EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA NULIDADE DA SENTENÇA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E VEDAÇÃO À PROLAÇÃO DE DECISÃO SURPRESA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. RECONHECIMENTO DO CABIMENTO DA IMPETRAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO 1. A ausência de intimação do autor para se se manifestar sobre a eventual aplicabilidade do art. 332 do CPC, viola os princípios do contraditório prévio e da não surpresa dispostos no art. 10 do CPC, segundo o qual “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”. Logo, mister o reconhecimento de ofício da nulidade da sentença recorrida; mesmo porque não se encontra o pleito autoral enquadrado nas hipóteses autorizativas de improcedência liminar do pedido. 2. Em virtude do julgamento liminar do feito, não houve, nos autos, a notificação da autoridade coatora para prestar informações conforme requer o artigo 7º da Lei 12.016/09, o que constitui óbice ao regular processamento da lide, não sendo, portanto, possível a análise do mérito em sede de segundo grau, ante a não aplicação do disposto no parágrafo 3º do art. 1.013 do CPC. 3. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in) constitucionalidade” (STJ, AgInt no REsp 1.796.204/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/05/2019). 4. No presente caso não se revela cabível a aplicação da Súmula 266 do STF, devendo ser reconhecido o cabimento da impetração, visto que o mandamus visa afastar a exigibilidade do DIFAL e do FECOP, ante a possibilidade de gerar efeitos concretos ao contribuinte. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Retorno dos autos ao juízo de origem para regular processamento do feito e análise do mérito. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0842928-54.2022.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 22/05/2024 )

 

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA NULIDADE DA SENTENÇA. OFENSA AO CONTRADITÓRIO E VEDAÇÃO À PROLAÇÃO DE DECISÃO SURPRESA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 266 DO STF. COBRANÇA DO ICMS-DIFAL. RECONHECIMENTO DO CABIMENTO DA IMPETRAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

1. A ausência de intimação do autor para se se manifestar sobre a eventual aplicabilidade do art. 332 do CPC, viola os princípios do contraditório prévio e da não surpresa dispostos no art. 10 do CPC, segundo o qual “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”. Logo, mister o reconhecimento de ofício da nulidade da sentença recorrida; mesmo porque não se encontra o pleito autoral enquadrado nas hipóteses autorizativas de improcedência liminar do pedido. 

2. Em virtude do julgamento liminar do feito, não houve, nos autos, a notificação da autoridade coatora para prestar informações conforme requer o artigo 7º da Lei 12.016/09, o que constitui óbice ao regular processamento da lide, não sendo, portanto, possível a análise do mérito em sede de segundo grau, ante a não aplicação do disposto no parágrafo 3º do art. 1.013 do CPC.

3. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in) constitucionalidade” (STJ, AgInt no REsp 1.796.204/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/05/2019).

4. No presente caso não se revela cabível a aplicação da Súmula 266 do STF, devendo ser reconhecido o cabimento da impetração, visto que o mandamus visa afastar a exigibilidade do DIFAL e do FECOP, ante a possibilidade de gerar efeitos concretos ao contribuinte. 

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Retorno dos autos ao juízo de origem para regular processamento do feito e análise do mérito.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 5ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, reconhecendo, de ofício,  a nulidade da sentença por violação ao art. 10 do CPC, bem como o cabimento da impetração por não aplicação da Súmula 266 STF e, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem para regular processamento do feito e análise do mérito, visto que inviável em sede de segundo grau ante a ausência de notificação da autoridade coatora, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível interposta em face de sentença (ID. 14833852) oriunda da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina nos autos do Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por LL FARMA LTDA em face de ato coator do SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ.

O juízo de primeiro grau julgou liminarmente a improcedência dos pedidos em razão da aplicação da Súmula 266 do STF, segundo a qual “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. 

A empresa apelante interpôs recurso de apelação em ID. 14833856 sustentando, em suma, o direito líquido e certo ao não recolhimento do DIFAL – ICMS sobre os insumos provenientes de outros estados-membros destinados à manipulação de medicamentos, ante a inexistência de relação jurídico-tributária; a aplicação da súmula 213 do STJ, segundo a qual “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária” e; que o mandado de segurança é preventivo e de cunho meramente declaratório, razão pela qual a questão debatida é meramente jurídica, sendo desnecessária a exigência de provas do efetivo recolhimento do tributo e do seu montante exato.

Requer o provimento do recurso para reformar a referida sentença a fim de que a autoridade coatora se abstenha de efetuar qualquer tipo de sanção à apelante por ocasião do não recolhimento do DIFAL-ICMS, bem como que seja reconhecido o direito à compensação/restituição do diferencial de alíquota relativamente aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. 

O Estado do Piauí apresentou contrarrazões (ID. 14833967), onde suscita, preliminarmente, a inadequação da via eleita; necessidade de dilação probatória; ausência de prova pré constituída; inépcia da inicial quanto ao pedido de restituição/compensação. No mérito, sustenta a ausência de ato administrativo ilegal ou abusivo violador de direitos da impetrante. Ao final, requer o improvimento do recurso, mantendo-se a sentença vergastada em sua totalidade.

No regular trâmite processual, a apelação foi recebida em ambos os efeitos (ID.  14768803).

Encaminhados os autos ao Ministério Público Superior, este opinou pelo desprovimento do recurso, vez que não comprovado o direito líquido e certo pleiteado, ante a ausência de provas pré-constituídas

É o relatório.

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, conheço da Apelação interposta.

II. PRELIMINARES

Preliminarmente, o Estado do Piauí alega em sede de contrarrazões (ID. 14833967) a inadequação da via eleita; a necessidade de dilação probatória; ausência de prova pré constituída e; inépcia da inicial quanto ao pedido de restituição/compensação.

Entretanto, verifico que as preliminares alegadas se confundem com o próprio mérito da causa e com ele serão analisadas, sobretudo em razão do princípio da primazia da decisão de mérito disposto no art. 6º do Código de Processo Civil. 

Logo, por confundirem-se com o mérito da demanda, rejeitam-se as preliminares arguidas. 

III. MÉRITO

Compulsando-se os autos, verifica-se que o Juízo a quo julgou a ação liminarmente improcedente, sob o fundamento de que a Súmula 266 do STF veda o cabimento de mandado de segurança para fins de emissão de ordem genérica e abstrata. 

Destarte, a Súmula 266 do STF dispõe que “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”. No entanto, da análise do objeto do writ, constata-se que não se questiona lei em tese, mas sim, o recolhimento do DIFAL-ICMS quando supostamente inexiste relação jurídica obrigacional tributária capaz de incidir o ICMS, posto que a parte autora/apelante alega que as operações de comercialização de produtos manipulados em farmácias estão sujeitas à incidência de ISS.

Com efeito, a questão cinge-se sobre um ato administrativo de efeito concreto e direcionado à pessoa do contribuinte, não havendo que se falar, portanto, de indeferimento da inicial por incidência da Súmula 266 do STF, visto que não pretende a impetrante com o manejo do writ a declaração de inconstitucionalidade da norma regulamentadora, mas sim do ato administrativo de efeito concreto direcionado ao contribuinte, consubstanciado no recolhimento do diferencial de alíquotas relativo ao ICMS. 

Nesse sentido, a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. SUPOSTA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PEDIDO INCIDENTAL DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE ATO NORMATIVO, EM CONTROLE DIFUSO, PARA AFASTAR A EXIGÊNCIA FISCAL, O QUE NÃO CONFIGURA IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 266/STF. INAPLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. I. (...) V. Nos termos da Súmula 266 do STF, revela-se inadequada a impetração de Mandado de Segurança contra lei em tese. Para aplicação do enunciado sumular, porém, há que se distinguir a hipótese em que o impetrante formula, como pedido autônomo, a declaração de inconstitucionalidade de determinada lei, da hipótese em que, como causa de pedir, sustenta-se a inconstitucionalidade de ato normativo. No último caso, é inaplicável o aludido enunciado sumular. VI. Nesse sentido, o precedente firmado no Recurso Especial repetitivo 1.119.872/RJ (Tema 430): "No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo, tal como aqui formulado na inicial" (STJ, REsp 1.119.872/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/10/2010). Precedentes do STJ. VII. Na espécie, conforme se depreende da inicial, o objeto do Mandado de Segurança é afastar a incidência do ISS sobre a cessão do direito de uso de espaços em cemitérios para sepultamento, tal como autorizado no item 25.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, na redação conferida pela Lei Complementar 157/2016, e como implementado pela Lei 2.251/2017, do Município de Manaus. VIII. Como costuma ocorrer no processo tributário, o presente pedido tem, como causa de pedir, a inconstitucionalidade da legislação que instituiu a exação. Isso, porém, não significa que o mandamus impugna lei em tese. Ao contrário, trata-se de pretensão de declaração incidental de inconstitucionalidade da norma, em controle difuso, para afastar a exigência fiscal, o que pode ser veiculado, quer em Mandado de Segurança, quer em Ação Ordinária. IX. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes do ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declarada em controle difuso (incidenter tantum) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a Súmula 266/STF veda é a impetração de mandamus cujo próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in)constitucionalidade. (...) Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF" (STJ, AgInt no REsp 1.796.204/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/05/2019). X. Também não se pode afastar a impetração preventiva do writ, com fundamento exclusivo na suposta ausência de ato iminente a ser praticado. Com efeito, a vigência da legislação tributária, aliada à natureza vinculada e obrigatória da atividade administrativa de lançamento, na forma do art. 142, parágrafo único, do CTN, torna justo o receio do contribuinte de que o tributo reputado inconstitucional lhe será exigido. Nessa linha: STJ, EDcl no AgInt no AREsp 1.169.402/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/10/2019; AgInt no REsp 1.270.600/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/06/2018; REsp 860.538/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/10/2008; REsp 710.211/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJU de 31/10/2007. XI. (...) XII. Recurso Especial parcialmente provido, para assentar a adequação da via eleita e determinar o retorno dos autos ao Juízo singular, a fim de dar prosseguimento ao feito. (STJ - REsp: 1933794 AM 2021/0116890-0, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 10/08/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2021)

Corroborando com o exposto, leciona Hely Lopes Meirelles, Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes:

O mandamus preventivo tem sido utilizado em matéria tributária, em especial para proteção contra a cobrança de tributos inconstitucionais. Embora não seja cabível o mandado de segurança contra lei em tese (Súmula n.266 do STF), a edição de nova legislação sobre tributação traz em si a presunção de que a autoridade competente irá aplicá-la. Assim, a jurisprudência admite que o contribuinte, encontrando-se na hipótese de incidência tributária prevista na lei, impetre o mandado de segurança preventivo, pois há uma ameaça real e um justo receito de que o fisco efetue a cobrança de tributo. Nesse sentido, há várias decisões do STJ. (MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnold; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. São Paulo, Malheiros, 2019, p. 29).

Destarte, oportuno consignar que a ausência de intimação do autor para se se manifestar sobre a eventual aplicabilidade do art. 332 do CPC, viola os princípios do contraditório prévio e da não surpresa dispostos no art. 10 do CPC, segundo o qual o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, mesmo que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Logo, mister o reconhecimento de ofício da nulidade da sentença recorrida; mesmo porque conforme demonstrado pela inaplicabilidade da Súmula 266 do STF, não se encontra o pleito autoral enquadrado nas hipóteses autorizativas de improcedência liminar do pedido. 

Ademais, em virtude do julgamento liminar do feito, não houve, nos autos, a notificação da autoridade coatora para prestar informações conforme requer o artigo 7º da Lei 12.016/09. Saliento, ainda, que a intimação da Procuradoria Geral do Estado para apresentar as contrarrazões ao recurso, em representação à pessoa jurídica de direito público, não revela-se suficiente para afastar o prejuízo advindo da ausência de notificação da autoridade coatora.

Assim, considerando que a ausência de notificação da autoridade coatora constitui óbice ao regular processamento da lide, não é caso de aplicação do disposto no parágrafo 3º do art. 1.013 do CPC, isto é, de análise do mérito em segundo grau. 

Razão disso, deixo de analisar o mérito da presente demanda, ao tempo em que, reconheço, de ofício, a nulidade da sentença vergastada, bem como o cabimento da impetração e determino o retorno dos autos ao juízo de origem para regular processamento e análise do mérito. 

IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, reconhecendo, de ofício,  a nulidade da sentença por violação ao art. 10 do CPC, bem como o cabimento da impetração por não aplicação da Súmula 266 STF e, determinando o retorno dos autos ao juízo de origem para regular processamento do feito e análise do mérito, visto que inviável em sede de segundo grau ante a ausência de notificação da autoridade coatora.

 

 

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 Relator

 

Teresina, 21/05/2024