-se  pelo conhecimento do recurso, mas para negar-lhe provimento, mantendo-se incólume a sentença objurgada (ID. 16137938).

É o relatório.

 

 

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, conheço da Apelação interposta.

II.PRELIMINARES

Preliminarmente, o Município de São João do Piauí defende o não cabimento do Mandado de Segurança em razão da ausência de prova pré constituída.

Computando-se os autos, verifica-se que a inicial do mandamus foi instruída, no que importa relatar, com os seguintes documentos: edital do concurso público em análise (ID. 14514610); resultado de reclassificação (ID. 14514614); edital de convocação (ID. 14514615); folhas de pagamento demonstrando as contratações precárias (ID. 14514616, 14514617, 14514618, 14514619, 14514620).

Logo, rejeito a preliminar de ausência de prova pré constituída, posto que a impetrante juntou aos autos os documentos indispensáveis ao exame da lide, sendo a documentação acostada suficiente para análise do direito que se alega.

III. MÉRITO

O Mandado de Segurança é ação constitucional, de natureza mandamental, que, de acordo com o disposto no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, tem por finalidade a proteção do direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-lo.

Com efeito, a via mandamental exige, pela natureza do seu rito, a existência de certeza a respeito aos fatos ensejadores do mandamus e a comprovação, de plano, dos fatos e fundamentos do qual decorre o alegado direito subjetivo ameaçado ou violado.

Torna-se imperioso salutar, portanto, a demonstração do direito líquido e certo, isto é, o direito cuja existência e delimitação são evidentes, sendo passível de comprovação documental, não admitindo dilação probatória, vez que exige prova pré-constituída.

Sintetizando este entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, tem assim decidido, in verbis: 

A ação de pedir segurança tem rito especialíssimo, de índole documental, exigindo prova pré-constituída dos fatos articulados na peça vestibular, não admitindo a dilação probatória. A petição inicial deve indicar com clareza e precisão o ato da autoridade que macula o direito do impetrante. O mandado de segurança é “remedium juris” para proteção de direito líquido e certo, resultando, porém, de fato comprovado de plano, devendo o pedido vir estribado em fatos incontroversos, claros e precisos, já que, no procedimento do “mandamus”, é inadmissível a dilação probatória. (STJ, ROMS 9623/MS, 1ª Turma, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ 22/03/99, p. 54) 

Desta forma, a impetração deste remédio constitucional não comporta o exame de fatos despojados da necessária liquidez, pois o iter procedimental do mandado de segurança não admite a possibilidade de instauração incidental de uma fase de dilação probatória.

Neste sentido, trago à baila o ensinamento de CELSO AGRÍCOLA BARBI, in Obra do Mandado de Segurança, 8ª Edição Forense. 1998, RJ., p.55: 

(...) enquanto, para as ações em geral, a primeira condição para a sentença favorável é a existência da vontade da lei cuja atuação se reclama, no mandado de segurança isto é insuficiente; é preciso não apenas que haja o direito alegado, mas também que ele seja líquido e certo. Se ele existir, mas sem essas características, ensejará o exercício da ação por outros ritos, mas não pelo rito específico do Mandado de Segurança. 

Estabelecidas tais premissas, torna-se mister perscrutar o caso.

O presente mandamus tem como objeto o pleito de nomeação e posse da Sra. Carmem Tavares da Costa, a qual fora classificada na 21ª (vigésima primeira) posição para o cargo de “Técnico de Enfermagem”, compondo o cadastro de reserva do concurso público realizado pela Prefeitura Municipal de São João do Piauí - PI. Para tanto, a impetrante argumenta que apesar da aprovação e disponibilidade para assumir o cargo como  servidora efetiva, o município impetrado realizou a contratação injustificada e precária de diversos servidores para o cargo de “Técnico de Enfermagem”, preterindo os candidatos excedentes do concurso, razão pela qual, defende que passou a ter direito líquido e certo à nomeação.

Nesse diapasão, cumpre tecer algumas considerações acerca do concurso público. O direito fundamental de concorrer em igualdade de condições aos cargos e empregos públicos é decorrente do regime republicano e democrático, bem como, do princípio da igualdade e, efetiva-se na realização do concurso público, impedindo a discriminação injustificada dos cidadãos para desempenhar de forma eficiente as funções públicas.

Por conseguinte, sabe-se que o concurso é a principal forma de recrutamento de pessoal para os quadros dos serviços e organismos da Administração Pública, revelando-se uma medida das mais significativas no âmbito da democratização da função pública, contribuindo para um acréscimo de competência, isenção e objetividade na gestão dos recursos humanos.

Leciona HELY LOPES MEIRELLES, in Direito Administrativo Brasileiro, 22ª ed. SP: Malheiros. 1997 que “(...) o concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art.37, II, da CF”.

Assim, o principal objetivo do certame é justamente a seleção do melhor profissional para exercer funções públicas. Logo, tendo em vista a relevância de tais atribuições, a Administração procede a uma seleção minuciosa, cujas regras encontram-se previamente estabelecidas em normas editalícias, as quais vinculam tanto o particular quanto a Administração Pública em razão do princípio da vinculação ao edital. 

Com efeito, a questão controversa, neste caso, consiste em verificar se existe direito subjetivo da parte apelada à nomeação respectiva.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em sede de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 598.099/MS, que o candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação. Contudo, o mesmo não se pode dizer dos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, os quais possuem mera expectativa de direito à nomeação, situação que, apenas excepcionalmente, se convolará em direito subjetivo.

Ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 837.311/PI, o STF assentou a tese objetiva de que há direito à nomeação do candidato aprovado fora das vagas previstas no edital, desde que: surjam novas vagas ou haja abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, ou, nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

Tais hipóteses caracterizam-se por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

Vejamos trechos da ementa do mencionado julgado, in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). (...) 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

 No voto condutor do acórdão acima, delinearam-se algumas hipóteses em que estaria configurada a flagrante arbitrariedade, quais sejam: (a) descumprimento pela Administração de decisão judicial determinando a nomeação; (b) decisão imotivada de não nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas; (c) má-fé e outras manifestações de desprezo ou mau uso das instituições e (d) preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

Na hipótese, a parte apelada argumenta que, durante a validade do certame, foram nomeados apenas os 05 (cinco) primeiros classificados para o cargo de “Técnico de Enfermagem” e, que mesmo com cinco vagas restantes a serem preenchidas, a municipalidade realizou contratações precárias em número superior à quantidade de aprovados e classificados do cadastro de reserva,  revelando a necessidade do ente público de provimento de mais de 33 (trinta e três) cargos de Técnico de Enfermagem. Logo, defende que considerando que integra o cadastro de reserva na 11ª posição (21ª posição geral), passou a ter direito subjetivo à nomeação ante a manifesta necessidade de nomeação por parte do Poder Público.

Todavia, sustenta a parte apelante em suas razões recursais e em sede de contestação que, ao contrário do afirmado pela impetrante, esta não possui direito líquido e certo à nomeação, visto que as contratações realizadas se trataram de contratações excepcionais para suprir a necessidade temporária de enfrentamento à pandemia do Sars-covid-19.

No que tange às contratações temporárias, afirma Luciano Ferraz no artigo “Concurso Público e direito à nomeação in MOTTA, Fabrício (Coord.). Concurso público e Constituição. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2005”:

Com efeito, se a Administração deixar transparecer, seja na publicação do Edital, seja mediante a prática de atos configuradores de desvio de poder (contratações temporárias e terceirizações de serviço), que necessita da mão de obra dos aprovados, ou ainda se surgirem novas vagas durante o prazo de validade do concurso, a expectativa se transmuda em direito subjetivo.

Não obstante, acerca da existência de autorização constitucional para a realização de contratação temporária, cabe destacar que a Constituição Federal, em seu art. 37, inciso IX, disciplina o instituto da contratação temporária nos seguintes termos, litteris:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Como mencionado alhures, a mera presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos permanentes, posto que considerada regular quando atender aos ditames constitucionais, sendo implementada de maneira excepcional.

Computando o acervo probatório dos autos, constato que a municipalidade não se desincumbiu do ônus de comprovar que as contratações temporárias se deram em caráter emergencial, no contexto do enfrentamento à pandemia de COVID-19, não anexando quaisquer documentos capazes de confirmar que tais contratações aconteceram por motivo extraordinário e que, de fato, eram temporárias.

Em contrapartida, a autora/apelada anexou nas IDs. 14514616, 14514617, 14514618, 14514619, 14514620, folhas de pagamento demonstrando a contratação de diversas pessoas para o cargo de Técnico de Enfermagem e admissão em janeiro/2021, isto é, ainda no período de validade do concurso público 001/2020 e antes mesmo da nomeação dos cinco aprovados e convocados em 28/08/2021, vide ID. 14514615.

Assim é que, o lastro probatório anexado demonstra a ocorrência de contratação, a título precário, de pessoas em número suficiente para ocasionar a real preterição da parte autora, ao seu direito de ser nomeada. 

Não obstante, superada a existência de contratações precárias em número capaz de caracterizar a preterição, passemos a análise do argumento de violação à separação dos poderes. 

Sobre o tema, a determinação da nomeação da candidata não constitui ofensa ao princípio da iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo para dispor acerca da estrutura da administração pública, bem como na violação ao princípio constitucional da independência e harmonia entre os Poderes, visto que vigora, em nosso ordenamento jurídico, o sistema de “checks and balances” (ou dos freios e contrapesos).

Nestes termos, entendo que o julgamento procedente da demanda constitui manifestação do sistema mencionado, visto que traduz-se no controle da atividade administrativa do Poder Executivo pelo Poder Judiciário, em virtude da violação dos  dispositivos constitucionais, em especial o art. 37 da Constituição Federal.  

Logo, não há que se falar que a procedência do pleito autoral constituirá ofensa ao princípio da iniciativa legislativa do Chefe do Poder Executivo para dispor acerca da estrutura da administração pública, visto que o ato discricionário mencionado já fora implementado, mas de maneira incorreta, desrespeitando o direito da autora, ao preferir a excepcional via dos contratos temporários à regra do concurso público.

Com efeito, tendo em vista que os atos discricionários também encontram balizas no princípio da legalidade e, que diante da necessidade do serviço constatada, bem como da existência de cadastro específico de aprovados, verificou-se que a escolha perpetrada pelo Administrador Público não foi a indicada, deve ser o ato, portanto, submetido ao presente controle de legalidade/razoabilidade.

Isto posto, por todos os motivos acima apontados, reconheço o direito da autora/apelada à nomeação e posse imediata no cargo pleiteado, devendo ser mantida a sentença em todos os seus termos. 

IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação interposta, e NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a sentença em todos os seus termos, em consonância com o Parecer Ministerial de ID. 16137938.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

Relator

 

Teresina, 08/05/2024