EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO REJEITADAS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ CONSTITUÍDA ACOLHIDA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Considerando que o mandamus visa afastar o ato coator consubstanciado na impossibilidade de compensar o ICMS destacado em documento fiscal relativo à tomada de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, não há que se falar em inadequação da via eleita ou impetração contra lei e tese, ante a possibilidade de gerar efeitos concretos ao contribuinte. Preliminar rejeitada. 2. No que tange à alegação de perda superveniente do objeto em virtude da revogação do Decreto 13.500/2008 e, consequentemente, do dispositivo impugnado, qual seja, o art. 65, XVIII, esta não merece prosperar, pois, em que pese a revogação do Decreto nº 13.500/2008, o RICMS atualmente em vigência (Decreto nº 21.866/2023) traz em seu art. 55, determinação de texto idêntico ao anterior art. 65, XVIII, subsistindo, portanto, o ato coator ora impugnado. Preliminar rejeitada. 3. Todavia, relativo à preliminar de ausência de prova pré constituída, cumpre consignar, por oportuno, que pelos documentos anexos aos autos infere-se, somente, que a impetrante simplesmente antecipou o desembolso de uma despesa, operacional (frete da mercadoria adquirida) tributária (ICMS incidente sobre serviço de transporte), incluindo-a no preço final da mercadoria e desse modo dela se ressarcindo, não havendo provas, portanto, de que não houve o repasse do ônus do pagamento do tributo ao consumidor final ou que a impetrante tenha sido autorizada pelos contribuintes de fato ao creditamento formulado na inicial. Cumpre ressaltar que em sede de mandado de segurança, o direito invocado pelo impetrante há de ser comprovado de plano, mediante prova pré-constituída, apresentada contemporaneamente à exordial, no momento da impetração, não sendo admitida a posterior juntada de documentos. Razão disso, merece acolhimento da preliminar de “ausência de prova pré constituída” para reformar a fundamentação da sentença neste ponto, mantendo-se a extinção do mérito e denegação da segurança, consoante o disposto no artigo 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009 e art. 485 do CPC. 4. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0821454-03.2017.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 04/10/2024 )

 

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO REJEITADAS. PRELIMINAR DE  AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ CONSTITUÍDA ACOLHIDA. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. Considerando que o mandamus visa afastar o ato coator consubstanciado na impossibilidade de compensar o ICMS destacado em documento fiscal relativo à tomada de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, não há que se falar em inadequação da via eleita ou impetração contra lei e tese, ante a possibilidade de gerar efeitos concretos ao contribuinte. Preliminar rejeitada.

2. No que tange à alegação de perda superveniente do objeto em virtude da revogação do Decreto 13.500/2008 e, consequentemente, do dispositivo impugnado, qual seja, o art. 65, XVIII, esta não merece prosperar, pois, em que pese a revogação do Decreto nº 13.500/2008, o RICMS atualmente em vigência (Decreto nº 21.866/2023) traz em seu art. 55, determinação de texto idêntico ao anterior art. 65, XVIII, subsistindo, portanto, o ato coator ora impugnado. Preliminar rejeitada.

3. Todavia, relativo à preliminar de ausência de prova pré constituída, cumpre consignar, por oportuno, que pelos documentos anexos aos autos infere-se, somente, que a impetrante simplesmente antecipou o desembolso de uma despesa, operacional (frete da mercadoria adquirida) tributária (ICMS incidente sobre serviço de transporte), incluindo-a no preço final da mercadoria e desse modo dela se ressarcindo, não havendo provas, portanto, de que não houve o repasse do ônus do pagamento do tributo ao consumidor final ou que a impetrante tenha sido autorizada pelos contribuintes de fato ao creditamento formulado na inicial. Cumpre ressaltar que em sede de mandado de segurança, o direito invocado pelo impetrante há de ser comprovado de plano, mediante prova pré-constituída, apresentada contemporaneamente à exordial, no momento da impetração, não sendo admitida a posterior juntada de documentos. Razão disso, merece acolhimento da preliminar de “ausência de prova pré constituída” para reformar a fundamentação da sentença neste ponto, mantendo-se a extinção do mérito e denegação da segurança, consoante o disposto no artigo 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009 e art. 485 do CPC.

4. Recurso conhecido e não provido.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível interposta em face de sentença (ID. 14721025) oriunda da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina nos autos do Mandado de Segurança impetrado por NESTLÉ BRASIL LTDA em face de ato coator do SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ.

O juízo de primeiro grau denegou a segurança vindicada em razão da aplicação da Súmula 266 do STF, segundo a qual “o mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade”. 

A empresa apelante interpôs recurso de apelação em ID. 14721027 sustentando, em suma, que não se aplica a Súmula 266 STF ao presente caso; que  por se tratar de mandamus preventivo não há que se falar em impetração de mandado de segurança contra lei em tese; que o objeto da presente ação mandamental é afastar de forma preventiva todo e qualquer ato lesivo que possa vir a ser praticado pela Autoridade Coatora em decorrência da norma prevista no artigo 65, inciso XVIII, do RICMS/PI e; que a regra do mencionado dispositivo veda o aproveitamento de créditos de ICMS nas prestações de serviços de transporte com cláusula CIF, gerando evidente cumulatividade do ICMS.

Requer o conhecimento e provimento do recurso para reconhecer o cabimento do mandado de segurança, analisando o seu mérito em sede de segundo grau com base no art. 1013, §3º do CPC, de forma a assegurar o seu direito de apurar e escriturar créditos de ICMS correspondentes aos valores do imposto estadual incidente nas contratações de terceiros prestadores de serviços de transporte vinculados a operações de saídas de mercadorias tributadas na modalidade CIF.

O ESTADO DO PIAUÍ apresentou contrarrazões (ID. 14721035), onde suscita, preliminarmente, a perda superveniente do objeto posto que o Decreto 13.500/08 já foi revogado e não há mais o “ato coator” apontado pela Impetrante; que o Mandado de Segurança sob análise constitui impetração contra Lei em tese e; por fim, a ausência de prova pré constituída. Ao final, reiterou os argumentos expendidos em sede de contestação, requerendo “(...)o trancamento da via mandamental em virtude da perda superveniente do seu objeto e, no mérito, o desprovimento do presente recurso de apelação”. 

No regular trâmite processual, a apelação foi recebida em ambos os efeitos (ID.  14769824).

Encaminhados os autos ao Ministério Público Superior, este opinou pelo  pelo conhecimento do recurso e acolhimento das preliminares de inadequação da via eleita e ausência de prova pré-constituída, bem como, subsidiariamente, pelo desprovimento recursal (ID. 16217880).

É o relatório.

Inclua-se o feito para julgamento em pauta virtual.

 

 

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, conheço da Apelação interposta.

II. PRELIMINARES

Inicialmente, faz-se necessário analisar as preliminares aduzidas pelo ESTADO DO PIAUÍ em sede de contrarrazões (ID. 14721035), quais sejam: inadequação da via eleita por impetração de mandado de segurança contra lei em tese; perda superveniente do objeto e; ausência de prova pré constituída.

II.a) Inadequação da via eleita

A preliminar de inadequação da via eleita fundamenta-se no argumento de que o mandado de segurança questiona ato normativo genérico e abstrato e por isso afronta a Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal.

Contudo, embora tenha sido questionada, no writ, a constitucionalidade da vedação à escrituração dos créditos do ICMS contida no artigo 65, inciso XVIII, do Decreto nº 13.500/08 (RICMS/PI), o objeto da ação constitucional não se insurgiu, propriamente, contra a lei em tese, mas contra o ato coator consubstanciado na impossibilidade de compensar o ICMS destacado em documento fiscal relativo à tomada de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, violando, supostamente, a regra da não cumulatividade evidenciada no art. 155, § 2º, I da CF/88.

Corroborando com o exposto é a jurisprudência dos Tribunais Superiores:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. SUPOSTA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PEDIDO INCIDENTAL DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO, EM CONTROLE DIFUSO, PARA AFASTAR A EXIGÊNCIA FISCAL, O QUE NÃO CONFIGURA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 266/STF. INAPLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. (...) V. Nos termos da Súmula 266 do STF, revela-se inadequada a impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese. Para aplicação do enunciado sumular, porém, há que se distinguir a hipótese em que o impetrante formula, como pedido autônomo, a declaração de inconstitucionalidade de determinada lei, da hipótese em que, como causa de pedir, sustenta-se a inconstitucionalidade de ato normativo. No último caso, é inaplicável o aludido enunciado sumular. VI. Nesse sentido, o precedente firmado no Recurso Especial repetitivo 1.119.872/RJ (Tema 430): "No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial" (STJ, REsp 1.119.872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/10/2010). Precedentes do STJ. VII. Na espécie, conforme se depreende da inicial, o objeto do Mandado de Segurança é afastar a incidência do ISS sobre a cessão do direito de uso de espaços em cemitérios para sepultamento, tal como autorizado no item 25.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, na redação conferida pela Lei Complementar 157/2016, e como implementado pela Lei 2.251/2017, do Município de Manaus. VIII. Como costuma ocorrer no processo tributário, o presente pedido tem, como causa de pedir, a inconstitucionalidade da legislação que instituiu a exação. Isso, porém, não significa que o mandamus impugna lei em tese. Ao contrário, trata-se de pretensão de declaração incidental de inconstitucionalidade da norma, em controle difuso, para afastar a exigência fiscal, o que pode ser veiculado, quer em Mandado de Segurança, quer em Ação Ordinária. IX. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in)constitucionalidade. (...) Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF" (STJ, AgInt no REsp 1.796.204/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/05/2019). X. Também não se pode afastar a impetração preventiva do writ, com fundamento exclusivo na suposta ausência de ato iminente a ser praticado. Com efeito, a vigência da legislação tributária, aliada à natureza vinculada e obrigatória da atividade administrativa de lançamento, na forma do art. 142, parágrafo único, do CTN, torna justo o receio do contribuinte de que o tributo reputado inconstitucional lhe será exigido. Nessa linha: STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1.169.402/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/10/2019; AgInt no REsp 1.270.600/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/06/2018; REsp 860.538/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/10/2008; REsp 710.211/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJU de 31/10/2007. XI. (...) XII. Recurso Especial parcialmente provido, para assentar a adequação da via eleita e determinar o retorno dos autos ao Juízo singular, a fim de dar prosseguimento ao feito. (STJ - REsp: 1933794 AM 2021/0116890-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 10/08/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2021)

Logo, rejeito a preliminar de inadequação da via eleita.

II. b) Perda superveniente do objeto

Alega o Estado do Piauí a ocorrência de perda superveniente do objeto em virtude da revogação do Decreto 13.500/2008 e, consequentemente, do dispositivo impugnado, qual seja, o art. 65, XVIII. 

No entanto, conforme demonstrado no tópico anterior, a impetrante insurge-se contra ato coator consubstanciado na impossibilidade de escrituração dos créditos relativos ao ICMS nos serviços de transporte de mercadorias quando este forem pagos pelo remetente, nas operações sob a cláusula CIF. Assim é que, em que pese a revogação do art. 65, XVIII do Decreto nº 13.500/2008, o RICMS atualmente em vigência (Decreto nº 21.866/2023) traz em seu art. 55, determinação de texto idêntico ao anterior art. 65, XVIII.

Neste passo, comparem-se os artigos mencionados:

Decreto nº 13.500/2008

Art. 65. É vedada a apropriação, a título de crédito fiscal, observado o disposto no § 2º, em relação a: 

(...)

XVIII – serviço de transporte de mercadorias quando este for pago pelo remetente (operações sob cláusula CIF). 

Decreto nº 21.866/2023

Art. 55. É vedada a apropriação, a título de crédito fiscal, observado o disposto no § 2º, em relação a:

(...)

XV – serviço de transporte de mercadorias quando este for pago pelo remetente (operações sob cláusula CIF).

Deste modo, o apontado ato coator ainda subsiste, porquanto apesar da revogação do dispositivo apontado na inicial, a determinação de impossibilidade de escrituração dos créditos nas operações sob cláusula CIF remanesce no novo decreto em vigência. 

Além disso, compulsando os autos, verifica-se que a impetrante requer que seja reconhecido o direito de apurar e escriturar créditos de ICMS correspondentes aos valores do imposto estadual incidente nas contratações de terceiros prestadores de serviços de transporte vinculados a operações de saídas de mercadorias tributadas promovidas pelo dito estabelecimento (transporte na modalidade CIF) e, posteriormente, que seja assegurado “(...) o direito de a Impetrante escriturar em sua apuração fiscal, tão logo ocorra o trânsito em julgado da decisão que lhe for favorável, os valores de ICMS correspondentes aos créditos que não foram aproveitados desde novembro de 2015 (até a data em que for proferida decisão favorável à Impetrante neste feito)”. 

Assim é que, entendo que a hipótese não é caracterizadora de perda superveniente do objeto ante o não exaurimento da pretensão inicial.

Sendo assim, afasto a preliminar de perda superveniente do objeto suscitada.

II.c) Ausência de prova pré constituída

O Mandado de Segurança é ação constitucional, de natureza mandamental, que, de acordo com o disposto no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, tem por finalidade a proteção do direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-lo.

Com efeito, a via mandamental exige, pela natureza do seu rito, a existência de certeza a respeito aos fatos ensejadores do mandamus e a comprovação, de plano, dos fatos e fundamentos do qual decorre o alegado direito subjetivo ameaçado ou violado.

Torna-se imperioso salutar, portanto, a demonstração do direito líquido e certo, isto é, o direito cuja existência e delimitação são evidentes, sendo passível de comprovação documental, não admitindo dilação probatória, vez que exige prova pré-constituída.

Sintetizando este entendimento, o Superior Tribunal de Justiça, tem assim decidido, in verbis: 

A ação de pedir segurança tem rito especialíssimo, de índole documental, exigindo prova pré-constituída dos fatos articulados na peça vestibular, não admitindo a dilação probatória. A petição inicial deve indicar com clareza e precisão o ato da autoridade que macula o direito do impetrante. O mandado de segurança é “remedium juris” para proteção de direito líquido e certo, resultando, porém, de fato comprovado de plano, devendo o pedido vir estribado em fatos incontroversos, claros e precisos, já que, no procedimento do “mandamus”, é inadmissível a dilação probatória. (STJ, ROMS 9623/MS, 1ª Turma, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJ 22/03/99, p. 54) 

Desta forma, a impetração deste remédio constitucional não comporta o exame de fatos despojados da necessária liquidez, pois o iter procedimental do mandado de segurança não admite a possibilidade de instauração incidental de uma fase de dilação probatória.

Estabelecidas tais premissas, torna-se mister perscrutar o caso.

No feito em comento, a matéria debatida nos autos consiste na análise do direito de “(...)apurar e escriturar créditos de ICMS correspondentes aos valores do imposto estadual incidente nas contratações de terceiros prestadores de serviços de transporte vinculados a operações de saídas de mercadorias tributadas promovidas pelo dito estabelecimento (transporte na modalidade CIF)”, bem como no reconhecimento do direito à escrituração dos créditos que não foram aproveitados, retroativamente, dos cinco anos anteriores à decisão favorável no presente feito.

Sobre a matéria, oportuno consignar que a sigla  CIF é a abreviatura de cost insurance and freight (= custo, seguro e frete). Logo, na venda pelo Sistema CIF as despesas de frete e de seguro integram o preço estipulado, quer dizer, correm por conta do vendedor.

Essa questão, relativamente ao ICMS, é disciplinada pela alínea b do inciso II do art. 8º da LC 87/96, pela qual, para fins de substituição tributária, integra a base de cálculo “o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço”. E, diz, ainda a alínea b do inciso II do § 1º do art. 13 que integra a base de cálculo do imposto o valor do “frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado”:

Art. 8º. A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

(...)

II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

(...)

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do caput deste artigo:

(...)

II - o valor correspondente a:

(...)

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

Nesse diapasão, sobre a matéria debatida nos autos, incontroversa a existência, no caso, de duas operações: a)  comercialização de produtos alimentícios e bebidas em geral e, b) de transporte interestadual das aludidas mercadorias.

Verifica-se, assim, que o cerne da questão reside na possibilidade de creditamento, pela Apelante, dos valores pagos a título de transporte das mercadorias comercializadas. Pelo cotejo dos autos, observa-se a colação, à ID.14720558, de notas fiscais referentes ao serviço de transporte de mercadorias contratado pela Apelante, concluindo-se, assim, que, de fato, serviço que se pretende creditar foi prestado por terceiro.

Além disso, do contrato anexo firmado entre as empresas NESTLÉ BRASIL LTDA, ora autora/apelante, e MDS LOGÍSTICA LTDA, em ID. 14720552 infere-se da cláusula 4.3 que “nas quantias pagas pela NESTLÉ já estão inclusos todos os tributos e encargos que incidem ou venham a incidir, direta ou indiretamente, sobre os serviços ou em decorrência de sua prestação, cabendo à CONTRATADA arcar com estes custos”. 

Contudo, relativo à alegação de que a impetrante deve compensar o ICMS destacado em documento fiscal relativo à tomada de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por este, supostamente, violar a regra da não cumulatividade evidenciada no art. 155, § 2º, I da CF/88, entendo que tal argumento deve ser afastado, porquanto desprovido de provas.

Isso porque, na hipótese, existe a distinção entre a incidência do ICMS relativa às operações de mercadorias e, referente às prestações de serviço de transporte interestadual intermunicipal. O imposto em questão somente seria cumulativo se a impetrante tomadora do serviço de transporte e a responsável pelo seu pagamento, também suportasse a tributação do ICMS relativo à circulação de mercadorias.

Todavia, deve-se considerar que o ICMS é um imposto indireto, isto é, que quem efetivamente paga o imposto é o consumidor final, posto que o valor é embutido no preço final do produto ou serviço.

Nestas circunstâncias, o vendedor, ao fixar o preço de uma mercadoria, nele já inclui o custo da mercadoria, valor do seguro para cobrir os riscos que ela pode sofrer antes de chegar às mãos do comprador, bem como o frete, ou seja, o pagamento do transporte da mercadoria até o lugar combinado com comprador/consumidor final.

Assim, em que pese eventual ônus da impetrante ao pagamento do ICMS nas operações realizadas com cláusula CIF, não há quaisquer provas nos autos de que esta não foi ressarcida pelo consumidor final e arcou integralmente com o tributo em questão.

Com efeito, entendo que o ICMS incidente sobre o frete, em tais casos, não autoriza o aproveitamento do crédito pelo fornecedor da mercadoria, máxime quando tal aproveitamento pretendido pelo vendedor da mercadoria numa situação em que não fora por ele próprio prestado o serviço que se pretende creditar, mas por terceiro, tendo também incluído no custo da mercadoria valor do frete quanto ao ICMS sobre ele incidente.

Sobre o tema, o E.TJMG já se posicionou:

ICMS VENDAS CIF TRANSPORTE DO ESTABELECIMENTO DO VENDEDOR PARA DO COMPRADOR SERVIÇO PRESTADO POR TERCEIRO ICMS DESTACADO APROVEITAMENTO PELO VENDEDOR DESTE IMPOSTO INADMISSIBILIDADE. (...) Não pode vendedor, nas vendas CIF, promover aproveitamento do ICMS incidente sobre o serviço de transporte da mercadoria ou produto, do seu estabelecimento para do comprador, consumidor final, prestado por terceiro que destacou no documento próprio, pois, ao computá-lo no preço final da mercadoria ou do produto, dele já terá se ressarcido por inteiro. Por esta cláusula o vendedor simplesmente adianta despesas que normalmente seriam do comprador, recebedor da mercadoria. Esse adiantamento computa-se logo no preço da mercadoria e constitui um auxílio ao comprador. Ora, se o vendedor, agindo como mandatário do comprador, contrata serviço de transporte da mercadoria, ao efetuar seu pagamento estará pagando também ICMS sobre ele incidente, antecipando uma despesa que, não fora CLÁUSULA CIF, seria feita posteriormente pelo adquirente. Em outras palavras, o vendedor simplesmente antecipou desembolso de uma despesa, operacional (frete da mercadoria adquirida) tributária (ICMS incidente sobre serviço de transporte), normalmente a cargo do comprador, incluindo-a no preço final da mercadoria, desse modo dela se ressarcindo e recaindo tudo nas costas do consumidor final. Resulta, portanto, que improcede pedido repetitório, tanto porque tributo fora alheamento suportado, como de resto, não há qualquer prova de que alguma das apelantes tenha sido autorizada pelo consumidor final contribuinte de fato no CREDITAMENTO formulado na inicial. (Número do processo: 1.0000.00.228728-2/000(1). Relator: FRANCISCO FIGUEIREDO. Relator do Acórdão: FRANCISCO FIGUEIREDO. Data do Julgamento: 20/11/2001. Data da Publicação: 01/02/2002).

Destarte, conforme mencionado no julgado supracitado, pelos documentos anexos aos autos infere-se, somente, que a impetrante “(...)simplesmente antecipou o desembolso de uma despesa, operacional (frete da mercadoria adquirida) tributária (ICMS incidente sobre serviço de transporte), incluindo-a no preço final da mercadoria e desse modo dela se ressarcindo”, não havendo provas, portanto, de que não houve o repasse do ônus do pagamento do tributo ao consumidor final ou que a impetrante tenha sido autorizada pelos contribuintes de fato ao creditamento formulado na inicial.

Ressalta-se que em sede de mandado de segurança, o direito invocado pelo impetrante há que ser comprovado de plano, mediante prova pré-constituída, apresentada contemporaneamente à exordial, no momento da impetração, não sendo admitida a posterior juntada de documentos, visto que a inicial do writ deve vir instruída com todos os documentos necessários para deferimento do pleito, uma vez que o rito mandamental não comporta dilação probatória.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MAGISTRADO ESTADUAL. PAD. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. ALEGAÇÃO DE 35 (TRINTA E CINCO NULIDADES). AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF, POR ANALOGIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. (...) V. Consoante a jurisprudência desta Corte, "o direito líquido e certo é aquele que se apresenta manifesto de plano, desde a impetração, impondo-se a sua comprovação mediante prova pré-constituída, contemporânea à petição inicial, não se admitindo a juntada posterior de documentos a fim de comprovar o direito alegado, já que, diante da natureza célere do Mandado de Segurança, não se comporta dilação probatória, devendo todos os elementos de prova serem acostados à inicial, não se admitindo a sua juntada posterior, conforme já decidiu esta Corte Superior" (STJ, AgInt no RMS 35.231/PA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/09/2022), sendo inadmissível a dilação probatória. A propósito, ainda: STJ, MS 18.106/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 04/05/2012; MS 21.666/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 19/12/2016.VI. O controle jurisdicional do PAD restringe-se ao exame da regularidade do procedimento e a legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo-lhe defesa qualquer incursão no mérito administrativo, a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar. Assim, consoante jurisprudência desta Casa, "não se pode, em princípio, em Mandado de Segurança, rever o acerto ou desacerto da decisão tomada em processo administrativo disciplinar que observou os princípios do contraditório e da ampla defesa" (STJ, MS 20.908/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 06/10/2017).VII. No caso, tal como observado pelo Parquet federal, "da leitura das informações prestadas pelo Desembargador Presidente do TJSP, verifica-se que o processo administrativo ao qual respondeu o Recorrente - que culminou na aplicação da pena de aposentadoria compulsória, com fundamento no art. 42, inciso V, c/c art. 5º da LOMAN, art. 1º, inciso V c/c art. 7º da Resolução do CNJ n.º 135/2011 - atendeu às exigências legais, tendo propiciado ao Recorrente o exercício de seu direito ao contraditório e à ampla defesa, presença de advogado constituído durante seu interrogatório e os das testemunhas de acusação e defesa. Segundo as informações, que bem esclarecem a controvérsia, o Órgão Especial do TJSP seguiu o rito imposto pela LOMAN e resoluções do Conselho Nacional de Justiça, e não aquele idealizado pelo Recorrente em suas razões, inexistindo qualquer nulidade a ser atribuída àquela Corte".VIII. Agravo interno improvido.

(STJ - AgInt no RMS: 44487 SP 2013/0403676-6, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 15/12/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2022) (grifos nossos)

Isto posto, ausente o pressuposto processual de constituição e desenvolvimento válido do processo, consubstanciado na prova pré-constituída exigida pelo rito mandamental, a extinção do mandamus sem resolução do mérito é medida que se impõe, o que não impede que o ora impetrante, busque o direito pleiteado pelas vias ordinárias próprias.

Nesse contexto, acolho a preliminar de ausência de prova pré-constituída.

III. MÉRITO

O recurso em análise se insurge em face de sentença de ID. 14721025 na qual o Juízo de primeiro grau denegou a segurança por entender pela aplicação da Súmula 266 do STF, segundo a qual “o mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade”. 

Todavia, conforme apreciado preliminarmente, não há que se falar em denegação da segurança por aplicação da súmula 266 do STF, visto que não pretende a impetrante com o manejo do writ a declaração de inconstitucionalidade da norma regulamentadora, mas sim do ato administrativo de efeito concreto direcionado ao contribuinte, consubstanciado na vedação ao desconto do ICMS destacado em documento fiscal relativo à tomada de serviços de transporte interestadual e intermunicipal realizado na modalidade CIF.

No entanto, na análise das preliminares apontadas pelo Estado do Piauí em sede de contrarrazões ao recurso (ID. 14721035), acolhi a preliminar de “ausência de prova pré constituída”, razão pela qual deixo de analisar o mérito do presente mandamus, o qual julgo extinto sem resolução do mérito nos termos do art. 485 do Código de Processo Civil.

 

IV. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO da apelação interposta e ACOLHO A PRELIMINAR de “ausência de prova pré constituída” levantada pelo ESTADO DO PIAUÍ, em sede de contrarrazões, apenas para reformar a fundamentação da sentença neste ponto, mantendo-se a extinção do mérito e denegação da segurança, consoante o disposto no artigo 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009 e art. 485 do CPC, razão pela qual nego provimento ao recurso.

Voto em consonância com o Parecer do Ministério Público Superior (ID. 16217880).

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

                                  Relator

Teresina, 04/10/2024