EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA – NOMEAÇÃO E POSSE - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS COMPROVADAS- DEMONSTRADOS O INTERESSE E A NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.1. De acordo com precedentes do Superior Tribunal de Justiça o direito subjetivo à nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas deve ser assegurado quando, durante o prazo de validade do concurso, ficar demonstrado o surgimento de novas vagas, por criação da lei ou vacância, ou o interesse da administração em preencher a vaga.2. A contratação precária de servidores pela Administração, para realização das mesmas funções previstas no edital e durante a vigência do certame, demonstra a existência de cargos vagos, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público, desta forma, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) demonstração da necessidade do serviço público.3., Comprova-se nos autos, a contratação precária de 04 (quatro) assistentes sociais, ainda na vigência do certame, ou seja, profissionais para exercerem a mesma função para a qual a impetrante obtivera a 3ª classificação, o que revela patente o abuso e demonstra, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade do serviço pela Administração Pública.4. Não há que se falar em violação ao art. 2º da Carta Magna, que trata do princípio da separação dos poderes, pois o Judiciário vem ampliando a moldura de apreciação dos atos administrativos, permitindo o controle, inclusive, da legitimidade, quando implicarem em ofensa a princípios constitucionais – como a moralidade, probidade, impessoalidade etc., pois a Administração Pública está adstrita ao disposto na Constituição Federal.5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800373-37.2022.8.18.0135 - Relator: FERNANDO LOPES E SILVA NETO - 3ª Câmara de Direito Público - Data 08/07/2024 )

APELAÇÃO CÍVEL N°. 0800373-37.2022.8.18.0135

ÓRGÃO JULGADOR: 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELANTE: MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ

ADVOGADO: WENNER MELO PRUDÊNCIO DE ARAÚJO (OAB/PI N°. 20.765-A)

APELADA: MARIA DE FÁTIMA DE MOURA PORTO DOS SANTOS

ADVOGADO: MANOEL BARBOSA DO NASCIMENTO NETO (OAB/PI N°. 13.093-A)

RELATOR: Desembargador FERNANDO LOPES E SILVA NETO

 

 

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA – NOMEAÇÃO E POSSE - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS COMPROVADAS- DEMONSTRADOS O INTERESSE E A NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.1. De acordo com precedentes do Superior Tribunal de Justiça o direito subjetivo à nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas deve ser assegurado quando, durante o prazo de validade do concurso, ficar demonstrado o surgimento de novas vagas, por criação da lei ou vacância, ou o interesse da administração em preencher a vaga.2. A contratação precária de servidores pela Administração, para realização das mesmas funções previstas no edital e durante a vigência do certame, demonstra a existência de cargos vagos, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público, desta forma, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) demonstração da necessidade do serviço público.3., Comprova-se nos autos, a contratação precária de 04 (quatro) assistentes sociais, ainda na vigência do certame, ou seja, profissionais para exercerem a mesma função para a qual a impetrante obtivera a 3ª classificação, o que revela patente o abuso e demonstra, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade do serviço pela Administração Pública.4. Não há que se falar em violação ao art. 2º da Carta Magna, que trata do princípio da separação dos poderes, pois o Judiciário vem ampliando a moldura de apreciação dos atos administrativos, permitindo o controle, inclusive, da legitimidade, quando implicarem em ofensa a princípios constitucionais – como a moralidade, probidade, impessoalidade etc., pois a Administração Pública está adstrita ao disposto na Constituição Federal.5. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos presentes recursos, mas NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, restando prejudicado o reexame necessário, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior. Sem honorários advocatícios (Art. 25, da Lei do Mandado de Segurança). Custas na forma da lei, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Reexame Necessário e Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ em face da sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única daquela Comarca, que revogou a decisão que indeferiu o pedido liminar e concedeu a segurança vindicada, nos autos do Mandado de Segurança (Processo Nº 0800373-37.2022.8.18.0135) impetrado por MARIA DE FATIMA DE MOURA PORTO DOS SANTOS contra ato do então Prefeito Municipal e determinou a imediata convocação e nomeação da impetrante, para que, esta parte tome posse e passe a ocupar o cargo de “Assistente Social”, cargo 007 do Edital nº 001/2020 do Município de São João do Piauí-PI.

Em seu recurso o apelante suscita a preliminar de ausência de prova pré-constituída e, no mérito, alega a ausência de direito líquido e certo da impetrante, uma vez que, esta foi aprovada fora do número de vagas; a inexistência de preterição da ordem classificatória e do direito subjetivo às nomeações; a discricionariedade da Administração Pública para convocação dos candidatos aprovados no concurso público e a ausência de direito e líquido e certo da impetrante.

Ao final, pleiteia o conhecimento e provimento do recurso.

A apelada apresentou suas contrarrazões alegando que comprovara o direito líquido e certo vindicado, tendo em vista a existência de contratos de prestação de serviços a título precário, ressaltando, que o apelante ofertava na totalidade de 06 (seis) vagas para o cargo para o qual a impetrante concorreu, ficando classificado em 3ª posição, porém, após a homologação do certame que ocorrera em dezembro de 2020, o atual gestor contratou mais de 5 (cinco) assistentes sociais para prestarem serviços no município, em total desprestigio à regra do concurso público.

  Ao final, pugna pela manutenção integral da sentença.

Em decisão constante no ID.12153969, o recurso fora recebido, nos efeitos suspensivo e devolutivo.

O Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e improvimento do recurso, para que, seja mantida a sentença em todos os seus termos (ID.13396459) .

É o que importa relatar.

Inclua-se o presente recurso em pauta para julgamento.

 

VOTO DO RELATOR

1. Do juízo de admissibilidade.

Conheço do REEXAME NECESSÁRIO, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº. 12.016/2009 e Súmula 423 do Supremo Tribunal Federal, bem como APELAÇÃO CÍVEL, pois, presentes os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

2. Do mérito.

Na exordial alega a impetrante que prestara concurso público para o cargo “Assistente Social”, perante o MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ, regulado pelo Edital nº 001/2020, para o qual, foram disponibilizadas 2(duas) vagas para nomeação e 4 (quatro) vagas classificatórias e que obtivera a 3ª classificação.

O resultado do referido concurso fora homologado em 18/12/2020, com prazo de validade de 2(dois) anos, sendo que houve convocação de apenas a 1ª colocada, sendo que, os demais aprovados e classificados, até a presente data, não foram convocado.

Assevera que, após a homologação, que ocorreu em dezembro de 2020, o atual gestor contratou mais de 5 (cinco) assistentes sociais para prestarem serviços no município, em total desprestigio à regra do concurso público.

Tem-se, portanto, que o cerne da questão diz respeito ao direito subjetivo da apelada à nomeação e posse no cargo pretendido (Assistente Social - Edital n°01/2020).

Em que pesem os argumentos expostos nas razões do recurso, não assiste razão ao apelante.

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal - STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS-RG, sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes, firmou o entendimento no sentido de que, durante o prazo de validade do certame, o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação, desde que aprovado dentro das vagas previstas no Edital.

Sobre o caso em comento, o Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, o Supremo Tribunal Federal reiterou o entendimento de que, em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, a Administração pode, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se daria a nomeação, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Confira-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. (...) Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016). 

Desta forma, os candidatos aprovados em concurso público possuem tão somente mera expectativa do direito à nomeação, situação que, de modo excepcional, convolar-se-á em direito subjetivo quando: a) houver preterição por inobservância da ordem de classificação; b) surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e c) ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas, de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Assim sendo, resta concluir que a Administração tinha a discricionariedade entre nomear ou não o candidato aprovado, contudo, nos casos de preterição, contratação temporária ou precária para as mesmas funções etc.) que evidenciasse a necessidade da nomeação, este fato esgotava a discricionariedade, passando a nomeação a ser ato vinculado, de forma que o candidato adquiria direito subjetivo a tal pretensão.

Com efeito, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso; (ii) contratação precária; e (iii) necessidade do serviço público.

Nessa esteira, o STJ firmou entendimento no sentido de que o direito subjetivo à nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas deve ser assegurado quando, durante o prazo de validade do concurso, ficar demonstrado o surgimento de novas vagas, por criação da lei ou vacância, ou o interesse da administração em preencher a vaga, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. EXTRAPOLAÇÃO DO LIMITE PRUDENCIAL DE GASTOS COM PESSOAL. INCURSÃO NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA PREVISTA NO EDITAL. EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS, QUE PASSA A SER CONSIDERADO COMO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS ABERTO. AGRAVO INTERNO DO DISTRITO FEDERAL DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte de que a discussão acerca da existência ou não de direito líquido e certo, nos termos da Lei 12.016/09, demanda análise do conjunto fático-probatório, providência sabidamente incompatível com a via estreita do Apelo Especial. 2. Ademais, o entendimento dessa Corte é de que o candidato inicialmente aprovado em colocação além do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo a nomeação ante a desistência de candidato classificado dentro do número de vagas previsto, que permita a inclusão do candidato excedente seguinte nesse rol. Precedentes: RMS 53.506/DF, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 29.9.2017 e AgRg no RMS 48.266/TO, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 27.8.2015. 3. Agravo Interno do Distrito Federal desprovido. (AgInt no REsp 1576096/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 08/03/2018).

No presente caso, vê-se que a apelada obteve a 3ª classificação (ID.12134961) no certame (Edital n°01/2020 – ID. 12134955) para o cargo de Assistente Social, para o qual, foram disponibilizadas 2 (duas) vagas, contudo, fora convocada apenas a 1ª colocada (ID. 12134965) – DANIELLY RODRIGUES DE SÁ.

Noutra senda, comprova-se nos autos a contratação precária de 4 (quatro) assistentes sociais, ainda na vigência do certame, ou seja, profissionais para exercerem a mesma função para a qual a impetrante obtivera a 3ª classificação, o que revela patente abuso e demonstra, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade do serviço pela Administração Pública (ID. 12134963).

Portanto, mostra-se induvidosa a preterição imotivada e arbitrária, diante das contratações precárias no âmbito da Administração, o que configura flagrante violação à Constituição Federal, burlando a regra do concurso público (art. 37, IV, CF/88).

Conclui-se, pois, que as vagas ocupadas por aqueles contratados, precariamente, atingem a classificação da impetrante, o que reforça o direito à nomeação e posse no cargo pretendido.

Neste sentido, colaciono os julgados desta Egrégia Corte de Justiça:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. EXTRAPOLAÇÃO DO LIMITE PRUDENCIAL DE GASTOS COM PESSOAL. INCURSÃO NO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CONVOCADO PARA PREENCHIMENTO DE VAGA PREVISTA NO EDITAL. EXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS, QUE PASSA A SER CONSIDERADO COMO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS ABERTO. AGRAVO INTERNO DO DISTRITO FEDERAL DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte de que a discussão acerca da existência ou não de direito líquido e certo, nos termos da Lei 12.016/09, demanda análise do conjunto fático-probatório, providência sabidamente incompatível com a via estreita do Apelo Especial. 2. Ademais, o entendimento dessa Corte é de que o candidato inicialmente aprovado em colocação além do número de vagas previstas no edital, tem direito subjetivo a nomeação ante a desistência de candidato classificado dentro do número de vagas previsto, que permita a inclusão do candidato excedente seguinte nesse rol. Precedentes: RMS 53.506/DF, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 29.9.2017 e AgRg no RMS 48.266/TO, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 27.8.2015. 3. Agravo Interno do Distrito Federal desprovido. (AgInt no REsp 1576096/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 08/03/2018).

Ora, se a Constituição Federal assegura que “aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego”, com mais razão deve ser dada preferência aos concursados diante daqueles que sequer prestaram concurso público.

De igual modo, não há que se falar em violação ao art. 2º da Carta Magna, que trata do princípio da separação dos poderes, pois o Judiciário vem ampliando a moldura de apreciação dos atos administrativos, permitindo o controle, inclusive, da legitimidade, quando implicarem em ofensa a princípios constitucionais – como a moralidade, probidade, impessoalidade etc., pois a Administração Pública está adstrita ao disposto na Constituição Federal.

Portanto, forte nos argumentos expostos e firme na jurisprudência pertinente, impõe-se a manutenção da sentença em todos os seus termos.

3. Do dispositivo

Posto isso, CONHEÇO dos presentes recursos, mas NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, restando prejudicado o reexame necessário,  mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Sem honorários advocatícios (Art. 25, da Lei do Mandado de Segurança). Custas na forma da lei.

É o voto.

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos presentes recursos, mas NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, restando prejudicado o reexame necessário, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior. Sem honorários advocatícios (Art. 25, da Lei do Mandado de Segurança). Custas na forma da lei, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Des. Agrimar Rodrigues de Araújo.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Dra. Catarina Gadelha Malta de Moura Rufino.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data e assinatura registradas no sistema eletrônico.